בתי הדין לעבודה

 

 

 

                                                                                                                                               

פסק דין

1.       המחלוקת העיקרית בתובענה שבפנינו נוגעת לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעות 1 ו-2. על בסיס קיומם של יחסים אלו, מבקש התובע לחייב את הנתבעות כמעסיקות במשותף לשלם לו הפרשי שכר עבודה, פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון דמי חופשה ודמי הבראה.

מסגרת התובענה:

2.       הנתבעת 1, מירקם סוכנות לביטוח (1992) בע"מ (להלן – מירקם), הינה סוכנות ביטוח המנוהלת ע"י גב' מירה כהן (להלן – גב' כהן או מנהלת מירקם), אשר עיקר פעילותה בפיקוח על סוכני ביטוח עבור חברות הביטוח השונות. הפיקוח כולל בין היתר, הדרכה, הכוונה, סיוע במכירות ועידוד בביצוע מבצעי מכירות של פוליסות ביטוח.

3.       הנתבעת 2, ד.נ.ר. סוכנות לביטוח בע"מ (להלן - ד.נ.ר), גם היא סוכנות ביטוח, אשר משרדיה בבית ד.נ.ר, המצוי בבעלותה והנמצא בשדרות יהודית 35 בתל-אביב.

4.       התובע, יליד 1946, הינו סוכן ביטוח במקצועו. התובע החל קשריו עם מירקם בחודש 11/1994, עת החל לעבוד כמפקח וכאחראי על סוכני ביטוח מטעמה.

5.       בסוף שנת 2003 – תחילת שנת 2004 החליטו מירקם וד.נ.ר על שיתוף פעולה בדרך של הקמת תאגיד משותף בתחום הביטוח. במסגרת מהלך זה שכרה מירקם משרדים בבית ד.נ.ר. בשלב זה נציין, כי מהלך זה לא צלח בסופו של יום ושיתוף הפעולה שבין הנתבעות נפסק בשלהי חודש אוגוסט 2004. על מהותו של מיזם זה נעמוד בהמשך.

6.       התובע התפטר בסוף חודש יולי 2004 והחל לעבוד בסוכנות הביטוח "סיקוריטס". הצדדים חלוקים בדבר הנסיבות שהובילו להתפטרותו של התובע. למחלוקת זו נידרש בהמשך.

7.       ביום 21.5.2006 הגיש התובע את כתב תביעתו, בו עתר להכיר בו כעובד של מירקם וד.נ.ר במשותף ולשלם לו זכויות לפי משפט העבודה בגין תקופת עבודתו וסיומה. כתב ההגנה מטעם ד.נ.ר הוגש ביום 28.9.2006, בו נטען כי האחרונה כלל לא העסיקה את התובע ולפיכך נטען להעדר יריבות בין הצדדים. כתב ההגנה מטעם מירקם הוגש ביום 20.12.2006 ולפיו לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד שכן התובע סיפק למירקם שירותים כסוכן ביטוח עצמאי. לחלופין טענה מירקם כי אם תתקבל טענתו של התובע לפיה התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד, כי אז יש לבצע קיזוז ו/או השבה של הסכומים ששולמו לתובע ביתר על יסוד ההנחה כי בין הצדדים לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד.

8.       דיון ההוכחות התקיים בפנינו ביום 10.6.2008 ובמסגרתו העידו מטעם התביעה: התובע בעצמו וגב' עמליה פולק דגן – עובדת שכירה של מירקם במועדים הרלוונטיים לתביעה, אשר הועסקה תחילה כמנהלת משרד ובהמשך כמפקחת על סוכני ביטוח (להלן – גב' פולק דגן); מטעם מירקם העידה גב' מירה כהן – מנהלת מירקם; ומטעם ד.נ.ר העיד מר דורי נחום – יושב ראש ד.נ.ר (להלן – מר נחום).  סיכומי התובע הוגשו ביום 10.7.2008; סיכומי מירקם הוגשו ביום 25.9.2008; וסיכומי ד.נ.ר הוגשו ביום 30.10.2008. סיכומי תשובה הוגשו ע"י התובע ביום 19.11.2008.

 

9.       בשלב הראשון עלינו להכריע בשאלת מעמדו של התובע, כאשר במידה ויקבע שאין יחסי עובד ומעביד בינו ובין מי מהנתבעות דין התביעה להסתלק על הסף מחוסר סמכות עניינית. מנגד, אם ייקבע שאכן שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד נידרש לסוגיות הכספיות.

היחסים שבין התובע לנתבעת 1:

 

א.   התשתית העובדתית:

10.   ואלה עובדות המסגרת הדרושות להכרעה בשאלת מעמדו של התובע, עליהן כמעט ואין חולק, כפי שהן עולות מהעדויות והמסמכים שבפנינו:

 

10.1.        התובע וגב' כהן הכירו עת עבדו שניהם כשכירים במנורה חברה לביטוח בע"מ. לימים פרשו התובע וגב' כהן מעבודתם כשכירים ויצאו לדרך עצמאית. גב' כהן הקימה את מירקם שמשרדיה היו ברח' יגאל אלון 157 בתל אביב.

 

10.2.        התובע החל לעבוד כסוכן ביטוח עצמאי בסוכנות ביטוח שהקים, אשר שכרה שטח משרדים ממירקם[1]. התובע לא הצליח בעבודתו כסוכן ביטוח עצמאי ולאחר כשנה החל לבחון אפשרויות העסקה אחרות[2].

10.3.        באותה תקופה החלה מירקם להפעיל פרויקט בשם 'נשים בביטוח', שמטרתו הייתה להכשיר ולפקח על כ-25 נשים בעלות מקצועות שונים מכל רחבי הארץ אשר החליטו ללמוד את מקצוע הביטוח ולהפוך לסוכנות ביטוח עצמאיות.

10.4.        לפיכך, סיכמו התובע וגב' כהן כי התובע יפקח עבור מירקם על אותן 25 סוכנות ביטוח, החל מחודש 11/1994.

 

10.5.        לצורך עבודת הפיקוח על אותן סוכנות ביטוח, שהיו פרוסות בכל רחבי הארץ, סיפקה מרקם לתובע רכב[3] ומכשיר טלפון נייד.

10.6.        בשנים הראשונות שולם לתובע עבור עבודת הפיקוח סכום של 2,035 ¤ ברוטו בתלוש שכר וכן סכום נוסף של 2,000 ¤ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס. נציין, כי בתלוש השכר שקיבל התובע ממירקם נכללו הרכיבים הבאים: "משכורת" בסכום של 2,035 ¤, כאמור; "שווי רכב" בסכום של 980 ¤; "שווי פלא-פון" בסכום של 85 ¤.

10.7.        בשנת 1995 עקב עזיבתו של אחד ממפקחי מירקם (מר אבי ברוך), הועברה לפיקוחו של התובע קבוצה נוספת של 15 סוכני ביטוח ותיקים ומיומנים. לפיכך, החל משנת 1995 היו תחת פיקוחו של התובע 40 סוכני ביטוח. 

 

10.8.        בשנת 1997 עקב הגידול בהיקף פעילות התובע הועבר אליו מכתב מירקם בדבר שינוי אופן התגמול. וזהו נוסח המכתב[4]:

 

"הנדון: תגמול מפקחי מירקם סוכנות לביטוח

הרעיון

מעבר לשיטת תגמול מפקחים הנהוגה בכל הענף – בסיס פלוס אחוזים מהתפוקה.

שיטת התגמול

שכר בסיס 3,000 ¤

פלוס 5.5% עמלה על התפוקה נטו.

25% מהעמלה ישמרו לביטולים ויוחזרו בסוף השנה לאחר חישוב וניכוי.

...

ישום השיטה

שיטת התגמול החדשה תיושם מיידית.

המפקח יקבל בשלושת החודשים הראשונים את השכר הגבוה

בין השיטה הישנה לחדשה, ויתחשבן עליה בסוף השנה.

...

הערות

התפוקה הינה נטו בלבד.

חישוב הביטולים יבוצע בסוף השנה".

 

בפועל, לאחר קבלת מכתב מירקם הועלה הסכום החודשי ששולם לתובע כנגד חשבונית מס מסכום של 2,000 ¤ בתוספת מע"מ לסכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ[5]. יצוין, כי בחשבוניות התובע נכתב שהן ניתנות בגין "הסכם עמלות".

 

10.9.        מהסכומים ששולמו לתובע כנגד חשבונית מס, ניכה התובע מע"מ ושילם מקדמות בגין מס הכנסה, ביטוח לאומי ומס בריאות[6].

 

10.10.    התובע ביצע את עבודתו באופן אישי ומעולם לא נעזר בעובדים או במחליפים מטעמו כאשר נעדר מעבודתו. 

 

10.11.    התובע לא עבד בשעות עבודה קבועות וכפי שהעיד "מפקחים בביטוח אין להם שעות עבודה, גומרים בשעות מאוחרות. עבדתי יותר מ12 שעות ביום"[7]. התובע קבע את סדר יומו באופן עצמאי פרט לפגישה של מפקחי מירקם שנערכה בימי ראשון בבוקר במשרדי מירקם[8].

10.12.    התובע דיווח למירקם באופן חודשי על כמות הצעות הביטוח שהתקבלו אצל סוכני הביטוח שבפיקוחו והאם התגלו בעיות ו/או חיכוכים בין חברת הביטוח לסוכני הביטוח עליהם פיקח[9].

10.13.    התובע היה כפוף להוראותיה של גב' כהן[10] והיא פיקחה על מצב המכירות של סוכני הביטוח שהיו בפיקוחו.

10.14.    כשהתובע יצא לחופשה הוא הודיע על כך למירקם ולא ביקש את רשותה של גב' כהן. כמו כן, כשהתובע היה חולה הוא לא היה נדרש לדווח על ימי מחלה אלא פשוט לא היה מתייצב לעבודה[11].

10.15.    כשהודיע התובע לגב' כהן על התפטרותו, ביקשה ממנו גב' כהן להמתין מעט עד שתוכל למצוא לו מחליף. התובע נשאר 7 ימים נוספים במירקם וביצע "חפיפה" למר אשר רון, שהחליף אותו בפיקוח על אותם 40 סוכני הביטוח.

 

10.16.    במסגרת מהלך שיתוף הפעולה בין מירקם וד.נ.ר שעניינו כאמור הקמת תאגיד משותף בתחום הביטוח נחתם ביום 11.1.2004 הסכם מייסדים בין מירקם לד.נ.ר (להלן – הסכם המייסדים). לבקשת גב' כהן חתם התובע על כתב ערבות להסכם ולפיו הוא ערב לביצוע התחייבויותיה של מירקם כלפי ד.נ.ר בסכום של 50,000 ¤. כיום מתנהל הליך משפטי בין ד.נ.ר והתובע בגין אותו כתב ערבות, הליך שלמעשה קדם להגשת תביעה זו[12].

 

ב.    התשתית המשפטית לשאלת קיומם של יחסי עובד – מעביד:

11.   בתחום משפט העבודה קיימת חשיבות לקביעה אם היחסים בין שני צדדים הינם יחסי עובד - מעביד, באשר רק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות המוענקות לו מכוח משפט העבודה. לא אחת נפסק כי מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נקבע על פי נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים[13]. כמו כן, סטטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. כשם שאין לוותר על זכויות במפורש, כך אין לוותר על אותן זכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים כינוי השולל קיומם של יחסי עובד - מעביד[14]. בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (עובד או עצמאי) אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה[15].

 

12.   עיון בפסיקה הענפה של בתי הדין מלמד כי ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה. המבחן העיקרי לפיו ייקבע האם בפנינו יחסי עובד-מעביד הינו המבחן המעורב. מבחן זה בנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שלו יש לתת משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב[16]. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי – האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני[17].

13.   קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת מבחן הכפיפות; מבחן הקשר האישי - מבחן המהווה תנאי הכרחי שבהעדרו בד"כ נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד - מעביד[18]; צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיו"ב – כאשר אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה[19].

14.   כמו כן נפסק כי, בבואנו לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, עלינו לשקלל את כל הנתונים שהינם חלק מן המבחן המעורב ובמסגרת איזון זה יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים[20].

15.   לאמור לעיל יש להוסיף כי לפי מגמת הפסיקה כיום[21] יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים. מכך נובע כי למונח "עובד" עשויה להיות משמעות שונה בהקשרים שונים, לרבות בקשר של חקיקת עבודה זו או אחרת.

 

ג.    הכרעה בשאלת יחסי עובד-מעביד:

16.   לאור הקווים המנחים שהותוו בפסיקה, לאור הראיות שהובאו בפנינו ולאחר שבחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע במירקם, המסקנה המתבקשת הינה כי על אף שניכרו באופן העסקתו של התובע גם סממנים המאפיינים התקשרות עם עצמאי, הרי שבאיזון ובשקלול של כל הסממנים הגענו למסקנה שבין הצדדים שררו יחסי עובד ומעביד במהלך תקופת ההתקשרות ביניהם. להלן נפרט את הנימוקים למסקנתנו זו.

 

17.   באשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות:

17.1.        כאמור, התובע שימש כסוכן ביטוח אשר באחריותו 40 סוכני ביטוח שהוכשרו ע"י מירקם. אין לנו ספק כי השירות שנתן התובע למירקם, אשר הינה סוכנות ביטוח שעיקר פעילותה בפיקוח על סוכני ביטוח עבור חברות הביטוח השונות, הינו שירות שנכלל במסגרת השירות שלשמו הוקמה מירקם וכי עבודתו של התובע הינה חלק מהפעילות הרגילה, היומיומית והשוטפת שלה.

 

17.2.        כמו כן, מצאנו כי התובע היה כפוף למנהלת מירקם (גב' כהן) ופעל בהתאם להנחיותיה, השתתף בישיבות שקיימה מירקם לכלל המפקחים והיה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הסוכנות.

17.3.        לא זו אף זו, כידוע אחד הסממנים להשתלבותו של אדם במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה האם הרחקתו של אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של המפעל או השרות בשונה מגורם שפעולתו באה כדי להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה[22]. במקרה דנן, הוכח בפנינו שכאשר הפסיק אחד ממפקחי מירקם את עבודתו, הועברו הסוכנים שהיו בפיקוחו לפיקוח התובע[23]; שכאשר הודיע התובע למירקם על התפטרותו ביקשה ממנו גב' כהן "כי ימשיך במתן שירותיו עוד מספר ימים על מנת שאוכל להתארגן ולמצוא מחליף"[24]; שמפקח בשם רון החליף את התובע והמשיך לפקח במקומו על הסוכנים שהיו בפיקוח התובע[25]. מכאן, שהתפטרותו של התובע "פגעה בפעילות הרגילה והיומיומית" של מירקם ועבודת הפיקוח שביצע התובע אינה בגדר "השלמה" ואינה בגדר "פעולה המאפשרת" את עבודתה של מירקם אלא הינה חלק אינטגראלי מעבודת מירקם.

17.4.        לא נעלמה מעינינו טענת מירקם ולפיה מהשוואת מעמדו של התובע לזה של גב' פולק דגן ניתן ללמוד שהתובע לא היה עובד. לפי הטענה, מירקם העסיקה מפקחים בשתי צורות העסקה שונות. חלק מהמפקחים, והתובע בכללם, הועסקו כקבלנים עצמאיים כאשר התמורה ששולמה להם כנגד חשבונית מס הינה אחוז מסוים מהמכירות של סוכני הביטוח שבפיקוחם ואילו החלק האחר של המפקחים, ובכללם גב' פולק דגן, הועסקו כעובדים שכירים לכל דבר ועניין והשכר ששולם להם היה קבוע ולא השתנה בהתאם למכירות של סוכני הביטוח שבפיקוחם. לטעמנו, אף אם קיימות במירקם צורות העסקה שונות של המפקחים אין בכך כדי להועיל למירקם. שכן, צורות העסקה שונות אינן יכולות בהכרח להעיד על סטטוס שונה של העובד, קרי – על היותו במעמד של קבלן עצמאי ולא במעמד של עובד שכיר, כאשר לא קיים שוני באופי העבודה המבוצעת[26]. ואכן מירקם הודתה, ש"גב' פולק והתובע מילאו את אותה פונקציה אצל הנתבעת 1 (מירקם – א.א.)" [27].

17.5.        בנסיבות העניין, אין לנו ספק כי התובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של מירקם והשתלב בו.

18.   באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות:

18.1.        ישנם מספר סימני היכר ל"עסק עצמאי", כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה "בעל העסק" ולא המזמין וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק[28].

 

18.2.        כעולה מהאמור לעיל, מירקם היא זו שנשאה בהוצאות עבודתו של התובע ולא התובע בעצמו. לצורך כיסוי הוצאות הנסיעה של התובע, העמידה מירקם לרשותו רכב וכפי שהטיבה להסביר גב' כהן "לצורך ביצוע עבודות הפיקוח... נזקק התובע לכלי רכב לביצוע עבודות הפיקוח בשטח על סוכנות הביטוח. לכן, בעצה אחת עם התובע, הוחלט כי התובע יקבל 'משכורת' קטנה של כ-2,000 ¤ לחודש על מנת שמרקם תוכל לחכור כלי רכב עבורו..." (ההדגשות הוספו – א.א.)[29]. כמו כן לצורך כיסוי הוצאות הטלפון של התובע, העמידה מירקם לרשותו מכשיר טלפון נייד ונשאה בעלות חלק משיחות הטלפון שביצע. משכך, תפקידו של התובע הסתכם בפיקוח על סוכני הביטוח והדרכתם ולשם כך הוא לא נדרש להוצאות מיוחדות.

18.3.        בעלות בכלי העבודה – הלכה היא כי עת מדובר ביחסי עובד מעביד, בדרך כלל מספק המעביד לעובדיו את כלי העבודה[30] וכי בעלות בכלי עבודה יכולה להפוך את המשתמש בהם לבעל עסק עצמאי אם הוא השקיע בהם השקעה ניכרת לצורכי עבודתו[31]. במקרה שבפנינו מסכימים הצדדים כי מירקם היא זו שסיפקה לתובע את כלי העבודה המשמשים אותו לצורכי עבודתו כגון רכב, טלפון נייד, משרד וכד'.

18.4.        באשר לאופן תשלום השכר – אין מחלוקת כי התובע קיבל חלק קטן משכרו כנגד תלוש שכר וכי החלק הארי שולם לו כנגד חשבונית מס. יחד עם זאת, על אף העובדה שתשלום שכר כנגד חשבונית וכן ניכוי מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי כעצמאי הינם גורמים המבחינים בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני[32], ובנסיבות המקרה שלפנינו אף נראה כי הדבר היה בהסכמה מלאה של התובע, אין בעובדה זו בלבד כדי לשלול את מעמדו של התובע כעובד. בכל אופן אין מדובר במבחן מכריע[33].

כמו כן, גם אם נקבל את טענת מירקם כי השכר ששולם לתובע כנגד חשבונית מס נגזר מהמכירות של סוכני הביטוח שהיו בפיקוחו ואין המדובר בתשלום קבוע כפי שטען התובע בפנינו, סוגיה בה נכריע בהמשך, אין בכך כדי להועיל למירקם נוכח העובדה כי אין בקביעת שכר התלוי בתוצרת כדי לשלול מעמד של עובד[34]. לכך יש להוסיף את העובדה כי במכתב מירקם בדבר שינוי שיטת התגמול לתובע נכתב שמדובר "במעבר לשיטת תגמול מפקחים הנהוגה בכל הענף – בסיס פלוס אחוזים מהתפוקה", היינו מדובר בשיטת תגמול הנהוגה בענף הביטוח ולפיכך אין בכך כדי להחליש את המסקנה בדבר היותו של התובע בסטטוס של עובד.

18.5.        באשר לסיכויי הרווח –הסכומים בהם נמכרו פוליסות הביטוח שמכרו הסוכנים שהיו בפיקוח התובע נקבעו ע"י מירקם, תשלומי המבוטחים עבור אותן הפוליסות שולמו ישירות למירקם והתובע לא יכול היה לקבוע רמת מחירים גבוהה יותר על מנת להגדיל את הכנסותיו. מירקם אף קבעה את שיטת התגמול של התובע[35] "המפקח יקבל בשלושת החודשים הראשונים את השכר הגבוה בין השיטה הישנה לחדשה ויתחשבן עליה בסוף שנה".

 

18.6.        התובע לא נשא בסיכוני הפסד – התשלומים עבור פוליסות הביטוח שמכרו סוכני הביטוח שבפיקוחו שולמו ישירות למירקם כאמור, במקרה בו מירקם לא הצליחה לגבות את התשלומים מהמבוטחים התובע לא חויב בסכום זה. אמנם התמורה ששולמה לתובע הייתה תלויה גם במספר ביטולי הפוליסות אולם זו השיטה המקובלת בענף ואין בכך כדי להוביל לקביעה כי מדובר בקבלן עצמאי דווקא. מהראיות שבפנינו עולה כי התובע חתם על שטר ערבות בסכום של 50,000 ¤ להבטחת ביצוע התחייבויותיה של מירקם כלפי ד.נ.ר ואף עזר למירקם לגייס משקיע על מנת לחלץ אותה מהמצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה. לטעמנו אף כי מעשים אלה אינם מסוג המעשים המאפיינים עובדים אין בהם כדי לשלול את היותו של התובע עובד מירקם נוכח העדויות שבפנינו בדבר היחסים הטובים ששררו בין התובע לגב' כהן[36].

 

18.7.        מן המקובץ ניתן לקבוע כי התובע לא פעל במסגרת עסק משלו. זאת ועוד, לא נטען ואף לא הוצגו בפנינו ראיות לפיהן התובע העניק שירותים מקבילים לגורם כלשהו מלבד מירקם. יצוין כי גם החשבוניות שהציג התובע בגין השנים 2000 – 2003 הינן חשבוניות ברצף למעט ארבע חשבוניות (81, 84, 102 – 103)[37] שמירקם לא העלתה לגביהן טענה כלשהי.            

 

19.   באשר למבחן התלות הכלכלית - לתובע הייתה תלות כלכלית מוחלטת בנתבעת. בכל תקופת התקשרותו של התובע עם מירקם הוא לא נתן שירותים לגורם אחר מלבדה, לא היו לו לקוחות אחרים ולא הייתה לו הכנסה אחרת.

20.   באשר למבחן הקשר האישי - כידוע, מבחן הקשר האישי הינו תנאי הכרחי בהעדרו נשמט הבסיס לקיום יחסי עובד מעביד. כבר נפסק כי ביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי[38]. אין חולק כי התובע ביצע את עבודתו אך ורק באופן אישי וכאשר נעדר מעבודתו (חופשה או מחלה) לא נדרש לדאוג לממלא מקום. עובדה זו מצביעה על היותו של התובע עובד שכיר שכן קבלן עצמאי צריך לדאוג שהעבודה תבוצע גם אם אחר יקיימה במקומו[39].

 

21.   באשר למבחן הפיקוח/המרות/הכפיפות - על אף שמבחן הפיקוח והמרות נזנח ע"י הפסיקה כמבחן יחיד[40], קיומה של כפיפות הינו תנאי לקיומם של יחסי עובד ומעביד[41]. גב' כהן העידה כי התובע היה כפוף להוראותיה אך סייגה זאת בכך "שהיה לו כר נרחב לפעילות אוטונומית. כשהוא יצא לחופש הוא הודיע שהוא יצא. לא ביקש רשות. כשהוא היה חולה הוא לא דיווח על מחלה. הוא פשוט לא בא"[42]. התובע השתתף בפגישות שנערכו למפקחים מידי יום ראשון[43] וגב' כהן ניהלה "מעקב מאוד צמוד על גובה המכירות של כל מפקח"[44], ובכללם התובע. לטעמנו, אף אם התובע לא היה צריך לקבל את אישורה של מירקם בכל הנוגע ליציאתו לחופשות, הרי שממכלול הראיות שבפנינו עולה כי התובע אכן היה כפוף למירקם ונתון לפיקוחה הקפדני.

 

22.   האופן בו ראו הצדדים את היחסים שביניהם - גם מהאופן שבו ראו הצדדים את היחסים ששררו ביניהם ומאופן התנהלותם במהלך קיום יחסי העבודה ביניהם עולה כי התובע היה עובד מירקם ולא קבלן חיצוני המספק לה שירותים. גב' כהן הודתה בחקירתה כי התובע "היה עובד וגם עובד שכיר וגם קבלן עצמאי"[45]. ובהמשך "...הוא היה סוכן עצמאי וניהל תיק עצמאי. אצלי הוא היה קבלן עצמאי והיה לו חלק שכיר בעיקר כדי לגלם את ההוצאות של הרכב"[46]. עוד הודתה גב' כהן כי עשתה לתובע "פוליסות ביטוח מנהלים, עשיתי לכל העובדים. ויש הפרשה לפיצויים רק על מה שרשום בתלוש"[47]. היינו, גב' כהן התייחסה לתובע כאל אחד מעובדיה אלא שהאופן בו שולמה משכורתו היה שונה מהאופן בו שולמה המשכורת לעובדיה השכירים.  גם התובע ראה את היחסים שבינו ובין מירקם כיחסי עובד ומעביד. כשנשאל התובע בעדותו לעניין אופן התשלום לאורך כל שנות עבודתו הסביר כי "...העבודה של מפקח מבוססת על שכר נמוך ואחוזים על עמלות. כך זה בענף. וכשמפטרים אותם לפי כל התקדימים מקבלים את המשכורת האחרונה עם העמלות כך עשתה מירי (גב' כהן – א.א.) במנורה וכך אני כשפרשתי ממנורה, שילמו את הפיצויים גם על העמלות וכך אני מבקש"[48]. אם נוסיף לכך את העובדה שהאופן בו תוגמל התובע הינו האופן בו תוגמלו המפקחים בענף הביטוח הרי שיש בכך כדי לתמוך בטענת התובע לפיה ראו הצדדים את היחסים ביניהם כיחסי עובד ומעביד.

 

23.   מלאכתנו לא תהיה שלמה אם לא נתייחס לטענות שהעלתה מירקם:

 

23.1.              לעניין הטענה כי עובדי מירקם נדרשו להחתים כרטיס נוכחות נציין כי מדובר בטענה שנטענה בעלמא וכלל לא הוכחה. ראשית, גב' פולק דגן אשר אין כל מחלוקת בדבר היותה עובדת שכירה של מירקם לא תמכה בעדותה של גב' כהן בדבר חיוב העובדים השכירים להחתים כרטיס נוכחות[49] בהעידה "עד כמה שאני זוכרת לא היה שעון נוכחות. בתור מפקחת חלק גדול מהזמן הייתי בחוץ ולא בהכרח הגעתי כל יום למשרד"[50]. שנית, מדובר בטענה הניתנת להוכחה בנקל בדרך של צירוף כרטיסי הנוכחות אשר על פי הטענה נדרשו העובדים השכירים להחתים – בהיותם הראיה הטובה ביותר. ומשלא צורפו כרטיסי נוכחות הדבר פועל לרעת הטוען את הטענה. למעלה מן הדרוש נציין, כי אף אם היינו מקבלים את הטענה שכל העובדים השכירים החתימו כרטיס נוכחות לא היה בכך כדי לשנות מהחלטתנו בדבר היותו של התובע עובד מירקם שכן מעמדו של התובע נלמד ממכלול הראיות ולא מראיה זו או אחרת. גם אם ראיה זו הייתה מצטרפת לראיות המחלישות את טענת התובע בדבר היותו עובד שכיר אולם – והדבר לא נקי מספק, לא היה בה כדי להכריע את הכף ולהוביל לקביעה כי התובע היה בגדר קבלן עצמאי.  

 

23.2.              לעניין הטענה לפיה הסיבה למתן תלוש שכר לתובע הייתה כדי לזקוף את שווי הרכב ושיחות הטלפון הנייד שהעמידה לרשות התובע, נציין כי אין המדובר בטענה שאינה בלתי מתקבלת על הדעת. יחד עם זאת, אין בה כדי לשלול את מעמדו של התובע כעובד מירקם מה גם, שהוכח כי שולם לתובע סכום העולה על הזקיפה לרכב ולטלפון, וסכום זה הוגדר כ"משכורת". כמו כן, נעשה לתובע ביטוח מנהלים כמו ליתר העובדים השכירים.

 

24.   מן המקובץ עולה, כי במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של התובע כ"קבלן עצמאי" וישנם נתונים העשויים להצביע על היותו של התובע בגדר "עובד". כאמור, על פי ההלכות המשפטיות יש לבחון את כלל הנסיבות. במקרה שבפנינו לאחר שבחנו את כלל נסיבות המקרה ובשים לב לנתונים הבאים: משך עבודתו של התובע; העובדה כי עבודת התובע מהווה חלק אינטגראלי מהמסגרת הארגונית של מירקם; העובדה כי מירקם שכרה עבור התובע את הכלים המשמשים אותו בעבודתו; העובדה כי העבודה בוצעה באופן אישי, אנו סבורים כי הכף נוטה במקרה הנוכחי להכרה ביחסי עבודה בין הצדדים.

 

25.   למעלה מן הדרוש נציין גם שלא מצאנו בהתנהגותו של התובע חוסר תום לב שיש בו כדי לשלול את מעמדו כעובד, אפילו נניח לצורך הענין כי בנסיבות מסוימות של חוסר תום לב יתכן וניתן לשלול את הסטטוס. אכן, על פי חלק מהפסיקה ייתכנו מקרים בהם חובת תום הלב תגבר על זכות קוגנטית שנקבעה בחוקי העבודה, אולם מדובר במקרים חריגים ביותר[51], אשר מקרה זה אינו בא בגדרם. מנגד, יש לשים על כף המאזניים את הטענה ולפיה העסקת עובד כ'קבלן עצמאי' יכולה להיחשב כחוסר תום לב מטעם המעסיק הנמנע מליתן לעובד את זכויותיו, והגשת תביעה על ידי העובד על מנת להשיג את זכויותיו כשלעצמה אינה נחשבת לחוסר תום לב מצידו[52]. במקרה שבפנינו לא הוכח כי מירקם הציעה לתובע אפשרות העסקה אחרת מלבד קבלת סכום קבוע בתלוש משכורת וסכום נוסף הנגזר מהמכירות של סוכני הביטוח שבפיקוחו כנגד חשבונית מס. אמנם נראה כי במקרה דנן הסיכום היה מקובל גם על התובע אלא שכבר נקבע שגם כאשר העובד הוא זה שמציע שמערכת ביחסים בין הצדדים תהיה של מזמין-קבלן, אין בכך כדי לשלול את היותו עובד[53]. אנו סבורים, כי מקרה זה אינו נופל לתוך קבוצת המקרים בהם ברור לחלוטין שהעובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות, אשר על כן מסקנתנו היא שלא הוכח חוסר תום לב של התובע שיש בו כדי להוות ויתור על זכויותיו הקוגנטיות.

 

ד.    סיכום יחסי תובע - נתבעת 1:

26.   בנסיבות שבפנינו ולאור כל המפורט לעיל מצאנו כי אכן כטענת התובע, התקיימו בינו ובין מירקם יחסי עבודה החל מחודש נובמבר 1994. בטרם נבחן את זכויות התובע הנתבעות, נידרש לשאלה מי הייתה מעסיקתו של התובע במועד התפטרותו (7/2004), קרי – מי הייתה מעסיקתו האחרונה של התובע. שכן על פי הדין המעסיק האחרון הוא החייב בתשלום הזכויות נשוא הליך זה.

 

מי הייתה מעסיקתו האחרונה של התובע – מירקם (הנתבעת 1) ו/או ד.נ.ר (הנתבעת 2)?

 

א.   התשתית העובדתית:

27.   ואלה העובדות הרלוונטיות להכרעה בסוגייה:

27.1.              בסוף שנת 2003, תחילת שנת 2004 נוכח קשיים כלכליים אליהם נקלעה מירקם, החליטו מירקם וד.נ.ר להקים מיזם משותף, שעניינו הקמת סוכנות ביטוח משותפת שתהווה תאגיד ביטוחי שבו למירקם יהיו 74% מהמניות ולד.נ.ר יהיו 26% מהמניות. הקמת הסוכנות המשותפת כללה שני שלבים: האחד, הקמת חברה בע"מ בשם "ארתא סוכנות לביטוח בע"מ" (להלן – ארתא) והשני, קבלת אישור מהמפקח על הביטוח בדבר היותה של הסוכנות המשותפת בגדר "תאגיד ביטוחי".

27.2.              ביום 11.1.04 נחתם בין גב' כהן, מירקם וד.נ.ר הסכם מייסדים[54], שמטרתו "לקבוע את התנאים וההוראות בנוגע לשיתוף הפעולה ביניהם, קודם להקמת הסוכנות, ובמהלך חיי הסוכנות, בנוגע להשקעותיהם בסוכנות בנוגע ליחסים ההדדיים בינם לבין עצמם, בנוגע לניהול הסוכנות ובנוגע לזכויותיהם וחובותיהם ההדדיים במסגרת הסוכנות"[55].

 

27.3.              בתקופת הביניים, היינו ממועד החתימה על הסכם המייסדים ועד להקמתה של ארתא (להלן – תקופת הביניים), בוצעה הפעילות המשותפת של הנתבעות באופן הבא:

(א)    ד.נ.ר הפכה לבעלת 26% ממניות מירקם, הגם שבפועל לא נחתמו שטרי העברת מניות ולא נמסרה הודעה בעניין זה לרשם החברות. הסיבה להימנעות הצדדים מרישום העברת המניות אצל רשם החברות נבעה מכוונתם של הצדדים להקים את ארתא ולדווח באותו מועד על אופן חלוקת המניות.

 

(ב)    הנתבעות פתחו בחודש 1/2004 חשבון חדש בבנק לאומי על שם מירקם (להלן – החשבון). במסמכי פתיחת החשבון הצהירו הצדדים כי נדרשות שתי חתימות לצורך ניהול החשבון: החתימה האחת, של גב' כהן או בתה (מטעם מירקם) והחתימה שניה, של מר דורי נחום או מר רימון פרנקו (מנכ"לים משותפים של ד.נ.ר)[56].

(ג)      ד.נ.ר הזרימה כסף ראשוני לחשבון כהלוואת בעלים[57].

(ד)    מירקם, כמו סוכנויות ביטוח אחרות, נרשמה בחברות הביטוח כסוכנות משנה תחת ד.נ.ר, שכבר הייתה רשומה כסוכנות על, כאשר כוונת הצדדים הייתה כי לאחר שתוקם ארתא היא זו שתרשם כסוכנות על וכל פעילות מירקם תועבר אליה. בחברת הביטוח הפניקס (החברה העיקרית שמירקם עבדה מולה) נרשמה מירקם כסוכנות משנה תחת סוכנות העל ד.נ.ר בשם "מירקם – ד.נ.ר"[58].

(ה)    הכספים בגין העמלות להן הייתה זכאית מירקם בתקופת הביניים הועברו ע"י חברות הביטוח לחשבון[59].

(ו)      בהתאם להסכם השכירות שנחתם ביום 16.12.2003 עברו משרדי מירקם לבית ד.נ.ר[60].

(ז)     מכאן, שבתקופת הביניים פעלו הצדדים באמצעות מירקם, כאשר השינויים היחידים שבוצעו היו בזהות בעלי המניות, בחלוקת המניות ובזכויות החתימה.

 

27.4.              בין לבין[61], כינסה מירקם את עובדיה, הודיעה להם על ההסכמות המתגבשות עם ד.נ.ר והעמידה בפניהם שתי אפשרויות: האפשרות האחת, שבה בחרו חלק מעובדי מירקם, הייתה לסיים את עבודתם תוך קבלת מלוא הזכויות המגיעות להם ובכלל כך תשלום פיצויי הפיטורים[62]; האפשרות השניה, בה בחרו גב' פולק דגן והתובע, הייתה להישאר בעבודתם ולהיקלט כעובדי ארתא לכשתוקם. בהקשר זה יצוין, כי מירקם פעלה בהתאם להסכמות אליהן הגיעו הצדדים ואשר עוגנו בהוראותיו של סעיף 2.6 להסכם המייסדים הקובע כי "מירקם מתחייבת לפטר כדין את כל עובדיה ולשאת בכל התחייבות ו/או חובה על פי כל דין ו/או הסכם, לפי המקרה, בקשר עם תקופת העסקת עובדיה עד ליום הקובע, לרבות זכויות לפיצויי פיטורין". בהתאם לסעיף 4.1 להסכם המייסדים "היום הקובע" הינו יום חתימתו של הסכם המייסדים.

 

27.5.              כמידי שנה, בחודש 1/2004 ערכה ד.נ.ר כנס של מפקחיה כדי להיערך לשנת הפעילות החדשה[63]. באותו כנס נכחו גם מפקחי מירקם, נוכח שיתוף הפעולה המסתמן בין שתי החברות, ובו הודיע מר נחום – מנכ"ל ד.נ.ר על ההתקשרות שנעשתה[64].

 

27.6.              משרדו של התובע עבר יחד עם משרדי מירקם לבית ד.נ.ר. בתקופת הביניים, המשיך התובע לקבל תלושי שכר ממירקם[65] וההמחאות לתשלום שכרו נמשכו מהחשבון[66]. ההבדל היחידי היה שהשיקים נחתמו ע"י גב' כהן ומר פרנקו, בהתאם להחלטה בדבר שינוי זכויות החתימה[67]. נציין, כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע ולפיה בחלק מתקופת הביניים השיקים בהם שולמה משכורתו נמשכו ע"י ארתא[68], אלא שאין בידינו לקבלה. ראשית, במועד פתיחת חשבון ע"ש חברה יש להמציא לבנק מסמכים הכוללים את תעודת התאגדות של אותה חברה[69]. כאמור, ארתא הוקמה רק לאחר התפטרותו של התובע ולכן לא ייתכן כי השיקים בהם שולמה משכורתו של התובע היו שיקים של ארתא. ולראיה, האסמכתא היחידה שצרף התובע להוכחת טענתו היא שיק של ארתא מיום 15.8.2004, קרי – ממועד המאוחר למועד הקמתה. שנית, הנטל להוכיח כי בתקופת הביניים נעשה שינוי באופן תשלום שכרו של התובע מוטל על התובע והוא לא הרימו. שכן כאמור לא ניתן להוכיח את הטענה כי שכרו שולם לו בתקופת הביניים ע"י ארתא משיק אחד שנמשך בתאריך המאוחר למועד הקמתה של ארתא. ככל שבתקופת הביניים שולם שכרו של התובע באמצעות המחאות של ארתא, מה מנע ממנו להמציא כראיה את העתקי ההמחאות ו/או פרטים על החשבון ממנו נמשכו ההמחאות בתקופה זו?

 

27.7.              אין מחלוקת כי בתקופת הביניים קיבל התובע שכר בגובה משכורתו על פי תלוש השכר בלבד, קרי – 2,035 ¤ ברוטו, וכי לא שולם לו סכום נוסף כנגד חשבונית מס.

27.8.              התובע התפטר מעבודתו בסוף חודש 7/04. משכורת חודש יולי שולמה לתובע באמצעות שיק של ארתא, אשר הוקמה (נרשמה ברשם החברות) ביום 5.8.2004[70].

 

27.9.              ביום 24.8.2004, היינו 19 ימים לאחר הקמת ארתא, התקיימה פגישה בין ד.נ.ר, גב' כהן, מירקם וארתא בה הוחלט על ביטול הסכם המייסדים מעיקרו. וכך נוסחו ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בפגישה[71]:

"1.    סוכם כי ההסכם יבוטל מתחילתו ולצורך כך יודיעו הצדדים על כך בכתב לעו"ד גלית דורון להעביר את מניותיה של 'ד.נ.ר' בארתא סוכנות לבטוח (2004) בע"מ למירי כהן או למי שהיא תורה על כך.

2.       יבוצעו כל ההליכים המתבקשים והמתחייב מכך: כמו ביטול חתימות של דורי/רימון בבנקים וכו'. ....."

 

ב.    טענות הצדדים:

28.   בענין זה טענו הצדדים כדלהלן:

 

28.1.              התובע טען[72], כי במועד סיום העסקתו הוא הועסק ע"י שתי הנתבעות במשותף. לטענתו, הנתבעות הקימו שותפות בבעלות משותפת החל מחודש ינואר 2004 תחת השם "מירקם – ד.נ.ר" ולאחר מספר חודשים שונה שם השותפות ל"ארתא". מכוח שותפות זו יש לחייב כל אחת מהנתבעות באופן אישי בסכומים להם זכאי התובע. בנוסף טען התובע, כי יש לראות בד.נ.ר מעסיקתו גם בשל כך שפעילות מירקם הועברה בחברות הביטוח תחת סוכנות העל ד.נ.ר ובשל כך ששונו זכויות החתימה באופן שכל מסמך ייחתם גם ע"י אחד מהמנכ"לים של ד.נ.ר.

28.2.              מירקם טענה[73] כי אין לראות את התובע כעובד. לחלופין נטען כי אם תתקבל טענתו ולפיה הפך לעובד המיזם המשותף, הרי שאין הוא יכול לבוא אל מירקם בטענות כלשהן ויש לפטור אותה מתשלום לתובע.

28.3.              ד.נ.ר טענה[74] כי התקשרותו של התובע עד למועד סיום העסקתו הייתה עם מירקם בלבד. ד.נ.ר מעולם לא העסיקה את התובע; לא היה לה קשר עם התובע בכל הנוגע לתנאי העסקתו; היא לא נטלה על עצמה כל התחייבויות אישיות בקשר לתובע וכל פעולותיה נעשו כבעלת מניות במירקם. מכל הסיבות האלו טענה ד.נ.ר כי אין מקום לחייב אותה בתשלום לתובע.

ג.    הכרעה:

29.   לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים והראיות שהוצגו בפנינו, אנו מקבלים את עמדתה של ד.נ.ר וקובעים כי מעסיקתו האחרונה של התובע הייתה מירקם, ונבאר.

 

30.   בהתאם לעדויות שבפנינו, לאחר החתימה על הסכם המייסדים (ינואר 2004) ועד לסוף חודש יולי 2004 (מועד התפטרות התובע), המשיכה מירקם לפעול כסוכנות ביטוח במספר שינויים: רישום אצל חברות הביטוח כסוכנות משנה של ד.נ.ר ולא כסוכנות על, כפי שהיה עד לאותו מועד; העברת 26% מהמניות לידי ד.נ.ר לאחר קבלת הלוואת בעלים; שינוי זכויות החתימה באופן המחייב חתימה נוספת של אחד ממנכ"לי ד.נ.ר. כלומר, בשבעת החודשים האחרונים לעבודתו של התובע התנהלה כל הפעילות באמצעות מירקם כאשר ד.נ.ר נוטלת חלק פעיל בניהולה של מירקם מכוח היותה בעלת 26% ממניות האחרונה. וכפי שהטיבה להסביר גב' כהן בעדותה[75]:

 

"ש. כשאת אמרת שהחל מינואר 04 26% מעיסקך שייך לדנר את אומרת שבעצם מירקם היא זו שהמשיכה להעסיק את העובדים ו 26% מהבעלות במירקם היא של דנר?

ת.   כן. עד שתוקם ארתא. העובדים נשארים עובדי המיזם. לא היה מירקם בבנק ובחברות הביטוח. בבנק היה מירקם בבעלות אחרת. כותרת החשבון היתה מירקם. בעלי זכות החתימה היו נציג מכל אחד מהקבוצות שפרטתי קודם. הגוף המשפטי על שמו היה חשבון הבנק של מירקם.

ש.   תיק הניכויים במס הכנסה המשיך להיות של מירקם.

ת.    כן.

ש.   תלושי המשכורת המשיכו לצאת על שם מירקם.

ת.    כן. את העמלות קיבלו דנר. דנר העבירה לחשבון הבנק החדש על שם מירקם".

31.   משהוכח כי מירקם הינה חברה רשומה, אזי נוכח ההלכה כי "עקרון האישיות המשפטיות הנפרדת מעוגן עמוק בשיטתנו המשפטית ..... ועל-פיו ערכאה שיפוטית לא תמהר להרים את מסך ההתאגדות"[76], על מנת שטענתו של התובע בדבר היות ד.נ.ר מעסיקתו תתקבל, עליו להוכיח כי התקיימו העילות להרמת מסך וייחוס חובות מירקם לבעלי מניותיה, ובכללם ד.נ.ר.

 

32.   כידוע, העילה המובהקת להרמת המסך הינה אותה "קטגוריה של מקרים המצביעים על שימוש לרעה שעושים בעלי מניות בחברה ובאישיותה המשפטית הנפרדת. המושג 'שימוש לרעה' כולל מצבים אחדים, ועיקרם הם מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין עם נכסי החברה, מימון לא מספיק לפעולות החברה, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי מניותיה ללא תמורה מספקת ועוד"[77]. במקרה שבפנינו, לא הוכיח התובע (ואף לא טען) כי מתקיימות נסיבות המצדיקות הרמת מסך. התובע לא הוכיח כי בעלי המניות של מירקם עשו שימוש לרעה באישיותה המשפטית; הקימו את מירקם למטרה פסולה; עירבו את נכסיהם האישיים בנכסי מירקם; הבריחו נכסים של מירקם ללא תמורה מספקת; עשו מעשים אשר הינם בגדר תרמית. 

33.   מהראיות שהובאו בפנינו מצטיירת דווקא התמונה ההפוכה ולפיה בעלי המניות של מירקם פעלו באופן שבו פועל כל בעל מניות סביר בחברה. שיתוף הפעולה בין מירקם וד.נ.ר נוצר על מנת שמירקם תוכל להמשיך בפעילותה נוכח החובות אליהם נקלעה; ד.נ.ר פעלה בהתאם להסכם המייסדים והעבירה את הלוואת הבעלים לה התחייבה[78]; בתקופת הביניים קיבלו בעלי המניות החלטות משותפות[79]; בעלי המניות פעלו בהתאם להחלטת החברה בנוגע לזכויות החתימה המחייבות אותה והקפידו שכל שיק ייחתם ע"י שני בעלי מניות (בד"כ גב' כהן ומר פרנקו)[80]. לא זו בלבד, במסגרת שיתוף הפעולה נתנו מירקם וד.נ.ר דעתם גם לסוגיית עובדי מירקם והעמידו בפניהם את האפשרות לסיים עבודתם ולקבל את מלוא הזכויות להן הם זכאים ובכלל כך תשלום פיצויי פיטורים או לחלופין להישאר כעובדי מירקם ולהיקלט ע"י ארתא לכשתוקם.

34.   מן המקובץ עולה, כי בתקופת הביניים הועסק התובע ע"י מירקם, שאחת מבעלי מניותיה הייתה ד.נ.ר, קרי – מירקם הייתה מעסיקתו האחרונה של התובע, וכי לא הוכחו בפנינו נסיבות המצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות של מירקם על מנת שניתן יהיה לייחס את חובותיה לבעלי המניות, אשר ד.נ.ר נמנית עליהם.

35.   למעלה מן הדרוש נציין כי על פי הפסיקה ניתן להטיל חובות וזכויות על ה"שולט בחברה" מכוח דיני השליחות. שכן כאשר תאגיד נוסד למטרות פסולות או כאשר השימוש שנעשה בו הינו למטרות פסולות, ניתן יהיה לחייב את השולח מכוח היותו נותן ההרשאה לחברה, הנחשבת לשלוחתו. מטרה פסולה לצורך חיוב בעל שליטה בתאגיד מכוח דיני השליחות הינה "הוכחה מעל לכל ספק של תרמית בין בעת הקמת החברה ובין בעת פעילותה ובין בסיום פעילותה"[81]. במקרה שבפנינו, לא נטען שיש לחייב את נושאי המשרה של מירקם בחיוביה של האחרונה והם אף לא נתבעו. יצוין, כי גם אם היה התובע מבקש לחייב את נושאי המשרה בחיובי מירקם הרי שמהראיות שהובאו בפנינו לא ניתן לקבוע כי הוכח מעל לכל ספק קיומה של תרמית בעת פעילותה של מירקם בתקופת הביניים או בעת קבלת ההחלטות בדבר ביצוע השינויים בזהות בעלי מניותיה; באופן חלוקת המניות ובזכויות החתימה.

36.   נוכח קביעתנו כי בתקופת הביניים הועסק התובע ע"י מירקם, אשר נוהלה במשותף ע"י גב' כהן ומנכ"ל ד.נ.ר (מכוח היות ד.נ.ר בעלת 26% ממניותיה), אנו דוחים את טענות התובע כי הנתבעות פעלו באמצעות שותפות ואת טענת מירקם לפיה היה התובע עובד "מיזם משותף" כלשהו שאישיותו המשפטית נפרדת מזו של מירקם עצמה.

37.   כמו כן, אין אנו מקבלים את טענת התובע כי יש לראות בד.נ.ר מעסיקתו של התובע בשל העברת פעילות מירקם בחברות הביטוח תחת סוכנות העל ד.נ.ר משתי סיבות: האחת, בנסיבות שבפנינו סוכנות העל (ד.נ.ר) וסוכנות המשנה (מירקם) הינן בעלות אישיות משפטית נפרדת. והשניה וזו העיקר, התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי התקיימו בינו ובין ד.נ.ר יחסי עובד ומעביד בתקופת הביניים. לא הובאו ראיות לפיהן השתלב התובע בפעילות ד.נ.ר (להיפך התובע המשיך לעבוד באותו תפקיד, קרי – פיקוח על סוכני הביטוח של מירקם); הוכח כי התובע המשיך לקבל את כלי העבודה (רכב וטלפון נייד) ממירקם[82]; התובע הודה כי ד.נ.ר מעולם לא הוציאה עבורו תלושי שכר וכי משכורתו מעולם לא שולמה בשיקים שנמשכו ע"י ד.נ.ר[83]; לא הוכח כי בתקופת הביניים היה התובע כפוף למי מטעמה של ד.נ.ר או שהיה לו קשר אישי בענייני עבודה עם מי מטעמה של ד.נ.ר. מהראיות שבפנינו עולה דווקא כי לתובע היה קשר עם גב' כהן (מירקם) בלבד ולכן רק לה מסר את ההודעה על התפטרותו[84].

38.   לאור האמור, אנו קובעים כי התובע הועסק בתקופת הביניים ע"י מירקם בלבד וכי ד.נ.ר לא הייתה מעורבת בהעסקתו. בנוסף לא הוכחו בפנינו עילות להרמת מסך ההתאגדות לצורך חיוב בעלי המניות של מירקם ובכללם ד.נ.ר בתשלום הזכויות להן זכאי התובע בגין תקופת עבודתו במירקם. לאור התוצאה, כבר בשלב זה ניתן לקבוע כי דין התביעה כנגד הנתבעת 2 להדחות.

התביעה להפרשי שכר:

 

א.   התשתית העובדתית:

39.   ואלה העובדות הרלוונטיות לסוגיה:

 

39.1.               מירקם שילמה לתובע סכום של 2,035 ¤ בתלוש שכר עד לחודש 7/04, בו התפטר. בנוסף שילמה מירקם לתובע סכום של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס (להלן – הסכום החודשי כנגד חשבונית) וזאת רק עד לחודש אוקטובר 2003 (כולל).

 

39.2.               לקראת סוף שנת 2003 הוציא המפקח על הביטוח (להלן – המפקח) הנחיות חדשות שהקטינו בכ-50% את העמסת ההוצאות על פוליסות ביטוח חיים ובריאות חדשות, אשר היוו את עיקר פעילותם של סוכני הביטוח שעליהם פיקחה מירקם. הנחיות אלה הקטינו את כדאיות מכירת פוליסות ביטוח חדשות על ידי סוכני הביטוח, ובפועל גם הקטינו את המכירות. כך למשל בחודש נובמבר 2003 היקף המכירות של התובע ושל הסוכנים שבפיקוחו עמד על סך של 70,577 ¤ בלבד – הרבה פחות מן הממוצע החודשי לחודשים ינואר – אוקטובר 2003 שעמד על 280,686 ¤. למעשה, התובע הודה כי הנחיות המפקח הובילו להפחתה של כ-50% בהיקף המכירות של הסוכנים שהיו תחת פיקוחו[85].

39.3.               נוכח היקלעותה של מירקם לקשיים כלכליים התקבלה אצלה ההחלטה להקים מיזם ביטוחי משותף עם ד.נ.ר. לפיכך בשלהי שנת 2003 – תחילת שנת 2004 הודיעה גב' כהן לעובדי מירקם כי באפשרותם לבחור באחת משתי האפשרויות הבאות: האחת, התפטרות וקבלת מלוא הזכויות להן הם זכאים ובכלל כך פיצויי פיטורים. והשניה, הישארות בעבודתם וקליטתם כעובדי ארתא לכשתוקם באותם התנאים. התובע בחר להשאר בעבודתו עד לסוף חודש 7/2004, עת התפטר מעבודתו.

 

ב.    טענות הצדדים:

40.   בענין זה טענו הצדדים כדלהלן:

 

40.1.               התובע טען בכתב התביעה כי מירקם חדלה לשלם לו את הסכום החודשי כנגד חשבונית כ- עשרה חודשים טרם סיום עבודתו (קרי, כבר בגין חודש 10/03 ואילך), אלא שמחומר הראיות (נספח ג' לתצהיר התובע) עולה כי התובע קיבל גם קיבל את הסכום החודשי כנגד החשבונית בגין חודש 10/03 כך שלמעשה הסכום הנ"ל לא שולם החל מחודש 11/2003 ועד למועד התפטרותו (7/2004). לפיכך, טוען התובע כי הוא זכאי להפרשי שכר בגין אותם חודשים[86].

 

40.2.               מנגד טענה מירקם כי התובע אינו זכאי לסכום החודשי כנגד חשבונית מכיוון שתשלום אותו הסכום הותנה בתנאי, קרי – בהיקף מכירות מסוים של התובע והסוכנים שבפיקוחו, ובתנאי זה התובע לא עמד. עוד טענה מירקם כי משפסקו המכירות הסכים התובע בהתנהגותו לתנאי השכר החדשים, קרי – לכך שלא ישולם לו הסכום כנגד חשבונית כל עוד אין מכירות המצדיקות את תשלומו.

ג.    הכרעה:

41.   בטרם נכריע בסוגיה העוסקת בזכאותו של התובע להפרשי שכר בגין התקופה בה לא שולמו לו הסכומים כנגד חשבונית, עלינו לקבוע מה כללי הזכאות לתשלום הסכום החודשי כנגד חשבונית.

 

42.   כאמור, שולם לתובע מידי חודש שכר קבוע בתלוש שכר בסכום של 2,035 ¤ וכן הסכום החודשי כנגד חשבונית. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם תשלומו של הסכום החודשי כנגד חשבונית היה קבוע ולא הותנה בהתקיימותו של תנאי כלשהו, כטענת התובע או שמא הותנה תשלומו של הסכום החודשי כנגד חשבונית במחזור המכירות של התובע והסוכנים שבפיקוחו, כטענת מירקם.

43.   לאחר ששקלנו את העדויות והראיות שהוצגו בפנינו אנו קובעים כי הסכום הנוסף ששולם לתובע היה קבוע ולא נגזר מהיקף מכירות מסוים, ואלה טעמנו:

43.1.               לטענת התובע, הסכימה מירקם לשלם לו מידי חודש סכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מבלי שהתשלום יותנה בתנאי כלשהו[87]. גם עדותו של התובע בפנינו בעניין זה הייתה עקבית. התובע הסביר כי בתחילת העסקתו אכן הותנה תשלומו של הסכום כנגד חשבונית בהיקף מכירותיו אולם בהמשך ההעסקה סוכם כי ישולם לו הסכום הנוסף באופן קבוע וללא תלות בהיקף המכירות. וכך העיד התובע[88]: "השיטה הראשונה שהתחלתי איתה היה (צ.ל. הייתה – א.א) לשלם לי 9% מהיקף המכירות, בשנתיים הראשונות זה היה סביר מבחינתה עד שהעסק התרחב מאוד והיה מצב שהיא הייתה צריכה (כך במקור – א.א) לשלם לי הרבה יותר מ10 אלף ¤ ולא שילמה, הגענו להסדר חדש שהיא תיתן 10 אלף קבוע ללא קשר למכירות וזה רץ עד דצמבר 2003" (ההדגשה הוספה – א.א). ובהמשך[89] "אני מחזיר אותך להסכם שבו אני מקבל 10 אלף קבוע בין עם העמלות עולות מעל הסכום הזה ובין עם העמלות יורדות".

 

43.2.               בנוסף, גרסתו של התובע נתמכת בחשבוניות המס שהנפיק למירקם במהלך השנים 2000 – 2003[90], אשר מהן עולה כי באותן שנים שילמה לו מירקם סכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ לחודש בגין "הסכם עמלות"[91]. נדגיש, כי תשלום סכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ במשך שלוש שנים מחזקות את גרסת התובע, במיוחד נוכח עדותה של גב' כהן לפיה היה שינוי בהיקף המכירות במהלך השנים[92].

 

43.3.               מנגד טענה מירקם, כי התשלום ששולם לתובע כנגד חשבונית נגזר ממחזור המכירות של התובע ושל הסוכנים שבפיקוחו, כאשר הסכום ששולם היה בשיעור של 6% – 7.5% ממחזור המכירות, בניכוי 25% בגין ביטולי פוליסות. מירקם טענה כי התשלום ששולם לתובע נגזר גם מהענותה לבקשת התובע לקבל לידיו כנגד חשבונית סכום קבוע של 10,000 ¤ בלבד, נוכח המלצת רבו[93].

43.4.               יחד עם זאת, בעדותה חיזקה גב' כהן דווקא את גרסתו של התובע. וכך העידה גב' כהן:

"ניהלתי מעקב מאוד צמוד על גובה המכירות של כל מפקח. כל מפקח זה יחידת פיקוח ואני בחנתי לגופו של עניין אם אכן התגמול היה מתאים אם לאו... היינו ביחסים של 100 ¤ לפה ולשם ולא העלו, הוא הציג את זה כתנייה שלו לקבל סכום קבוע מידי חודש (כך במקור) בחודשו ולא להתחשבן, היות וכך וכך זה עמד בקריטריון אז הסכמתי כסכום קבוע רק בשביל ללכת לקראתו. פלוס מינוס זה יצא אותו סכום" (ההדגשה הוספה – א.א.)[94].

 

כלומר, גב' כהן מודה כי בשלב מסוים במהלך תקופת עבודתו של התובע ניתנה הסכמת מירקם כי ישולם לו סכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ לחודש ללא תלות בהיקף המכירות, מן הטעם שהסכום המבוקש (10,000 ¤) היה בטווח הסכומים להם היה התובע זכאי בהתאם להיקף המכירות עד לאותו מועד.

 

43.5.               משהודתה גב' כהן כי מירקם נעתרה לבקשת התובע לקבל לידיו סכום קבוע של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ, לטעמנו עובר הנטל אל מירקם להוכיח כי אכן התנתה את התשלום בהיקף מכירותיהם של התובע והסוכנים שבפיקוחו, נטל אותו לא הצליחה להרים.

 

43.6.               לא זו אף זו, מירקם לא הרימה את הנטל להוכיח כי הסכום החודשי ששולם לתובע כנגד חשבונית (10,000 ¤) אכן עמד בטווח המחירים להם היה זכאי התובע בהתאם להיקף המכירות, מהסיבות שיפורטו להלן.

 

(א)    גרסתה של מירקם בעניין גובה אחוזי התגמול להם היה זכאי התובע אינה אחידה. בתצהירה העידה גב' כהן כי התגמול היה בשיעור של 6% - 7.5% ממחזור המכירות[95]. אולם בהתאם למכתב בעניין אופן תגמול מפקחי מירקם[96] ובהתאם לעדותה של גב' כהן בפנינו[97] עמד התגמול על שיעור נמוך יותר של 5.5% ממחזור המכירות בלבד.

 

(ב)    אם נקבל את גרסת מירקם הנתמכת במכתב בדבר אופן התגמול, קרי – תגמול בהיקף של 5.5% ממחזור המכירות, הרי שבהתאם לנתונים הנוגעים להיקף המכירות של התובע בשנים 2001 – 2003[98], בניכוי 25% בגין ביטולים, היה התובע זכאי[99] בשנת 2001 לתגמול חודשי ממוצע (כולל הסכום ששולם כנגד תלוש שכר) בסך 15,112 ¤; בשנת 2002 לתגמול חודשי ממוצע בסך 14,179 ¤; בשנת 2003 לתגמול חודשי ממוצע בסך 11,919 ¤[100]. לכאורה, נתונים אלה מתיישבים עם גרסת מירקם לפיה התמורה לתובע נגזרה מהעמלות אך לא יותר מסכום קבוע מסויים (10,000 ¤ כנגד חשבונית בתוספת הסכום ששולם בתלוש), ולכאורה גם עם הטענה כי ההפרשים בשנת 2003 היו ב"סכומי כסף קטנים" (כ- 100 ¤ לחודש) עליהם לא נהגו גב' כהן והתובע להתחשבן[101].

(ג)      אלא שאף אם הנתונים מתיישבים לכאורה עם גרסת מירקם אין בכך לכשעצמו כדי להרים את הנטל להוכיח את טענת מירקם. שכן, יתכן שהנתונים בתחילת הדרך הם שהיוו שיקול ותמריץ להסכמת מירקם להיעתר לבקשת התובע לתשלום סכום של 10,000 ¤ (בתוספת מע"מ) באופן קבוע.

 

44.   מן המקובץ עולה, כי התובע הרים את הנטל להוכיח גרסתו ולפיה שולם לו מידי חודש סכום של 10,000 ¤ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית באופן קבוע ולא כנגזרת של היקף המכירות שלו ושל הסוכנים שבפיקוחו. אלא שאין בכך כדי לסייע בהתייחס לכל התקופה שבמחלוקת, ונסביר:

45.   לטעמנו, מכלול היחסים שבין הצדדים ואופן התנהלותם מצביעים על כך שתשלומו של הסכום כנגד חשבונית הותנה בתנאי יסודי, שעניינו קיומן של מכירות בפועל. כלומר, על אף שגובה הסכום כנגד חשבונית אכן לא נגזר מהיקף מכירות זה או אחר, עצם הזכאות לתשלום אותו הסכום הייתה תלויה בביצוען של מכירות ובהעדרן אין מקום לשלם לתובע את הסכום כנגד חשבונית.

חיזוק לקביעתנו ניתן למצוא הן בעובדה שבחשבוניות התובע נכתב כי הסכום משולם בגין "הסכם עמלות", היינו כנגד קיומן של מכירות, והן בעובדה שהתובע לא דרש לקבל את הסכום כנגד חשבונית במהלך תקופת עבודתו ואף בסמוך לאחר סיומה – כפי שהיה מצופה מעובד שהחלק הארי של משכורתו אינו משולם לו.

45.1.               גב' כהן העידה כי התובע לא דרש את הסכום ששולם לו כנגד חשבונית במהלך תקופת עבודתו "...כי הוא הבין את המצב והוא גילה סובלנות ואיפוק, הוא חיכה לקבל אחרי זה, הוא לא דיבר על זה. אמרתי לו תראה את המצב אין מכירות ואין תזרים, הוא פשוט לא לחץ ולא ביקש ואני הנחתי שהוא מבין שלא מגיע לו ושאין לו מה לקבל. כי אחרת הוא היה מבקש. הוא לא ביקש. בתפיסה שלי שהוא קורא את המפה ומבין שאין על מה"[102] (ההדגשות הוספו – א.א.).

 

45.2.              גם בתצהיר התובע לא נטען כי התובע פנה למירקם במהלך תקופת עבודתו בדרישה לקבל את הסכום כנגד חשבונית. רק במהלך עדותו כשנשאל התובע האם ביקש במהלך החודשים הראשונים לשנת 2004 את הסכומים שטרם שולמו לו השיב כי "אמרו לי תחכה"[103].

45.3.              משכך לטעמנו לא הרים התובע את הנטל להוכיח כי דרש לקבל הסכום כנגד חשבונית.

זאת ועוד, בעדותו טען התובע כי "הגענו להסדר חדש שהיא תיתן 10 אלף קבוע ללא קשר למכירות וזה רץ עד דצמבר 2003"[104], דהיינו, גם מעדותו של התובע עולה שהעמלות נגזרו מעצם ביצוען של מכירות.

 

יחד עם זאת, מטבע הדברים המכירות לשנת 2003 צריכות להבחן בתחשיב שנתי – לראיה גם בהסכם העמלות (נספח א' לתצהיר גב' כהן) צוין כי הביטולים יבחנו על בסיס שנתי. אשר על כן, עולה כי בגין החודשים נובמבר – דצמבר 2003 עדין זכאי התובע לעמלות מכוח המכירות לכלל שנת 2003, אך לא לשנת 2004 – משלא הוכח כי בוצעו מכירות בתקופה זו.

 

46.   יתרה מכך, אף אם נקבל את טענת התובע ולפיה הסכום כנגד חשבונית שולם לו באופן קבוע; לא נגזר מגובה עמלות מסוים; ותשלומו לא הותנה בהתקיימותן של מכירות, לא יהיה בכך כדי להועיל לתובע, מאחר שמהראיות שבפנינו עולה כי התובע הסכים בהתנהגותו – לפחות מחודש 1/04 – לשינוי בתנאי העסקתו, קרי – לאי תשלום העמלות (כנגד חשבונית), ונבאר.

 

47.   הלכה היא כי שינוי בתנאי שכרו של עובד אינו אחד המקרים בהם רשאי מעסיק לשנות באופן חד צדדי תנאים בחוזה העסקה אישי של העובד אלא מהווה הפרה של חוזה ההעסקה. אשר בעקבותיה רשאי העובד להגיש תביעה להפרשי שכר או להתפטר מעבודתו מחמת הרעת תנאים מוחשית[105]. בפרשת יוחנן גולן[106] שונה תנאי השכר של העובד באופן חד צדדי - במקום תשלום של 1,800 $ לחודש בגין ביצוע כמות עבודה מסוימת ניתן לו התשלום בגין שבוע עבודה מלא. בית הדין הארצי קבע כי העובד הסכים להפחתה בשכרו מן הטעמים הבאים: "(א) העובד ידע מיד על הפרת החוזה (עם קבלת שכרו בחודש נובמבר 1988); (ב) מדובר בעובד בעל השכלה; (ג) הגשת התביעה היא תגובה על פיטוריו (ולא רק על מנת לקבל הפרשי שכר); (ד) עבדו שמונה חודשים מהמועד בו ידע העובד על ההפרה ועד הגשת התביעה (וזאת רק לאחר פיטוריו), והדבר מצביע על השלמת המערער עם תנאי החוזה החדש".

48.   במקרה שבפנינו, הוכח כי מירקם שינתה באופן חד צדדי את הסכם העסקתו של התובע וחדלה לשלם לו את הסכום החודשי כנגד חשבונית. כמו כן, מהראיות שבפנינו עולה כי יש לראות בתובע כמי שהסכים, על דרך התנהגותו משך תשעה חודשים, לעבוד תמורת השכר המופחת, מן הטעמים הבאים.

 

48.1.              כאמור, ידע התובע מיד על ההפחתה בשכרו, אך לא הוכיח כי דרש שתתוקן ההפרה, קרי – שישולם לו הסכום כנגד חשבונית.

 

48.2.              התובע הינו בעל השכלה וניסיון רב בתחום הביטוחי ואין כל ספק כי היה מודע היטב לזכויותיו ולשינוי שבוצע בתנאי העסקתו.

48.3.              התובע הגיש תביעתו רק בחודש 5/2006, קרי – שנה ועשרה חודשים לאחר התפטרותו מעבודתו ורק לאחר שד.נ.ר דרשה ממנו לפרוע שטר ביטחון שעליו חתם במסגרת שתוף הפעולה בין הנתבעות. ברגיל כאשר מעסיק אינו משלם לעובד את מלוא שכרו, מוגשת תביעת העובד בסמוך לסיום יחסי העבודה. נציין כי בנסיבות המקרה שבפנינו בהן הוכח כי שולם לתובע פחות מרבע משכרו במשך תקופה כה ארוכה של תשעה חודשים, אין זה סביר כי ימתין עם הגשת תביעתו במשך למעלה משנה ועשרה חודשים. אי הגשת התביעה בסמוך לסיום יחסי העבודה מחזקת את המסקנה שהתובע הסכים בהתנהגותו להפחתה בשכרו ומחזקת את הטענה שהתביעה הוגשה בתגובה לפניית ד.נ.ר ללשכת ההוצאה לפועל למימוש כתב הערבות עליו חתם התובע[107].

 

48.4.              כמו כן, התובע העיד כי היה ביחסים טובים עם גב' כהן; כי היה מודע למצבה הכלכלי הקשה של מירקם עקב הנחיות המפקח; כי היה שותף למאמציה של מירקם לצאת מהמצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה בין אם באמצעות הכנסת שותף ובין אם באמצעות נסיון להתמזג עם סוכנויות ביטוח אחרות; כי היה מעורב גם ביצירת הקשר הראשוני שבין מירקם לד.נ.ר; כי גב' כהן הייתה מתייעצת עימו לגבי ההסכם עם ד.נ.ר[108]. יתרה מכך, התובע אף חתם על ערבות בסכום של 50,000 ¤ להבטחת קיום ההתחייבויות של מירקם על פי ההסכם המייסדים. עדותו של התובע ופעולותיו להבראת מירקם מותירות את הרושם כי התובע הסכים להפחתה בשכרו.

 

48.5.              יתרה מכך, הוכח כי מירקם הפסיקה לשלם לתובע את הסכום החודשי כנגד חשבונית החל מחודש נובמבר 2003. אולם על אף עובדה זו ולמרות שהתובע היה ער למצבה הכלכלי הקשה של מירקם הוא בחר להמשיך בעבודתו ודחה את ההצעה לסיים את עבודתו בסוף שנת 2003 ולקבל את מלוא הזכויות להן הוא זכאי כפי שעשו חלק מעובדי מירקם. בחירה זו של התובע בצירוף העובדה כי המשיך בעבודתו במשך תשעה חודשים בהם לא שולם לו הסכום הקבוע ולא התפטר לאחר מספר חודשים ספורים מעידות על כך שהתובע הסכים להפחתת השכר ולמצער על כך שהתובע היה מודע לאפשרות כי הסכום החודשי כנגד חשבונית לא ישולם לו בעתיד.

48.6.              מן המקובץ עולה כי הראיות שבפנינו מצביעות על כך שהתובע הסכים לשינוי בתנאי העסקתו, "משכך, ולאור ההלכה לפיה כאשר עובד ממשיך בעבודתו משך פרק זמן ארוך בשכר המופחת, מבלי שימחה על כך, יש לראות בכך ראיה להסכמתו להפחתה"[109] אין מקום לפסוק לו הפרשי שכר.

49.   למעלה מן הדרוש נציין, כי לא נעלם מעינינו שהתובע קיבל ממירקם חמש המחאות שזמני פירעונן הינם 21.7.04, 16.8.04, 16.9.04, 16.10.04, 16.11.04, אשר לא כובדו ע"י הבנק[110] (להלן – ההמחאות). לטענת התובע המחאות מעותדות אלה הינן ראיה לזכאותו לתשלום הפרשי שכר משלטענתו ניתנו לו בתמורה לעבודתו בחודשים 10/03 – 12/03. מנגד הכחישה מירקם כי ההמחאות נמסרו לתובע בתמורה לעבודתו וטענה כי הן נמסרו לו במסגרת עסקת חילופי המחאות עת נקלעה מירקם לקושי תזרימי לקראת המחצית השניה של שנת 2004. לאחר ששקלנו את עדויות הצדדים אנו סבורים כי התובע לא הוכיח גרסתו, ונבאר.

49.1.              התובע נחקר בעניין ההמחאות והעיד:

 

"ת.   03 הייתי אמור לקבל עבור 3 חודשים – 30,000 ¤ וזה נמשך ונשמך (צ.ל.: נמשך – א.א.) לא קיבלתי בזמן, זה נמשך לינואר או פברואר שהיא שילמה לי אותם. בגלל הקשיים שלה היא ביקשה חזרה את הסכום הזה. למרות שאני שילמתי עליו מע"מ ביטוח לאומי ומס הכנסה, היא נתנה לי צ'קים פרוסים, שבנספח ג' ושחזרו.

ש.        עבור חודש אוק' 03 הסכמתה לקבל צ'ק לנוב' 04

ת.      קיבלתי קודם החזרתי לה מכיסי והיא נתנה לי צ'קים עתידיים שחזרו"[111].

 

כלומר בהתאם לעדותו של התובע בסביבות החודשים 1/2004 – 2/2004 שילמה מירקם את הסכומים כנגד חשבונית להם היה זכאי עבור החודשים 10/2003 – 12/2003 אך הוא החזיר לה אותם לבקשתה ומשכך ניתנו לו ההמחאות המעותדות.

 

49.2.              אין בידנו לקבל את עדותו של התובע לפיה שולם לו עבור עבודתו בחודש 10/2003 בסביבות החודשים 1/2004 – 2/2004, משהעדות עומדת בסתירה לעובדה שמירקם שילמה לתובע עבור עבודתו בחודש 10/2003 כבר במהלך חודש נובמבר 2003[112].

 

49.3.              כמו כן, אין בידנו לקבל את טענת התובע לפיה שילמה לו מירקם סכום של 30,000 ¤ בחודשים 1/2004 – 2/2004 משלא הוכיח אותה בראיות, כמפורט להלן: ראשית, התובע הציג בפנינו את חשבוניות המס שהנפיק למירקם עבור הסכומים שקיבל במהלך שלוש השנים האחרונות לעבודתו, כאשר החשבונית האחרונה שהוצגה בפנינו הייתה עבור הסכומים כנגד חשבונית ששולמו לתובע עבור החודשים 9/2003 ו-10/2003. אין לנו ספק כי אילו הייתה נכונה טענת התובע הוא היה מציג בפנינו את החשבונית שהנפיק עבור התשלומים שקיבל לטענתו בחודשים ינואר ופברואר 2004. שנית, התובע טען כי שילם בגין אותם הסכומים מיסים. יחד עם זאת, התובע לא הציג ולו קבלה אחת על תשלום לרשויות המס בגין התקבולים ששולמו לו לכאורה בחודשים ינואר ופברואר 2004.

 

49.4.              לא זו אף זו, סכום ההמחאות הכולל הינו 20,600 ¤. סכום זה אינו מתיישב עם עדותו של התובע לפיה השיב למירקם סכום של 30,000 ¤.

49.5.              ולבסוף, התובע יכול היה להמציא את פירוט ההמחאות שלטענתו באמצעותן בוצע התשלום. לא הוצג בפנינו פירוט שכזה.

49.6.              לפיכך, גרסת התובע בעניין ההמחאות המעותדות, אינה מתיישבת עם הראיות וכלל לא הוכחה. 

50.   מן המקובץ עולה, כי התובע זכאי לתשלום העמלות הקבועות בסך של 10,000 ¤ לחודשים נובמבר ודצמבר 2003, אך בגין התקופה המאוחרת תביעתו להפרשי שכר בסכום הנתבע נדחית, בהסתייגות להלן:

 

אנו סבורים שהתובע זכאי להפרשי שכר עד לגובה שכר המינימום שהיה באותה תקופה. כידוע חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 (להלן – חוק שכר מינימום) קובע בסעיף 2 את זכאותו של עובד המועסק במשרה מלאה לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום. כאשר תכליתה של הוראת הסעיף הינה להבטיח את כבודם וביטחונם של העובד ומשפחתו. בהתאם לראיות שבפנינו שולם לתובע בשבעת החודשים האחרונים להעסקתו סכום של 2,035 ¤ בלבד לחודש, קרי – סכום הנמוך משכר המינימום. לפיכך, יש לחייב את מירקם לשלם לתובע את ההפרש שבין השכר ששולם לתובע לבין שכר המינימום באותה תקופה, כדלהלן: 7 חודשים x (3,335.18 ¤ שכר מינימום - 2,035 ¤ שכר בפועל) = 9,101 ¤.

 

51.   לסיכום, אנו מחייבים את מירקם לשלם לתובע הפרשי שכר בסכום של 29,101 ¤ בגין תשעת החודשים האחרונים לעבודתו.

האם זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים?

52.   אין מחלוקת כי התובע התפטר מעבודתו במירקם, בסוף חודש 7/2004, לאחר שנתן לגב' כהן מכתב התפטרות[113] שלא הוצג בפנינו. הסוגיה הדרושה להכרעה הינה האם התפטר התובע כתוצאה מהרעה מוחשית בתנאי עבודתו, כטענתו או שמא עזב התובע את עבודתו מתוך רצון לעבור ולעבוד בתחום ביטוחי אחר, כטענת מירקם.

א.   התשתית העובדתית:

53.   ואלה העובדות הרלוונטיות להכרעה בסוגיה:

 

53.1.              התובע עבד במירקם במשך 9 שנים ו-9 חודשים (החל מ- 11/94 ועד לסוף 7/04).

 

53.2.              במהלך תשעת החודשים האחרונים לעבודתו של התובע הופחת שכרו של התובע ומירקם שילמה לו רק סכום של 2,035 ¤ בתלוש שכר.

53.3.              מירקם נקלעה לקשיים כלכליים כתוצאה מהנחיות המפקח ולכן החליטה להקים מיזם ביטוחי משותף עם ד.נ.ר.

53.4.              התובע החליט שלא לקבל את הצעת מירקם ולא להתפטר מעבודתו עד לסוף חודש 7/2004, שבו התפטר.

53.5.              התובע עבר לעבוד בחברת הביטוח סיקוריטס, בה עסק "בגיוס סוכנים לאלמנטרי וגם בביטוחי חיים"[114].

ב.    טענות הצדדים:

54.   בענין זה טענו הצדדים כדלהלן:

 

54.1.              התובע טען כי התפטר מעבודתו בגין הימנעות מירקם מתשלום הסכום החודשי כנגד חשבונית, אשר היווה את החלק הארי של שכרו במשך תשעה חודשים. לטענתו, מדובר בנסיבות אשר הינן בגדר "הרעת תנאים מוחשית" ולפיכך הינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו.

54.2.              מירקם טענה כי התובע החליט להתפטר לאחר שנוכח כי הנחיות המפקח גורמות להפחתה ניכרת בהיקף המכירות שלו ושל הסוכנים שבפיקוחו. לפי הטענה החליט התובע לעבור לעבוד בסיקוריטס שלא עסקה בביטוחי חיים אלא בביטוח אלמנטארי, תחום בו השפעת הנחיות המפקח הייתה פחותה.

ג.    התשתית המשפטית:

55.   סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) קובע כי אם "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים". נטל ההוכחה בדבר תחולת של הסעיף, המקנה כאמור זכות לפיצויי פיטורים כאשר מדובר בהתפטרות מחמת הרעת תנאים, על המקרה דנן, מוטל על התובע[115].

56.   הלכה היא כי השאלה אימתי נקלע עובד למצב שבו תנאי עבודתו הורעו בצורה מוחשית, דורשת התייחסות למכלול הנסיבות שהובילו להתפטרות, כאשר בכל מקצוע וסוג עבודה יש לבחון את הנסיבות ביחסי העבודה לגופן בטרם יוחלט על פי אמת מידה אובייקטיבית אם יש באותן הנסיבות כדי להגיע למסקנה שאין לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו[116]. העובד נדרש להוכיח קיומה של תשתית עובדתית אובייקטיבית, המלמדת על הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, על מנת שהתפטרותו תיחשב כפיטורים[117]. ככלל נפסק, כי נסיבות המצדיקות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים הן אי קיום הוראות חוקי מגן וזכויות סוציאליות שונות, שינויים במקום העבודה, בסדרי העבודה, בתנאי העבודה, בין כלליים ובין כאלה המשפיעים על העובד הבודד[118]. עוד נפסק, כי ההרעה חייבת להיות רצינית עד אשר בית הדין ייחס למעביד את הרצון להתפטר מהעובד[119].

57.   בהתאם לפסיקה, אין לדרוש מעובד שיתפטר באופן מיידי מחמת הרעה מוחשית ולפני שיערוך בירורים בדבר מקום עבודה חלופי. לפיכך בנסיבות שכאלה, לא יאבד העובד המתפטר את זכאותו אם לא החליט מיידית להתפטר[120]. נקבע כי התפטרות בנסיבות של פיגורים חוזרים ונשנים בתשלום השכר דינה כפיטורים, שכן זכותו היסודית של העובד היא לקבל את שכרו במועד ואין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו במיוחד אשר קיים חוסר וודאות לגבי מועד תשלום השכר[121]. יחד עם זאת נקבע גם, שבמקרה בו הסכים העובד עם הרעת התנאים, בין במישרין ובין בהתנהגות, לא יוכל להתפטר בגין אותה הרעת תנאים.

 

ד.    הכרעה:

58.   כאמור, אין מחלוקת כי במהלך תשעת החודשים האחרונים לעבודתו של התובע חדלה מירקם לשלם לו את הסכום החודשי כנגד חשבונית. אי לכך, בהתאם להלכה ולפיה פיגורים חוזרים ונשנים בתשלום השכר דינה כפיטורים מחמת הרעת תנאים מוחשית, הרי ש"לכאורה" הוכיח התובע את זכאותו לתשלום פיצויי פיטורים. אלא שכפי שפורט בהרחבה בפרק העוסק בזכאות התובע להפרשי שכר, התובע היה ער לקשיים הכלכליים של מירקם והסכים בהתנהגותו לשינוי בתנאי העסקה, קרי – להפחתה בשכרו (אי תשלום הסכום כנגד חשבונית), ומשכך לכאורה אין התובע יכול להחשב כמתפטר  מחמת 'הרעת תנאים'.

 

59.   לא זו אף זו, רק במהלך עדות התובע התבררה העובדה כי התפטר בדרך של הגשת מכתב התפטרות לגב' כהן[122]. הימנעות התובע מאזכור מכתב ההתפטרות והימנעותו מהצגתו של אותו מכתב, אשר יכול לשפוך אור על נסיבות ההתפטרות ואשר הינו בבחינת הראיה הטובה ביותר להוכחת הטענה לפיה הסיבה להתפטרותו הינה הרעת תנאים מוחשית (בגין ההפחתה בשכרו), משמשת לחובתו. שכן הלכה היא שהימנעותו של בעל דין מהבאת ראיות או מהעדת עד שנמצא בשליטתו "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה..."[123].

60.   מן המקובץ עולה כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי התפטר בגין אי תשלום הסכום החודשי כנגד חשבונית. הראיות שבפנינו מצביעות על כך שהתובע היה מודע למצבה הכלכלי הקשה של מירקם, לכן הסכים להפחתה בשכרו ועזב כשמצא מקום עבודה בתחום ביטוחי שונה בו השפעת הנחיות המפקח היו פחותות[124].

 

61.   יחד עם זאת, אנו סבורים כי משהוכח כי השכר ששולם לתובע במהלך תשעת החודשים האחרונים לעבודתו היה נמוך משכר המינימום ניתן לראות בנסיבות התפטרותו של התובע משום הרעת תנאים מוחשית, ונבאר.

 

61.1.              הלכה היא כי גם במקרה בו שכרו של עובד משתלם בהתאם להיקף מכירותיו, זכאי אותו עובד לקבל לידיו מידי חודש שכר שלא יפחת משכר המינימום, אף אם סכום העמלות לו הוא זכאי באותו החודש אינו מגיע לשכר המינימום, כאשר מותר לנכות משכרו של העובד בחודשים הבאים שבהם משולם לו שכר גבוה משכר המינימום את הסכומים ששולמו לו בחודשים שלא היה זכאי להם[125].

61.2.              במקרה דנן, הוכח כי השכר ששולם לתובע במהלך תשעת החודשים האחרונים לעבודתו היה בסכום של 2,035 ¤ לחודש בלבד. שכן הרכיבים "שווי רכב" ו"שווי פלא-פון" המופיעים בתלוש השכר של התובע אינם בגדר שכר עבודה, מכיוון ששווי ההטבה אינו תשלום לעובד אלא ציון אינפורמטיבי בתלוש השכר המגדיל מלאכותית את השכר לצורך תשלום נוסף למס הכנסה[126]. שכר המינימום החודשי בתשעת החודשים האחרונים לעבודתו של התובע היה 3,335.18 ¤, היינו סכום נמוך מהסכום ששולם לתובע.

61.3.              לפיכך, בהתאם לפסיקת בית הדין בפרשת אמ"י מתו"ם[127], אנו רואים בנסיבות בהן לא קוימו הוראות חוקי המגן משום נסיבות המצדיקות התפטרות המזכה בתשלום פיצויי פיטורים.

מהו השכר לפיו יש לחשב את זכויות התובע?

62.   בטרם נבחן את זכאותו של התובע לתשלום הזכויות השונות בגין תקופת עבודתו במירקם, עלינו לקבוע על בסיס איזה שכר יש לבצע את חישוב הזכויות המגיעות לתובע.

 

63.   בפסיקה נקבע שכאשר בית הדין מוצא לנכון להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע שמבצע העבודה מסווג כ"עובד", הרי שהוא זכאי למלוא תנאי העבודה המוענקים ל"עובד". מאידך המעסיק חייב לשלם למבצע העבודה את תנאי העבודה כשהם מחושבים על בסיס שכרו של "עובד שכיר" היות ואין זה הוגן להעניק לאותו "עובד" את זכויותיו מכוח מעמדו זה על בסיס התשלום שקיבל כ"קבלן עצמאי". לפיכך, משקבענו כי התובע הינו בגדר "עובד", הוא יהיה זכאי לזכויות המגיעות לעובד, המחושבות על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר עובד מלכתחילה[128].

64.   עוד נקבע כי שאלת השכר הקובע לצורך קביעת זכויותיו של התובע שונה מסוגיית ההשבה. לעניין סוגיית השכר 'הקובע' נפסק כי אין כל מחלוקת שהעובד זכאי לזכויות, ומשכך יש להכריע בשאלה על פי איזה בסיס ייערך החשבון. לעומת זאת, סוגיית ההשבה שנויה במחלוקת. באשר לשכרו של מבצע העבודה כעובד – גובה השכר נקבע לפי נסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה[129], וספק לעניין זה פועל לטובת העובד[130]. משהוכיח המעסיק את השכר שאמור היה להשתלם למבצע העבודה אילו הוגדר כעובד, עובר הנטל אל מבצע העבודה וכעת עליו להוכיח האם בנתבעת קיים עובד אשר קיבל את השכר שהוא קיבל ובנוסף גם זכויות סוציאליות[131].

65.   משקבענו שהתובע היה "עובד", יש לחשב את הזכויות המגיעות לו על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר "עובד" מלכתחילה. הצדדים מסכימים כי התמורה ששולמה לתובע החל משנת 1997 הייתה בסכום של 12,035 ¤ לחודש (ללא מע"מ). לטענת מירקם תמורה זו גבוהה בכ – 50% משכרו של מפקח שכיר, עובד מירקם באותה העת, אשר השתכר סכום של 8,121 ¤ לחודש בלבד.

 

66.   תחילה עלינו לבדוק האם מירקם הרימה את הנטל והוכיחה את השכר שהיה מקבל התובע אילו הוגדר "עובד" מראשית העסקתו. לטעמנו, לאחר ששקלנו את העדויות והראיות שהוצגו בפנינו כי מירקם הרימה את הנטל להוכיח את גובה שכרה של עובדת שכירה שהועסקה כמפקחת במהלך תקופת עבודתו של התובע, מן הטעמים שיפורטו להלן:

66.1.              מירקם הגישה תצהיר מטעם מנהלת מירקם (גב' כהן), אשר קבעה את תנאי העסקתם של עובדי מירקם ובכללם המפקחים על סוכני המכירות. גב' כהן הצהירה כי לו היה התובע מועסק כעובד שכר "השכר שהיה מקבל ע"י מירקם הוא, לכל היותר, 8,121 ¤ לחודש"[132]. עדותה של גב' כהן בתצהירה לא נסתרה.

66.2.              גם עדותה של גב' כהן בפנינו בסוגיה זה הייתה עקבית. גב' כהן העידה כי "...מלבד רפי (התובע – א.א.) היו עוד שני מפקחים עמליה (גב' פולק דגן – א.א.) ועד מישהו אריאל שקד. שקד היה לפני כן בהראל, שכרו היה בסביבות 8 אלף ¤ ברוטו. ואם היה לו וותק גדול יותר זה לא היה משפיע. זה קשור לפרמטרים אחרים שנמדדים, יכולת שיווקית, גובה מכירות."[133].

66.3.              לא זו בלבד, מירקם תמכה את טענתה בדו"ח שכר לחודש 2/2003[134] (להלן – דו"ח השכר). דו"ח השכר מפרט את משכורתם של עובדי מירקם ולפיו גב' פולק דגן הרוויחה שכר יסוד של 8,121 ¤ ברוטו; מר אריאל שקד הרוויח שכר יסוד של  6,863 ¤ (וכולל רכיבים אחרים – 7,948 ¤). כלומר, מהנתונים המפורטים הדו"ח השכר עולה כי השכר הגבוה ביותר ששולם למפקח מירקם היה בסכום של 8,121 ¤, היינו השכר ששולם לגב' פולק דגן.

 

66.4.              חיזוק נוסף לטענת מירקם ניתן למצוא בעדותה של גב' פולק דגן, אשר הגיעה לעדות מטעם התובע. גב' פולק דגן העידה כי התחילה עבודתה במירקם כמנהלת משרד ומאוחר יותר התקדמה לתפקיד מפקחת על סוכני ביטוח. כאשר "בתור מפקחת חלק גדול מהזמן הייתי בחוץ ולא בהכרח הגעתי כל יום למשרד"[135], כמו התובע. עוד אישרה גב' פולק דגן כי שכרה היה גלובלי ולא הותנה בהיקף מכירות "היינו אמורים לעמוד ביעדים. שכרי היה גלובלי. קיבלתי תלוש שכר על כל הסכום הגלובלי. לא הוצאתי חשבונית מס ולא הייתי עוסק מורשה. שכירה לגמרי"[136].

66.5.              יתרה מכך, התובע לא הכחיש או חלק על טענת מירקם ולפיה עובדת שכירה (גב' פולק דגן) במעמד דומה לשלו הרוויחה שכר יסוד הנמוך בכ- 4,000 ¤ משכרו ואף לא הביא ראיות לסתור את הטענה. בנוסף, בעדותו חיזק התובע את טענת מירקם בכך שהודה כי אכן גב' פולק דגן הועסקה "בתפקיד פחות או יותר מקביל לשלי"[137].

67.   מכל הטעמים שפורטו לעיל, אנו קובעים כי מירקם הוכיחה את גובה השכר ששולם לגב' פולק דגן, אשר הועסקה כשכירה בתפקיד זהה לתפקידו של התובע, ומשכך יש לחשב את הזכויות המגיעות לתובע בהתבסס על שכר של 8,121 ¤ ברוטו בלבד.

68.   נדון להלן בזכאותו של התובע לזכויות שנתבעו על ידו ובמידה ותוכח זכאותו לאותן זכויות, כי אז חישוב הזכויות יתבצע בהסתמך על שכרה של גב' פולק דגן, קרי – שכר של 8,121 ¤ ברוטו לחודש.

סכום פיצויי פיטורים:

69.   במקרה דנן, הוכח כי בתשעת החודשים האחרונים לעבודת התובע הופחת שכרו של התובע. סעיף 8 לחוק פיצויי פיטורים קובע כי "חלה הפחתה בשכרו של עובד, אשר כתוצאה ממנה קטן שכרו האחרון, יראו כשכר אחרון לגבי התקופה שלפני ההפחתה את שכרו של העובד ערב ההפחתה". כלומר, בהתאם להוראת הסעיף יש לערוך הבחנה לצורך חישוב פיצויי הפיטורים בין התקופה שלפני ההפחתה בשכר התובע, קרי – ממועד תחילת העסקתו של התובע ועד לחודש 10/2003 (להלן – התקופה הראשונה), לבין התקופה שלאחר ההפחתה, קרי מחודש 11/2003 ועד להתפטרותו של התובע (7/2004) (להלן – התקופה השניה).

 

70.   עוד הוכח כי השכר ששולם לתובע בתקופת ההפחתה היה נמוך משכר המינימום. לפיכך, בהתאם לסעיף 13א לחוק פיצויי פיטורים הקובע כי "...לא יפחת שכר העבודה שיובא בחשבון לענין חישוב פיצויי פיטורים, משיעור שכר המינימום..., לפי היקף המשרה", יתבצע חישוב פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע בהתבסס על שכר המינימום שהיה באותה תקופה.

71.   בנסיבות העניין, התובע יהיה זכאי לפיצויי פיטורים, לפי החישוב הבא:  בגין התקופה הראשונה: 9 שנים x 8,121 ¤ (שכרה של גב' פולק דגן) = 73,089 ¤. בגין התקופה השניה: 9/12 חודשים x 3,335.18 ¤ (שכר המינימום) = 2,501 ¤. מן המקובץ עולה כי על מירקם לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסכום של 75,590 ¤.

תמורת הודעה מוקדמת:

72.   התובע תבע כי מירקם תשלם לו תמורת הודעה מוקדמת עבור 30 יום בסכום של 23,768 ¤. מנגד טענה מירקם כי יש לדחות את תביעת התובע ברכיב זה משאין כל מחלוקת שסיום יחסי העבודה הסתיימו בהתפטרותו ולא בפיטוריו. לטענת מירקם התובע נתן לה הודעה מוקדמת של 14 יום בלבד ולכן יש לחייב אותו בתשלום יתרת ימי ההודעה המוקדמת[138]. 

 

73.   תחילה נציין, כי נכונה טענת מירקם ולפיה משהתפטר התובע מעבודתו אין הוא זכאי לתשלום תמורת הודעה מוקדמת אלא הוא זה החייב לתיתה למירקם.

74.   גב' כהן הצהירה כי התובע הודיע לה כי הוא מתפטר מעבודתו בתוך 7 ימים וכי רק לאחר ש"התחננתי בפני כי ימשיך במתן שירותיו עוד מספר ימים על מנת שאוכל להתארגן ולמצוא מחליף" הסכים להמתין 7 ימים נוספים במסגרתם ביצע חפיפה עם אחד ממפקחי מירקם[139]. התובע חיזק את טענת גב' כהן בדבר מתן הודעה מוקדמת הפחותה מהתקופה הקבועה בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א - 2001. התובע העיד כי נתן לגב' כהן מכתב התפטרות 10 ימים לפני עזיבתו והיא ניסתה לשכנעו להישאר[140] אולם "...אחרי יומיים שלשה (צ.ל. – שלושה) התלבטתי והתייעצתי החלטתי לא לחזור וסיכמתי איתה שאעשה חפיפה עם מפקח בשם רון... ובשבוע ימים עשיתי איתו סיבוב סוכנים ... אחרי שהכיר את כל הסוכנים החזרתי לו את הרכב ופרשתי"[141]. כלומר, בהתאם לעדות התובע הוא נתן למירקם הודעה מוקדמת של 10 ימים בלבד במהלכם ביצע חפיפה עם אחד מעובדי מירקם.

 

75.   יחד עם זאת, משמירקם תבעה קיזוז רק בגין הימים שמעבר ל-14 ימי הודעה מוקדמת, הרי שיש לקזז מהסכומים להם זכאי התובע תמורת הודעה מוקדמת. אלא שאת חישוב חלף ההודעה המוקדמת יש לחשב לפי השכר לחודש 7/04 – שכר המינימום. לפיכך, מכל סכום שמירקם חבה לתובע ניתן לקזז תמורת הודעה מוקדמת בסכום של 1,779 ¤ (3,335/30 x 16).

פדיון חופשה:

76.   התובע טען שלא שולמו לו זכויותיו הסוציאליות בתקופת עבודתו ומשכך הוא זכאי לתשלום פדיון חופשה עבור 4.6 חודשים, שנצברו לזכותו במהלך 10 השנים האחרונים לעבודתו, בסכום כולל של 59,800 ¤.

 

77.   מירקם הכחישה את זכותו של התובע לפדיון חופשה וטענה כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את מספר ימי החופשה להם הוא זכאי. לחלופין טענה מירקם שתי טענות: האחת, קיימת תקופת התיישנות לעניין תשלום דמי חופשה ממנה התעלם התובע. השניה, התובע זכאי לפדיון חופשה רק בגין שנת עבודתו האחרונה לפי שכר ברוטו של 2,000 ¤.

 

78.   בהתאם לסעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) חייב מעביד לנהל פנקס חופשה בו ירשמו בין היתר מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך תשלומם. הלכה היא כי נטל ההוכחה בדבר ימי החופשה הוא על המעביד. וכפי שנפסק בפרשת ציק ליפוט[142] "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים כאמור בסעיף 26". משכך, אין בידינו לקבל את טענת מירקם כי הנטל להוכיח את ימי החופשה להם זכאי התובע מוטל על התובע.

 

79.   לעניין טענת ההתיישנות נציין כי בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי בפרשת אנויה[143] זכאי העובד לפדיון חופשה בגין ארבע השנים האחרונות לעבודתו, מכיוון שבהתאם לסעיף 7 לחוק חופשה שנתית ניתן לצבור ימי חופשה לכל היותר בגין שלוש שנים בצירוף הימים שנצברו לזכותו של העובד בשנת העבודה השוטפת[144]. לפיכך, בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי – זכאי התובע לפדיון חופשה בגין ארבע השנים האחרונות לעבודתו ולא בגין השנה האחרונה לעבודתו כטענת מירקם.

 

80.   במקרה הנדון, מירקם לא ניהלה פנקס חופשה שנתית בעניין התובע מכיוון שהתייחסה את התובע היה כאל קבלן עצמאי. משמע, מירקם לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה להוכיח את מספר הימים בהם שהה התובע בחופשה במהלך ארבע השנים האחרונות לעבודתו, על אף שאין כל ספק כי התובע יצא במהלך תקופת עבודתו לחופשות עליהן קיבל שכר מלא. לפיכך, זכאי התובע לפדיון חופשה בגין ארבע השנים האחרונות לעבודתו.

 

81.   בהתאם לסעיף 3(א)(5) לחוק חופשה שנתית אורך החופשה לשנה השביעית הינו 21 ימי לוח ולכל שנת עבודה החל מהשנה השמינית הינו 21 ימי לוח בתוספת יום לוח אחד לכל שנת עבודה. אשר על כן, בגין ארבע השנים האחרונות התובע זכאי ל- 90 ימי חופשה (ימי לוח).

82.   בהתאם לסעיף 13 לחוק חופשה שנתית אם "חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעביד פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". כאמור, במועד סיום עבודתו של התובע שולם לו שכר בסכום של 2,035 ¤ בלבד ולפיכך יש לחשב את פדיון החופשה לפי שכר המינימום. בהתאם לשכר המינימום שווי יום חופשה קלנדארי הוא 111 ¤ (3,335/30).

לפיכך, זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 9,990 ¤ (111 x 90).

 

דמי הבראה:

83.   התובע תבע תשלום פדיון דמי הבראה עבור 66 ימים, אותם צבר במהלך תקופת עבודתו. לטענת התובע מחיר יום הבראה הוא 306 ¤ ולפיכך הינו זכאי לפדיון דמי הבראה בסכום של 20,196 ¤. מנגד טענה מירקם כי ניתן לתבוע דמי הבראה רק בגין השנתיים האחרונות לעבודתו.

 

84.   סעיף 7(א) לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש (להלן – צו ההרחבה), קובע במפורש כי "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו". מכאן, שנכונה טענת מירקם כי זכאותו של התובע הינה רק בגין השנתיים האחרונות לעבודתו.

85.   על פי צו ההרחבה מספר ימי ההבראה עבור השנה התשיעית והעשירית הוא 7 ימים עבור כל שנה. בהתאם לצו ההרחבה מיום 21.6.2004, מחיר יום הבראה לתאריך 1.7.2004 הוא 306 ¤. לפיכך שיעור דמי ההבראה לו זכאי התובע הינו בסכום של 4,284 ¤ (14 x 306).

האם חלה על התובע חובת השבה או קיזוז[145]?

86.   משחישוב זכויות התובע נערך על בסיס השכר שהיה משולם לעובדת שכירה של מירקם, עלינו להכריע בסוגיית הקיזוז, קרי – האם יש להורות על קיזוז של ההפרש שבין הסכום ששולם לתובע במהלך עבודתו כעצמאי לבין השכר שהיה צריך להשתלם לו כשכיר.

 

87.   מירקם טענה כי בנסיבות בהן השכר ששולם לתובע כ"קבלן" היה גבוה מהשכר ששולם לעובדי מירקם יש לקזז את הסכום ששולם לו ביתר מהסכומים המגיעים לו, אם מגיעים, ולבצע השבה של יתרת הסכומים ששולמו לו. מירקם טענה לקיזוז של 4,879 ¤ לכל חודש עבודה. כאשר בהתאם לקביעתנו ההפרש הינו בסכום של 3,914 ¤. עוד טענה מירקם כי אף עובד שכיר לא נהנה מרכב צמוד כמו התובע ולכן טענה גם לקיזוז סכום של 1,370 ¤ לחודש אשר שולם על ידה בגין הרכב שהעמידה לרשות התובע[146].

 

88.   ההלכה בעניין סוגיית הקיזוז וההשבה נקבעה בפרשת אייזיק ובפרשת טויטו:

 

"הכלל הוא כי במקום שבית-הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי 'עצמאי' מוגדר בדיעבד כ'עובד', אין לבצע השבה. אולם, ישנם חריגים לכלל. עם החריגים לכלל נמנים המקרים שבהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ'עובד', ובנוסף: (א) משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו 'עובד', תיעשה השבה; (ב) כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי." (הדגשה הוספה – א.א.).

 

89.   בפסקי הדין הבאים יושמה הלכה זו, לאחר שנקבע בדיעבד שהתובע אינו "עצמאי" אלא "עובד". בפרשת אייזיק חויב אייזיק בהשבת סכומי היתר שהרוויח כ"עצמאי", וזאת משום שהוא דרש ממעסיקתו להעסיקו כעצמאי, במטרה לקבל תמורה כמעט כפולה מזו שהיה מקבל כ"עובד". בפרשת טויטו לא חויב טויטו בהשבה, וזאת למרות שהוצע לו להיות מועסק במעמד של עובד או להרוויח 40% יותר כעצמאי והוא בחר מסיבה זו לעבוד כעצמאי. נקבע כי טויטו לא דרש ממעסיקתו להיות במעמד של עצמאי ולכן הוחלט שאין הוא נכנס בגדר החריג השני לכלל. בפסק הדין בפרשת בן יעקב[147] נערך קיזוז בין הכנסתו של בן יעקב כעובד עם הזכויות הסוציאליות הנלוות, זאת מכיוון שלאחר שהמשא ומתן בין הצדדים באשר לקבלתו של בן יעקב לעבודה לא עלה יפה, הציע בן יעקב להיות מועסק במעמד של קבלן עצמאי, תוך שהוא מציין כי הוא כבר רשום אצל רשויות המס כעצמאי, על מנת שתשולם לו תמורה הגבוהה פי שלוש ממשכורתו של עובד שכיר בנתבעת. 

 

90.   הכללים שנקבעו להשבה/קיזוז בפרשת אייזיק ובפרשת טויטו לכאורה אינם מתקיימים במקרה שבפנינו. ראשית, בין התובע ומירקם לא קיים חוזה עבודה כלשהו ולא הוסכם ביניהם כי התובע יחויב בהשבה אם ייקבע בדיעבד שהוא "עובד". שנית, לא הוכח שהתובע הוא שדרש להיות במעמד של עצמאי או כי מירקם הציעה לו להיות "עובד", ומשכך ממילא הוא גם לא סירב לכך. אם בפרשת טויטו נקבע כי אין לחייב את טויטו בהשבה משום שלא דרש להיות עצמאי, למרות שבאותו מקרה הוכח כי ניתנה לטויטו אפשרות הבחירה בין מעמד של "עובד" למעמד של "עצמאי", והוא בחר להיות עצמאי מתוך מטרה ולהרוויח יותר – אזי ברי שבמקרה שבפנינו, כאשר נקבע שלא הוצע לתובע להיות במעמד של "עובד" ולא הוכח כי הייתה דרישה מצידו להיות במעמד של "עצמאי", קל וחומר שאין לחייב את התובע בקיזוז.

 

91.   אלא שמאוחר יותר ניתן ע"י בית הדין הארצי לעבודה פסק הדין בפרשת יפהר[148] שם נקבעה בדעת רוב (כבוד השופט צור ושני נציגי ציבור כנגד דעתם החולקת של כבוד הנשיא וכבוד השופט רבינוביץ) הלכה שונה. שם נקבע שאין מקום למדיניות הנוקשה שנקבעה בפרשת אייזיק ובפרשת טויטו. נקבע מפי כבוד השופט צור שמכוח סעיפים 21 ו- 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 1(א) ו- 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ותחושת הצדק יש להורות השבה או קיזוז, במקרה בו צדדים טעו ביחס למהות הקשר ביניהם, מקום בו המעביד הרים את הנטל להוכיח את השכר האלטרנטיבי כעובד והעלה במפורש את טענת הקיזוז או ההשבה. הנשיא, שהיה בדעת המיעוט בפרשת יפהר שב והסביר את הנימוקים למדיניות שנקבעה בפרשת אייזיק. עולה כי ביסוד אותה מדיניות עומד האיזון בין שני אינטרסים: האחד - הרצון להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים שמטרתם "לעקוף" את ההגנה של חקיקת העבודה או את ההגנה של משפט העבודה הקיבוצי, וזאת בדרך של יצירת תמרוץ שלילי המעקר את הכדאיות שבנטילת הסיכון של הצגת היחסים כיחסים עם עצמאי; ומנגד -  עקרון ההגינות המחייב ש"מי שמבקש להיות עובד צריך לקבל את מלוא הזכויות של עובד; מי שמבקש להיות במעמד של עצמאי צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אין אדם יכול ליהנות משני העולמות." (ההדגשה הוספה – א.א.).

 

92.   נוכח פסק הדין המאוחר ובהתחשב בחובתה של הערכאה התחתונה דומה כי אין מנוס במקרה זה להורות על יסוד הנפסק בפרשת יפהר על קיזוז. נוסיף ונציין כי במקרה זה יישום ההלכה בפרשת יפהר מתיישב גם עם תחושת הצדק וההגינות, מן הטעמים הבאים: הוכח שהתובע השתכר באופן ניכר יותר מאשר אילו היה שכיר (בשיעור של כ- 50%) – הרבה מעבר להעמסתן של הזכויות הסוציאליות החלות במקרה זה; מלכתחילה לתובע היה עסק עצמאי בתחום בו החל לעסוק אצל מירקם, והגם שלא ברורות הנסיבות ל"מודל" ההתקשרות שנעשה (תלוש + חשבונית), לא נראה לנו כי ניתן להטיל את ה"אשם" בענין זה רק על כתפי מירקם. קל וחומר נוכח היחסים החבריים ששררו בין התובע לגב' כהן – אשר מכוחם ניתן להניח כי לו חפץ התובע במודל התקשרות אחר הייתה גב' כהן נעתרת לו.

93.   לאור הקביעה כי יש להורות על קיזוז במקרה שבפנינו, בהתאם להלכת בית הדין הארצי בפרשת יפהר, נציין כדלקמן:

 

93.1.              אין מחלוקת כי בהתאם לפרשת יפהר זכאית מירקם לקזז מן הסכומים המגיעים לתובע על פי פסק דיננו את ההפרש שבין הסכום ששולם לו מידי חודש (12,035 ¤) לבין משכורתה של  גב' פולק דגן (8,121 ¤) - הפרש העומד על סך של 3,914 ¤ לחודש. הצדדים מסכימים כי הסכום של 12,035 ¤ שולם לתובע החל מ- 1997[149].

 

93.2.              סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע כי "בתובענה של תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה..." (ההדגשה הוספה – א.א.). כלומר, בהתאם להוראת הסעיף ניתן לקזז מן הסכומים המגיעים לתובע על פי פסק דיננו את תשלומי היתר שקיבל במהלך כל תקופת עבודתו. נוכח האמור, יש לקזז סכום של 3,914 ¤ החל משנת 1997 ועד לסוף שנת 2003. לפיכך לכאורה יש לקזז מהסכומים שנפסקו לזכות התובע סכום של 328,776 ¤ (7 שנים x 12 חודשים x 3,914 ¤).

 

93.3.              בפרשת יפהר הוגבלה זכות הקיזוז לתקופת ההתיישנות הרגילה, קרי – לשבע השנים שלפני הגשת התביעה (יוני 1999), זאת על אף האמור בחוק ההתיישנות. בהתאם לנפסק בענין יפהר, הרי שהסכום שמירקם זכאית לקזז עומד על סך של 215,270 ¤ (55 חודשים x 3,914 ¤).

93.4.              משתשלומי היתר הניתנים לקיזוז בהתאם לפרשת יפהר, ממילא גבוהים מהסכומים להם זכאי התובע על פי פסק דין זה, אין אנו נדרשים להכריע האם הקיזוז יעשה בהתעלם ממגבלת 'ההתיישנות' שנקבעה בענין יפהר ואם לאו. מטעם זה גם איננו נדרשים להכריע בטענת מירקם ולפיה יש לקזז מן הסכומים המגיעים לתובע על פי פסק דיננו גם את הסכומים ששולמו עבורו בגין הרכב הצמוד שהועמד לרשות התובע מן הטעם שרכב שכזה לא הועמד לרשות עובד מקביל.

 

סוף דבר:

94.   לאור כל האמור, תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה. אנו קובעים כי בין התובע למירקם שררו יחסי עובד ומעביד בתקופה נשוא התביעה (11/1994 – 7/2004) וכי בגין תקופה זו וסיומה הוא זכאי לסכומים הבאים, אותם על מירקם לשלם לו, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין:

 

(א)    הפרשי שכר בסך 29,101 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.04 ועד לתשלום בפועל.

(ב)    פיצויי פיטורים בסך 75,590 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.04 ועד לתשלום בפועל.

(ג)      פדיון חופשה בסך 9,990 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.04 ועד לתשלום בפועל.

(ד)    דמי הבראה בסך 4,284 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.04 ועד לתשלום בפועל.

 

95.   מכל הסכומים שמירקם חבה לתובע היא זכאית לקזז:

 

(א)    דמי הודעה מוקדמת בסך 1,779 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.04 ועד לתשלום בפועל.

(ב)    תשלומי שכר ביתר לפחות בסך של 215,270 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.01 (אמצע התקופה 6/99 – 12/03) ועד לתשלום בפועל.

 

96.   התביעה נגד ד.נ.ר (הנתבעת 2), נדחית.

97.   לאור התוצאה – איננו עושים צו להוצאות ביחסים שבין התובע לבין מרקם, ואילו ביחסים שבין התובע לד.נ.ר אנו מחייבים את התובע לשלם לד.נ.ר הוצאות משפט בסכום של 1,000 ¤ וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ¤ בתוספת מע"מ, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. לא ישולמו סכומים אלה במועד ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

98.   אגרה נדחית בתיק זה תשולם ע"י התובע. המזכירות תשלח שובר מתאים.

 

 

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

 

 

ניתן היום כ"ד בכסלו, תשס"ט (21 בדצמבר 2008), בהעדר הצדדים.

 

 

 

_________________               _____________________                 ___________________

  נ.צ. (ע) – מעוז הלוי                        נ.צ. (מ) – עמירם מילר                                        אילן איטח - שופט

 

נאווה ינאי