אייל אליהו נ. שומרוני אלי


 

   

בתי המשפט

הפ 000399/08

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

 

07/07/2009

תאריך:

כבוד השופט מגן אלטוביה

בפני:

 

 



אייל אליהו

בעניין:

המבקש

עו"ד איתמר כץ ועו"ד אסי רוטברט

באמצעות


 

נ  ג  ד


 

שומרוני אלי

המשיב

עו"ד אופירה שטרן ועו"ד רן בנימין

באמצעות

 

שלא בנוכחות הצדדים

נוכחים:

פסק דין

1.       עניינה של המרצת פתיחה זו בבקשה לביטול פסק בוררות הואיל וניתן, לטענת המבקש, תוך חריגה מסמכות, ולחילופין הואיל ולמבקש, לדבריו, לא ניתנה הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו. בהסכמת הצדדים הועבר הליך זה להכרעה לאור כתבי הטענות וצרופותיהם ולאחר הגשתם של סיכומים קצרים בכתב.    

 

הרקע לבקשה

2.       מר אייל אליהו ("המבקש" - "הנתבע" בהליך הבוררות) ומר אלי שומרוני ("המשיב" - "התובע" בהליך הבוררות) התקשרו בהסכם לפיו רכש המשיב מהמבקש מניות המשקפות אחזקה בשיעור של 10% בחברת אחד העם תל-אביב 27 בע"מ ("החברה"), אשר הקימה בר/מסעדה בשם "לוקסור". הצדדים הסכימו כי מניות המשיב בחברה יוחזקו בנאמנות על ידי המבקש, מבלי שבעלותו במניות תקבל ביטוי ברישומי רשם החברות ובספרי החברה. אין מחלוקת בין הצדדים כי רק במועד מאוחר להסכמה, ביום 9.2.2004 העלו הצדדים על הכתב את שהוסכם ביניהם ("הסכם הרכישה", נספח ב' להמרצת הפתיחה).  בגין המניות שילם המשיב למבקש תמורה אשר סכומה נקבע לסך 290,000 ¤, כפי שעוד יובהר.  הוסכם כי לא תוצא חשבונית בגין תמורת המניות וכי ככל שיהיו רווחים  שיחולקו בחברה הרי שחלקו של המשיב ישולם לאחר עבורו ובמזומן.

   

3.       בסעיף 5 להסכם הרכישה הוסכם כי:

"5.  בוררות

       5.01 הצדדים מוסרים בזה ומתחייבים למסור את כל חילוקי הדעות ו/או הסכסוכים שיתגלעו ביניהם או ביניהם לבין החברה והנובעים מהסכם זה או מהפעלתו או מקיום החברה או מהפעלתה או מחברותם או מהפסקת חברותם בה מדי פעם בפעם להכרעתו של בורר יחיד שיהיה מר אורי הורנשטיין, עו"ד עליו הוסכם בין הצדדים (בהסכם זה – הבורר) והכרעתו תחייבם.

       5.02 הבורר לא יהיה קשור בזמן, לא בדיני הראיות, לא בדיני הפרוצדורה ולא בדין המהותי ויכול לפסוק הן לדין והן לפשרה.

  [...]

       5.06 הוראות חוק הבוררות תשכ"ח-1968 והתוספות לא יחולו על הבוררות עפ"י סעיף זה  במידה שלא שונו בו.

       5.07 חתימת הצדדים על הסכם זה כמוה כחתימת הצדדים על הסכם בוררות כמשמעותו בחוק הבוררות תשכ"ח-1968 ולא יידרש מסמך נוסף להחלת הבוררות בין הצדדים" ("תניית הבוררות", ההדגשות נוספו).

 

4.       במהלך פעילותה של החברה התגלעה מחלוקת בין הצדדים אשר הובאה בסופו של דבר לבוררות בפני עו"ד ליאורה וינשטיין ("הבוררת"), זאת מאחר והמבקש ביקש את פסילת הבורר המוסכם בהסכם הרכישה (ראה מכתבו של המשיב לעו"ד הורנשטיין, נספח א' לתשובה).

ביום 4.4.06 נחתם הסכם בוררות, לו שותפים הצדדים והבוררת ("הסכם בוררות" נספח ג' להמרצת הפתיחה), המסדיר את ניהולה של הבוררות. סעיף 1 להסכם הבוררות קובע כי "הסכם זה מבוסס על סעיף 5 להסכם מיום 9.2.2004 בכפוף לשינוי בזהות הבורר".

 

5.       לאחר שהצדדים הגישו לבוררת את כתבי טענותיהם (נספחים ד' ו-ה' להמרצת הפתיחה) ניסחו הצדדים, במהלך ישיבת הבוררות הראשונה, רשימת מוסכמות ופלוגתאות (נספח ב' לתשובה). בין הפלוגתאות שנרשמו, נחלקו הצדדים:

" 4.         האם, כדברי התובע, נאמר לו מפורשות בתאריך ההסכם כי כל הוצאות ההקמה של העסק נפרעו כבר, או שנאמר לו, בתאריך ההסכם שבו שולם סכום ההשקעה שלו, כי יש שיקים דחויים ושסכומם ירד מההכנסות העתידיות, כטענת הנתבע, או שלא נאמר לתובע דבר והוא גם לא התעניין, כטענת הנתבע – שאותה הוא שומר את הזכות לעצמו לטעון?

 

[...]

 

9.         האם, כטענת התובע, מגיע לו החזר של 282,000 ¤ מיום 9.2.2004 עקב הפרת ו/או ביטול ההסכם ע"י הנתבע, או שלא מגיע לו סך זה גם אם הופר ו/או בוטל ההסכם כדין, כאשר התובע טוען בעת ובעונה אחת שמגיעה לו חלוקת רווחים, כטענת הנתבע?"

 

6.       ביום 30.12.07 ניתן פסק הבוררות, אשר הומצא לידי הצדדים ביום 12.3.08 (פסק הבוררות, נספח א' להמרצת הפתיחה). בפסק הבוררות, בפרק המגולל את עובדות המקרה, סוקרת הבוררת את הסעדים השונים להם עתר התובע ובכללם:

"ביטול חוזה רכישת המניות עקב הפרתו על ידי כך שהנתבע הציג בפני התובע מצג שווא לפיו סיימה החברה לבצע השקעות בעסק וכי כל השקעותיה כוסו ערב רכישת המניות – והשבת הסכום ששילם התובע עבור מניות החברה לנתבע – ובסה"כ 290,000 ¤ (קרן – מיום 9.2.04)" (פסקה 7.3 לפסק הבוררות).

 

בסופו של יום נקבע בפסק הבוררות כי:

 

"בצדק טוען הנתבע, כי אל לו לתובע לאחוז במקל משני קצותיו. או שהוא מבטל את ההסכם והשקעתו מושבת לו, או שהוא מקיימו ונהנה מרווחי הלוקסור.

 

אי לכך אני דוחה את תביעת התובע לקבלת הרכיבים המפורטים בסעיפים 7.1 ו-7.2 לעיל [שעניינם 10% מרווחים שונים שלטענת התובע זכאי היה להנות מהם –מ.א.]  ואני קובעת כי ההסכם בין הצדדים מבוטל ועל הנתבע להחזיר לתובע את סכומי השקעתו בסך 290,000 ¤ [...]" (פסקאות 22-23 לפסק הבוררות).

 

טענות המבקש

7.       לטענת המבקש חרגה הבוררת מסמכותה שעה שהעניקה לתובע סעד של ביטול ההסכם בעוד שזה כלל לא נזכר בתביעה (פסקה 20 להמרצת הפתיחה). המבקש הדגיש כי לאורך כתב התביעה לא נטען כי המשיב זכאי לבטל את הסכם הרכישה; כי המשיב חפץ בביטול הסכם הרכישה או כי המשיב ביטל את הסכם הרכישה; וכן "המשיב לא ביקש סעד של הצהרה על בטלות הסכם הרכישה מחמת פגם בכריתתו, ואף היה מנוע מלבקש סעד שכזה, הואיל ובחר לדרוש תרופות הקשורות דווקא בקיומו של הסכם הרכישה ובמתן תוקף להסכם הרכישה" (סעיף 12 להמרצת הפתיחה, ההדגשות במקור).

המבקש ציין כי בכתב ההגנה שהגיש לא התייחס כלל לטענות בדבר בטלות ההסכם בשל פגם בכריתה ולטענות הקשורות עם חובה מוגברת להציג מצגים, הואיל ולשיטתו אלו כלל לא נטענו בכתב התביעה. לדבריו, במסגרת כתב התביעה נטען אמנם כנגדו כי יצר כלפי המשיב מצג פוזיטיבי כוזב כאילו כל ההשקעות בחברה כבר כוסו, אך המשיב לא ביקש את ביטולו של ההסכם. "נהפוך הוא, המשיב ביסס את התביעה על עילת האכיפה, להבדיל מעילת הביטול, ובכל הנוגע למצג הכוזב הנטען על ידו, ביקש סעד בעל אופי של אכיפה" (פסקה 5 לסיכומי המבקש). לשיטתו, גם ניסוחה של "פלוגתא 4" ברשימת המוסכמות והפלוגתאות מצדדת בעמדתו. על יסוד הפלוגתאות שנרשמו "ערך המבקש את הגנתו והביא את ראיותיו".

 

8.       לטענת המבקש מפסק הבוררות עולה כי לא הוצג בפני המשיב מצג שווא פוזיטיבי לפיו כל ההשקעות בחברה כבר כוסו. עם זאת, בשורת התוצאה נקבע כי הסכם הרכישה מבוטל. לדברי המבקש, לתוצאה זו הגיעה הבוררת אחר ש"פנתה ביוזמתה, ללא מתן זכות טיעון כלשהי לנתיב חדש לחלוטין, כאשר קבעה ביוזמתה, לאחר ניתוח המשתרע על פני מחצית מפסק הבורר, כי "על הנתבע היתה מוטלת החובה לפרט בצורה מדויקת ורחבה את תוכניותיו" ..." (פסקה 10 לסכומי המבקש, ההדגשות במקור).

 

9.       לאור האמור, סבור המבקש כי קמות בעניינו שתי עילות לבטלותו של פסק הבוררות: האחת - עילת הביטול בשל חריגת הבורר מסמכותו; השנייה - עילת הביטול בשל פגיעה מהותית בזכות הטיעון. לדבריו, בעוד שהתגונן מפני תביעת אכיפה, הנמקת הבוררת הביאה לתוצאה של ביטול.

טענות המשיב

10.   בפתח דבריו הדגיש המשיב כי הנטען בהמרצת הפתיחה אינו עולה בקנה אחד עם צרופותיה וכי "המדובר בבקשה חסרת כל שחר ומשוללת כל יסוד עובדתי ומשפטי, תוך הטעייה חמורה של בית המשפט". כך למשל, בניגוד לטענתו של המבקש קובע פסק הבוררות בצורה ברורה כי: "לאור כל האמור בסעיפים 16-19 לעיל הנני קובעת כי הוצג בפני התובע מצג שווא לפיו – כל השקעתו תוחזר לו תוך זמן קצר בדרך של חלוקת רווחים תוך העלמת העובדה ממנו כי הכנסות ה'לוקסור' ישמשו בהוצאות ההקמה". (פסקה 20 לפסק הבוררות, ההדגשות אינן במקור).

 

11.   המשיב הדגיש כי סמכותה של הבוררת הוסדרה בצורה רחבה כבר בתניית הבוררות בהסכם הרכישה ובהסכם הבוררות המבוסס על תניית הבוררות. הצדדים הסכימו כי בסמכות הבורר לדון ב"כל חילוקי הדעות ו/או הסכסוכים" ו"הבורר לא יהיה קשור ... לא בדיני הפרוצדורה ולא בדין המהותי". ממילא לטענת המשיב, אין הבוררת מנועה מלדון בטענה כזו או אחרת אשר הוחרגה מגדר סמכותה "ואך מן הטעם הזה דין הטענה לחריגה מסמכות להדחות" (פסקה 4 לסכומי המשיב).

12.   יתרה מזו, לשיטת המשיב, החל מהפניה לעו"ד הורנשטיין, עובר בכתבי הטענות שהוגשו לבוררת שמונתה תחתיו, בניסוח הפלוגתאות ובמהלך החקירות, וכלה בהגשתם של הסיכומים מטעם הצדדים, נדונו בהרחבה טענותיהם של הצדדים בעניין מצג השווא, ביטול הסכם הרכישה והשבתו של סכום ההשקעה.

במכתבו לעו"ד הורנשטיין מציין המשיב כי "במידה ויש הפרה בוטה של ההסכם, הנני מבקש את כל ההשקעות בר"ח אחד העם 27 בסך של 290,000 ¤" (נספח א' לתשובה);

בכתב התביעה טען המשיב כי "עניינה של תביעה זו במקרה בו הונה הנתבע והוליך שולל את התובע תוך ניצול ציני של יחסי האמון ששררו בין הצדדים" (סעיף 1 לכתב התביעה, נספח ד להמרצת הפתיחה); "עובר לחתימת ההסכם, הציג הנתבע בפני התובע מצג שקרי כאילו ההשקעות שנעשו בחברה כוסו עד למועד חתימת ההסכם. על בסיס מצג זה השקיע התובע בחברה סך של 290,000 ¤" (שם, בסעיפים 10-11); "לאור האמור לעיל, הפר הנתבע את ההסכם ולא עמד בהתחייבויותיו כלפי התובע, רימה והונה את התובע, ולפיכך חב בהחזר ההשקעה הראשונית של התובע בסך של 290,000 ¤ נכון ליום 9.2.04 בתוספת ריבית והצמדה כחוק" (שם, בסעיף 20).

 

בכתב ההגנה התייחס הנתבע לטענות הנזכרות כשטען בין השאר כי "התובע קיבל מצג מלא ושלם של העבודות ... מעולם לא נאמר לתובע במפורש או ברמז כי כל ההשקעות כוסו. להפך, נאמר לתובע במפורש כי מרבית ההוצאות טרם שולמו וכי נמשכו המחאות דחויות רבות לספקים ... לא רק שהתובע ידע כי העבודות טרם הסתיימו וההשקעות טרם כוסו, התובע אף היה מצוי בפרטים של העבודות הנדרשות לביצוע, וכן של אופן ניהול המקום ודרך חלוקת הרווחים" (סעיף 3.10 לכתב ההגנה, נספח ה' להמרצת הפתיחה).

 

המשיב הפנה לניסוח המוסכמות והפלוגתאות וציין כי מוסכמה 7 קובעת: "אין מחלוקת כי לבוררת סמכות עניינית לדון במצג השווא".

 

ובנוסף, בתצהיר העדות הראשית שהגיש המשיב ונחקר עליו נטען כי: "אני מדגיש שלא הייתי נכנס לעסקה בסכום גדול כזה ללא האמון הרב שנתתי בנתבע, ללא ההסתמכות על דבריו ואם לא היה ברור שההשקעה היא במוצר מוגמר, כלומר, בעסק שהקמתו וההשקעה בו הסתיימו. הנתבע וחזי ידעו זאת היטב ולא אמרו לי אחרת" (סעיף 12 לתצהיר המשיב בהליך הבוררות, נספח ג' לתשובה, ההדגשות נוספו).

 

לטענת המשיב, המבקש חקר בהרחבה טענות אלו (פרוטוקול החקירה, נספח ה' לתשובה – יצויין כי צורף תמליל מקוטע של ישיבת הבוררות מיום 15.5.07 ממנו הוצגו רק עמודי הדפים שמספרם אי-זוגי) וגם חלקים נרחבים מסיכומיו הקדיש המבקש לפרק שכותרתו "העדר עילה לביטול ההשקעה ולהשבת סכום ההשקעה" ובתוך כך לפסקאות המשנה העוסקות ב"טענות בדבר אמון עיוור ובדבר הפרת אמון" (סיכומי המבקש בהליך הבוררות, נספח ד' לתשובה).   

 

13.   המשיב סקר פסיקה ממנה עולה אף אם הנושא הנדון לא היה בסמכותה של הבוררת מלכתחילה, אזי מושתק המבקש מלטעון לכך בשלב זה לאחר שלא העלה טענה זו במשך ניהולה של הבוררות ואף התייחס לטענותיו של המשיב במישרין. בנוסף, סבור המשיב כי למבקש ניתנה ההזדמנות לטעון בסוגיה זו והוא אף עשה כן.

 

14.   לאור האמור סבור המשיב כי המבקש מנסה להשתמט מקיום פסק הבוררות לאחר ניהולו של הליך בוררות ארוך ועל כן יש לחייבו בהוצאות משפט לדוגמא.

 

דיון והכרעה

15.   בפתח הדברים תוקדם ההלכה הפסוקה לפיה אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על קביעותיו של פסק הבוררות (ראה לדוגמא רע"א 1260/94 תמר בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח (4) 826) ואת העילות לביטולו של פסק הבוררות יש להחיל "בזהירות ועל דרך פירוש דווקני במטרה ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו":

מושכלות - יסוד הם כי תחום ההתערבות השיפוטי בפסק בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. [...] מקומה החשוב של הבוררות כאמצעי להכרעה בסכסוך אינו מייתר את הצורך בפיקוח שיפוטי על הבוררות, המותווה בחוק הבוררות פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מירבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת אשר תבטיח את תקינות וטוהר הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה, ואת ביסוס פסק הבורר על אמות מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור. פועל יוצא מאיזון זה הוא כי התערבות שיפוטית בפסק הבורר הינה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני, במגמה ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון האם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נימנית על עילות הביטול [...] על אחת כמה וכמה אין הוא בוחן שאלות אלה מקום שהבורר משוחרר מן הדין המהותי ואף מסדרי הדין והראיות. בית המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא - אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות-יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות - קיומו של הסכם בוררות בר תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור, ועוד שורה של ענינים. גלישת הביקורת השיפוטית על פסק הבורר מעבר לעילות הביקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פיקוח שיפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות" (רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים - כפר שיתופי, תק-על 2003(3) 1531, ההדגשות נוספו).

 

16.   סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 ("החוק") מונה את העילות לבקשת ביטולו של פסק בוררות. בתוך כך קובע הסעיף כי:

 

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

[...]

(3)  הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;

(4)  לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו"

 

17.   אין חולק כי הבוררות נשוא הפסק התקיימה מכוחה של תניית הבוררות בהסכם הרכישה כמו גם מכוחו של הסכם הבוררות המבוסס עליה. בתניית הבוררות הסכימו הצדדים כי סמכותו של הבורר תחלוש על "כל חילוקי הדעות ו/או הסכסוכים שיתגלעו ביניהם או ביניהם לבין החברה והנובעים מהסכם זה או מהפעלתו או מקיום החברה או מהפעלתה או מחברותם או מהפסקת חברותם בה מדי פעם בפעם" וכי הכרעתו של הבורר תחייבם. עם זאת, לשיטתו של המבקש, "כתבי הטענות תחמו את המחלוקת בין הצדדים" (סעיף 14 להמרצת הפתיחה) ולפיכך חרגה הבוררת מסמכותה שעה שהעניקה סעד של ביטול שלא נזכר בכתב התביעה. טענה זו אין בידי לקבל.

בעניין אפלבוים טען המבקש כי "בכתבי הטענות שהגישו הצדדים לבורר, שהינם לדידו מקור הסמכות של הבורר" לא הופיע עניין מסוים ומשכך בהכרעתו של הבורר באותו העניין חרג הבורר מסמכותו. בהתייחס לטענה זו קובע בית המשפט העליון, מפיו של כב' השופט דנציגר כי:

 

"היקף סמכותו של הבורר נלמד מהמסמך המגלם את הסכמת הצדדים להעביר את הסכסוך ביניהם לבוררות. בענייננו, שני מסמכים הם המקנים לבורר את הסמכות לדון בסכסוכים בין הצדדים: האחד, חוזה הרכישה [...] אשר קבע בסעיף 11א כי "הצדדים מסכימים בזה להפנות לבורר כל סכסוכים ו/או חילוקי דעות ביניהם בקשר לאמור בהסכם זה, בכל עניין הקשור והנובע ממנו לרבות טענת אחד מהצדדים על ביטול או הפרת ההסכם או קביעת הנזקים וההוצאות שיגרמו לכל צד והכל כפי שייקבע על ידי הבורר"; והשני, הסכמת הצדדים, שקיבלה תוקף של פסק דין [...] להעביר לבורר נושאים מוגדרים, כמפורט לעיל. לא ניתן לקבל את טענת המבקש כי סמכות הבורר נגזרת מכתבי הטענות שהוגשו. הלכה היא כי במקרה של ספק יש לפרש את הסכם הבוררות בצורה רחבה, וזאת על מנת ליתן תוקף לכוונת הצדדים לברר את הסכסוכים ביניהם באמצעות בוררות [...] בין אם נבחן את סמכות הבורר לפי סעיף 11א להסכם הרכישה ובין אם לפי הסכמתם המאוחרת של הצדדים, שקיבלה תוקף של פסק דין, יש לקבוע כי הפסק המשלים שניתן, בסמכות ניתן" (רע"א 8747/07 ירחמיאל אפלבוים נ' אשר דניאל ואח', תק-על 2008(1) 1791, ההדגשות נוספו).

 

היינו, בהעדר הסכמה מפורשת מאוחרת, אין בכתבי הטענות המוגשים לבורר כדי לצמצם את סמכותו להכרעה בין הצדדים. להצבתה של חזית המחלוקת ותיחומה בכתבי הטענות אפשר ותהא משמעות, בין השאר, לעניין הזדמנותם של הצדדים לשטוח טענותיהם בפני הבורר, אך אין בה כדי להגביל את כוחו של הבורר לאחר שזה כבר הוענק לו על ידי הצדדים.

 

בהקשר זה יוער כי גם ניהולה של הבוררות כ"הליך משפטי לכל דבר, על כל הפרוצדורה הנלווית לכך, לרבות הליכי גילוי מסמכים מסודרים, לרבות הגדרת פלוגתאות ומוסכמות בצורה מוסדרת, לרבות ניהול פרוטוקולים מוקלטים ומתומללים, ולרבות מתן פסק בורר ארוך ומנומק כפסק דין לכל דבר ועניין" (פסקה 14 לסיכומי המבקש) אין בה כדי לשנות מהסכמת הצדדים כי "הבורר לא יהיה קשור בזמן, לא בדיני הראיות, לא בדיני הפרוצדורה ולא בדין המהותי ויכול לפסוק הן לדין והן לפשרה".

 

18.   יתרה מזו, לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהיר עדותו הראשית של המשיב, ברשימת המוסכמות והפלוגתאות ובחלקים שהובאו בפני מפרוטוקול הליך הבוררות, אני סבור כי הן המבקש והן המשיב התייחסו לסוגיית מצג השווא וסמכותה של הבוררת לדון בסוגיה זו אף הוסכמה עליהם במפורש במוסכמה מס' 7, כשקבעו "אין מחלוקת כי לבוררת סמכות עניינית לדון ב'מצג השווא'".

כאמור, סבור אני כי הבוררת לא חרגה מסמכותה. עם זאת, ולאור ההתייחסות הרחבה לסוגיה זו בהליך הבוררות, אף אם ההכרעה בשאלת ביטולו של החוזה לא היתה בסמכותה של הבוררת מלכתחילה, זו הוענקה לה במשך ניהולה של הבוררת. המשיב הדגיש כי המבקש היה מיוצג לכל אורך הבוררות באמצעות שני עורכי דין ואלו לא טענו עד להגשתה של המרצה זו לחוסר סמכותה של הבוררת בעניין זה. בפרשת פוזיילוף ציין בית המשפט בהקשר זה כי:

 

"סמכות הבורר נגזרת מהסכם הבוררות, וכאשר ישנו ספק, יש לאמץ פרשנות המרחיבה את סמכותו של הבורר (ראה ע"א (ב"ש) 35/73 שוורץ יונה נ' נחום ישראל, פ"מ תשל"ה (2) 320). הצדדים בהתנהגותם, יכולים להרחיב את סמכות הבורר מעבר למה שנקבע בתחילה, הבאת ראיות או העלאת טענות בבוררות מטעם שני הצדדים גם לגבי עניין אחר, נוסף, שלא הובא מלכתחילה מהווה גילוי דעת של הצדדים שהבורר יפסוק גם בו, הגם שלא נמסר במפורש להכרעתו מלכתחילה. היה והסכים בעל הדין להרחבה , הרי שלא יוכל להתכחש להסכמתו זו. ההסכמה גם יכולה להיות מכללא, באי העלאת הטענה בדבר חריגה מסמכות במועד, כאשר לא הועלתה הטענה במהלך הדיונים ובעל הדין אף לא מחה על המשך הדיון לפניהם, יהא מנוע מלהעלות טענה זו בשלב הבקשה לביטול הפסק" (ה"פ (ת"א-יפו) 515/07 חדד גבריאל נ' פוזיילוף עמוס ואח', תק-מח 2008(1) 3123, ההדגשות נוספו).

 

בין מגוון המקורות עליהם ביסס בית המשפט את הכרעתו, מפנה כב' השופטת ברון לדבריה של פרופ' אוטולנגי הקובעת בספרה כי:

 

"הסכים בעל דין להרחבה – ודאי שלא יוכל להתכחש להסכמתו. ההסכמה יכולה להיות גם מכללא, באי העלאת הטענה בדבר חריגה מסמכות במועד. במילים אחרות – עילת ביטול אמנם עומדת לצידו, אך טענת מניעות – מכריעה נגדו. לא העלה בעל דין את טענת חוסר הסמכות בפני הבוררים וגם לא מחה על המשך הדיון לפניהם – יהא מנוע מלהעלות טענה זו בשלב של בקשה לביטול הפסק" (פרופ' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (כרך ב', מהדורה רביעית) 1023).

 

גם בעניין המרכז הבריאותי מצטט בית המשפט בהסכמה את דבריה של פרופ' אוטולנגי ומוסיף וקובע כי:

 

"בנסיבות המתוארות לעיל, לא ניתן לומר שמדובר בפעולה ללא סמכות ו/או בחריגה מסמכות שכן: "כדי שיהיה מדובר בפעולה ללא סמכות שתיכלל במסגרת עילת הביטול של ס' 24(3) לחוק יש צורך בקביעת סעד חדש, שאינו נובע באופן טבעי מהסכסוך שנמסר להכרעת הבורר" (ר' אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1016)" (ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321).

 

הסעד שהעניק פסק הבוררות, בהתייחס למחלוקת הצדדים, הינו סעד "הנובע באופן טבעי מהסכסוך שנמסר להכרעת הבורר". זאת לצד קביעתי כי סעד זה נתבקש על ידי התובע ובמובן זה ודאי שאין הוא "סעד חדש".

 

עם זאת, לטענת המבקש, אין לראות את סוגיית מצג השווא כ"מקשה אחת" ויש לבחון בנפרד כל חלק מחלקיה. לשיטתו, יש להבחין בין הצגת מצג שווא במעשה ובין הצגתו של מצג שווא במחדל. לדבריו, חרגה הבוררת מסמכותה כשלא הפרידה בין הדבקים, הואיל ולשיטתו רק חלקה הראשון של הסוגיה הובא בפניה. בטיעון זה, כרך המבקש את העילות המנויות בסעיפים 24(3) ו-24(4) לחוק, זו בזו, שכן לחלופין טוען המבקש כי אף אם קנתה הבוררת סמכות לדון גם בשאלת המחדל, הרי שלא היתה לו ההזדמנות לשטוח טענותיו בעניין זה.

 

לדברי המבקש, במהלך הליך הבוררות מוקדו טענותיו וראיותיו רק בשלילת הטענה כי שיקר למשיב וכי הציג "מצג שווא פוזיטיבי" לפיו הוצאות ההקמה של העסק כבר נפרעו, בעוד שפסק הבוררות קובע כי בשל יחסי האמון המוגברים ששררו בין הצדדים, היה עליו להדגיש כי הוצאות העסק לא נפרעו. הנמקה זו, לטענת המבקש, "איגפה אותו מאחור" (פסקה 13 לסכומי המבקש) וכנגד מהלך זה "לא יכול היה להיערך, לא יכול היה לטעון טענות, ולא יכול היה להביא ראיות" (שם, בפסקה 14).

 

19.   לאחר שבחנתי את הראיות שהונחו בפני כאמור, מצאתי כי אין מקום לביטולו של פסק הבוררות. דומני כי סוגיית מצג השווא, נדונה והוכרעה כמקשה אחת והמבקש התייחס אליה במישרין בכתב הגנתו, בחקירתו את המשיב ובסיכומיו. גם טענתו עתה כאילו המשיב לא תבע כלל את ביטולו של הסכם ההשקעה - תמוהה, שהרי טענת הביטול ודרישת ההשבה נתקפה על ידו לכל אורך ניהולה של הבוררות. 

 

כתב התביעה נפתח בטענה בדבר "ניצול ציני של יחסי האמון ששררו בין הצדדים" ובתביעתו דרש התובע, בין השאר, את "החזר ההשקעה הראשונית". בתצהיר העדות הראשית שהגיש המשיב, נטען כי: "אני מדגיש שלא הייתי נכנס לעסקה בסכום גדול כזה ללא האמון הרב שנתתי בנתבע, ללא ההסתמכות על דבריו ואם לא היה ברור שההשקעה היא במוצר מוגמר, כלומר, בעסק שהקמתו וההשקעה בו הסתיימו. הנתבע וחזי ידעו זאת היטב ולא אמרו לי אחרת" (סעיף 12 לתצהיר המשיב בהליך הבוררות, נספח ג' לתשובה, ההדגשות נוספו).

 

טענותיו של המשיב התייחסו הן לנאמר לו עובר לכריתת ההסכם ההשקעה (המצג הפוזיטיבי), אך גם למה שלא נאמר לו בפרק זמן זה (המצג שבמחדל). על טיב יחסיו של התובע עם הנתבע, נחקר המשיב במהלך הבוררות ופסק הבוררות מתייחס לסוגיית יחסי האמון המיוחדים בין הצדדים וההשלכות המשפטיות הנובעות מכך, לאור טענות הצדדים ועדויותיהם. יודגש כי בסיכומיו מתעמת המבקש עם טענת יחסי האמון במישרין. כך למשל טוען המבקש כי "התובע מוסיף ומטבל את טענותיו בטענה נוספת, החוזרת על עצמה, ולפיה הסכים להשקיע במועדון "בלי לשאול שאלות" משום שנתן אמון עיוור בנתבע. דא עקא מחקירתו עולה כי גם זו טענת סרק" (פסקה 14.1 לסיכומי הנתבע בהליך הבוררות). המבקש מדגיש כי מדובר בטענה חוזרת ונשנית ומציין כי חקר את המשיב בנושא זה.

 

20.   לאור האמור, אני סבור אפוא כי לצדדים ניתן יומם בפני הבוררת בסוגית מצג השווא כמו גם בקשר עם כלל המחלוקות שהובאו בפניה. עם זאת, יוער כי מפסק הבוררות עולה שהצדדים לא הקלו על מלאכתה של הבוררת וכי "ההחלטה את גירסת מי להעדיף בתיק זה היתה קשה" (פסקה 15 לפסק הבוררות), בין היתר, נוכח בחירתם של הצדדים להימנע מהעדת עדים אשר בדבריהם היה כדי לשפוך אור על השאלות השנויות במחלוקת (ראה למשל פסקה 16.10.5 לפסק הבוררות). בתוך כך, נמנע המבקש להביא לעדות את אחיו, אשר ככל הנראה, עדותו היתה תורמת להבנת מערכת היחסים שנרקמה בין הצדדים לסכסוך. במצב דברים זה גבוהה המשוכה העומדת בפני בעל דין המבקש את ביטולו של פסק בורר בטענה כי לא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו, שעה שנמנע מהבאת ראיותיו בפני הבורר.

 

21.   למעלה מזו, אם סבור המבקש כי לא השיב לטענותיו של המשיב אשר הועלו בכתב התביעה ובמהלך הבוררות, אין לו אלא לתלות בעצמו את התוצאות הנובעות ממחדלו. ואם סבור המבקש כי הבוררת נטלה כביכול חרות לעצמה לפסוק סעד שלא נדון כלל אך נובע מהעלאת הסכסוך בפניה, הרי שהמדובר בסיטואציה שונה מקיפוחו של צד בודד. במקום אחר הערתי כבר כי:

"אני סבור כי אין לקבוע מבחן נוקשה לפיו כל מקרה בו פסק הבורר סעד שונה מן הסעד שנתבקש על ידי הצדדים יכנס לגדר אי מתן הזדמנות נאותה לצדדים לטעון טענותיהם ולהביא ראיותיהם. לטעמי, יש לקבוע מבחן גמיש המתבסס על ציפיותיהם האובייקטיביות של הצדדים מהחלטת הבורר, ציפיות שעל בסיסם טענו הם טענותיהם. דומני שרק מקום שהבורר נוטל לעצמו רשות ליצור יש מאין בלא להתייחס לסעדים שביקשו הצדדים והנחותיהם שבבסיס כתבי הטענות וכאשר הצדדים לא יכלו או שלא היו צריכים לצפות כי הפתרון שפוסק הבורר יכול שיחרוג מהסעדים המבוקשים - רק אז יכולה להישמע הטענה כי לא ניתנה למי מהצדדים הזדמנות נאותה להשמיע טענותיהם בקשר עם כך. אם החלטת הבורר אינה בגדר צפייה סובייקטיבית של אחד הצדדים ובשל כך לא טען הוא טענות מסוימות עדיין אין הדבר נכנס לגדר מניעת הזדמנות נאותה מן הצדדים לטעון טענותיהם. פרשנות קשיחה תיצור מצב לא רצוי לפיו כל פסק בורר לסעד שונה או החלטה שונה ממה שטענו לו הצדדים יכנס לגדר אי מתן הזדמנות נאותה לצדדים לטעון טענותיהם ומשמעות פרשנות זו תהא צמצום סמכות הבורר רק לסעדים המדויקים שנתבקשו. תוצאה זו אינה רצויה לאור הוראות חוק הבוררות המעניקות לבורר את היכולת לפסוק על פי מיטב שפיטתו ולהכריע לפי מה שנראה לו צודק ולא דווקא לפי מה שביקש צד זה או אחר, אלא אם כן הוגבל במפורש במסגרת הסכם הבוררות שבין הצדדים" (ה"פ (ת"א-יפו) 803/03 ההתאחדות לתרבות גופנית הפועל באר שבע נ' בניון יוסי שי, תק-מח 2004(1), 2985, ההדגשות נוספו).

 

22.   בשולי הדברים אעיר כי המבקש העלה טענות המתייחסות לתוכן פסיקתה של הבוררת ובתוכם: קביעה מוטעית של סכום התמורה בפועל אשר הועבר במסגרת בהסכם ההשקעה; מתן הודעת הביטול והזמן הסביר למסירתה; וכן הכרעה בטענות עובדתיות הסותרות לכאורה זו את זו בעניין בטלותו של ההסכם והפרתו. יודגש כי בית המשפט אינו יושב כאמור כערכאת ערעור על קביעותיה של הבוררת ו"טעות בפסק" אינה עילה לביטולו של פסק בורר. עם זאת, דומני כי הבוררת, אף שלא היתה צריכה לכך, נימקה את קביעותיה בסוגיות אלו (עמ' 4 לפסק הבוררות, שורות 21-24; עמ' 20, שורות 6-15; ובהמשך עמ' 20, 17-29).     

 

23.   מהמקובץ עולה כי אין כל עילה לביטול פסק הבוררות. כמצוות סעיף 28 לחוק, ומשנדחתה בקשת הביטול, אני מאשר את פסק הבוררת.

24.   המבקש ישא בהוצאות המשיב בסך 2,000 ¤ וכן בשכר טרחת עורך דין המשיב בסך 27,000 ¤ בתוספת מע"מ וזאת כשאני מביא בחשבון פסיקת ההוצאות גם  את ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים כמוזכר בראשית הדברים ואת עמדות הצדדים בדיונים המקדמיים בנוגע להסדר פשרה.  הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית אלא אם יוסדרו בתוך 37 יום מהיום.

ניתן היום ט"ו בתמוז, תשס"ט (7 ביולי 2009) שלא במעמד הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים לרבות באמצעות פקסימיליה.

 

מגן אלטוביה, שופט

 

 

 

 

000399/08הפ 052 אלטוביה מגן

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/FD1178FA2C19E970422575EC0067CD56/$FILE/03586CAAF2D2E30A422575EC00562C48.html
תאריך: 
07/07/09
Case ID: 
399_8
Case type: 
הפ
סיווגים
בתי משפט : בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
שופטים : מגן אלטוביה
מגן אלטוביה
עורכי דין : אופירה שטרן ועו"ד רן בנימין איתמר אסי רוטברט
אופירה שטרן ועו"ד רן בנימין
איתמר
אסי רוטברט
Powered by Drupal, an open source content management system