בתי המשפט

 

 

 

פסק-דין

 

השופט ז' המר, סג"נ - אב"ד

 

1.         ערעור המדינה על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב – יפו (כב' השופט דן מור), בת"פ 6454/07, בו זוכה המשיב מעבירה של החזקת סכין למטרה לא כשרה, לפי סעיף 186 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין").

 

2.         על-פי העובדות המתוארות בכתב האישום, בתאריך 28.5.07 בשעה 08:15 לערך, ברח' נווה שאנן בתל-אביב, החזיק המשיב סכין מחוץ לביתו ולא היה בידו להוכיח שהחזיקה למטרה כשרה.

 

הכרעת הדין

 

3.         בית-משפט קמא התייחס באריכות לחיפוש במהלכו נמצא הסכין שהמשיב נשא בכיסו. מדובר בסיור שגרתי של שני שוטרים ושוטרת, "כשכל השלושה נושאים עליהם נשק - רובי 16M ארוכים". השוטרים  הבחינו במשיב ודרשו ממנו להזדהות. לאחר בירור במכשיר הקשר, נמצא כי "אינו דרוש", אך יש לו "רישום פלילי כלשהו", שטיבו לא הובא, בצדק, לפני בית המשפט.

 

            בשלב זה ביקש אחד השוטרים, טל חדד (עת/1), "שיוציא לי את דבריו מהכיסים שבמכנסו". המשיב עשה כן, ובין יתר חפציו נמצאה הסכין (ת/2). הודע למשיב כי הוא מעוכב בשל החזקת פגיון והובל לתחנת המשטרה.

 

4.         בית המשפט התייחס להוראות סעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969, וקבע כי סמכותו של שוטר לערוך חיפוש באדם מוגבלת לקיומו של חשד סביר שהחשוד מסתיר אצלו חפץ הקשור לעבירה על החוק.

 

            בית המשפט קבע, כי לא התקיים היסוד של חשד סביר, כאמור, והשוטר שהעיד לא הבהיר מה היו "הסימנים המחשידים" בעיניו. אם מדובר ברישום הפלילי, הרי שרישום פלילי, לכשעצמו, אינו הופך אדם ליעד לגיטימי לחיפוש. בית המשפט ציטט לענין זה, בהסכמה, את דברי כב' השופט לנדמן בת"פ (שלום ת"א) 2399/06 מדינת ישראל נ' סולטן מחמוד (לא פורסם – 11.12.06).

 

            בית המשפט קבע, כי "בנסיבות אלה, ברור כי החיפוש שנערך ללא כל סמכות בדין".

 

5.         בית המשפט דחה את עמדת המדינה, כי החיפוש נערך בהסכמתו של המשיב. בית המשפט סבר, כי בנסיבות האירוע, לא היתה לשוטר סמכות "לבקש"  מהמשיב לערוך חיפוש על גופו (המרכאות במקור - ז' ה').

 

            לדעת בית המשפט, חזקה שהמשיב לא היה מודע לזכותו לסרב (כשמולו עומדים שלושה שוטרים נושאי-נשק). "אין בטענת ההסכמה, כביכול, כדי להכשיר את השרץ, החיפוש חסר הסמכות".

 

6.         המשיב בחר שלא להעיד ולא השמיע עדים מטעמו. בית-משפט קמא דחה את טענות המדינה למשמעות הראייתית של סירוב המשיב להעיד. בית המשפט סבר שהמשיב צדק, שכן לו העיד, נאלץ היה להודות בחקירתו הנגדית בהחזקת הסכין. בנסיבות הענין, אין לזקוף לחובת המשיב את שתיקתו. שתיקת נאשם "עשוייה" לחזק את משקל ראיות התביעה, אבל "לא חייבת להיות כזו, בנסיבות המתאימות".

 

7.         בית המשפט סבר, כי "המשמעות של תפיסת הסכין בחיפוש בלתי-חוקי ושלא בסמכות", הוא כי "על בית המשפט לפסול את הראייה, הסכין, באשר ראייה זו הושגה באמצעי-פסול – בחיפוש שלא בסמכות". בית המשפט הסתמך על ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי (להלן: "הלכת יששכרוב"). אין מדובר בהפרה טכנית קלת-ערך של כללי החוק, אלא בפגיעה ממשית הפוגעת באופן ממשי בזכויותיו של המשיב.

 

8.         עוד קבע בית המשפט, כי התביעה לא הוכיחה את "יסודות הגדרת המונח סכין", ועל-כן האשמה לא הוכחה, חרף העובדה שהמשיב הודה באמרתו במשטרה כי החזיק סכין בכיסו: "העובדה שהנאשם דיבר ב'סכין' אינה ראייה לכך כי מדובר בסכין".

 

הערעור

 

9.         ערעור המדינה נסוב, הן על הקביעה בדבר אי-חוקיות החיפוש והן על היישום המשפטי הראוי והנכון של הלכת יששכרוב.

 

            הודעת הערעור ארוכה ומנומקת. לא אמנה ולא אפרט את כל נימוקי הערעור וטענות הצדדים. אתייחס בהמשך הדיון לגופם של אותם נימוקים וטענות שנכון יהיה לדון בהם.

 

חוקיות ה"חיפוש"

 

10.        הגעתי למסקנה, שאוכל להשאיר את השאלה הזו בצריך עיון לעת מצוא, שכן, בכל מקרה, גם אם אניח שה"חיפוש" היה בלתי-חוקי – לא היה מקום לפסול את הסכין כראייה.

 

11.        הדיון בשאלה זו מעלה שאלות לא מעטות, כגון: השאלה אם רשאי שוטר, בנסיבות המתוארות, כאשר הוא מסתמך על חשד איניטואיטיבי (שבדיעבד מתברר כמוצדק), אולי בשל השעה, המקום והרישום הפלילי הקיים לגבי "החשוד", לבקש אותו להראות מה הוא נושא בכיסיו (בלי לערוך בעצמו חיפוש, שהוא פעולה אקטיבית, עליו מדברות ואליו מתכוונות כל הוראות החוק הדנות בחיפוש). בית-משפט קמא קבע, שבנסיבות האירוע, לשוטר אין סמכות "'לבקש' מהחשוד  כי ייערך על גופו חיפוש". אך מה בקשר לבקשה שהחשוד יוציא בעצמו את חפציו מכיסיו?

 

12.        שאלה נוספת שהיתה ראוייה לדיון היא, קביעותיו של בית-משפט קמא כי "חזקה" שחשוד אינו מודע כלל לזכותו לסרב, וכי "חזקה שאילו ידע הנאשם שזכותו לסרב לחיפוש, החיפוש כלל לא היה נערך", בסיטואציה בה הנאשם, כזכור, נמנע מלהעיד, וממילא לא העיד שלא ידע או כי היה נמנע מלהסכים. בית המשפט אינו יכול להניח הנחות וחזקות לזכותו של הנאשם, כאשר מדובר בהנחות וחזקות עובדתיות. ושאלה היא גם מה תחולת התפרסותה של החזקה המשפטית בגדר ידיעת הדין (ראה דברים שכתבתי בתפ"ח (ת"א) 3078/97 מדינת ישראל נ' חטיב עמראן (27.5.98)).

 

            מכל מקום, כאמור, אשאיר את שאלת חוקיות "החיפוש", בצריך עיון.

 

פסילת הסכין והודאת המשיב כראייה

 

13.        סוגיה זו, בסיטואציה כמעט זהה, כבר נדונה והוכרעה על-ידי בית-משפט זה בע"פ (מחוזי ת"א) 70490/08 מדינת ישראל נ' רועי קאסר (7.1.09) (להלן: "פס"ד קאסר").

 

            פסק-דין זה הובא על-ידי התביעה לידיעתו של בית-משפט קמא. בית המשפט התייחס אליו בסיום הכרעת-דינו, לאחר שכבר החליט על זיכויו של המשיב, תוך שהוא מאבחן אותו מהמקרה שלפניו.

 

14.        בית-משפט קמא ציין שלוש נקודות בגינן יש לאבחן את פסק-דין קאסר מהענין דכאן:

ראשית - בפסק-דין קאסר, כמו בענייננו, נקבע שלא היתה הסכמה לעריכת החיפוש. נראה לי שנימוק זה שגוי, שכן זהות בנסיבות אינה יכולה להוות בסיס לאבחנה ביניהם;

שנית - בית-משפט קמא סבר שאין כל דימיון בנסיבות החיפוש של שני האירועים. בפסק-דין קאסר נקבע, שהחיפוש היה חוקי. גם נימוק זה אינו בסיס לאיבחון, שכן בפסק-דין קאסר אמרנו בפירוש, שהדיון בשאלת פסילתו של הסכין כראיה ובפרשנותה של הלכת יששכרוב, נערך בהנחה שחיפוש היה בלתי-חוקי;

שלישית - בית המשפט אמר שהוא מסכים עם חלק נכבד מהאמור בפסק-דין קאסר. בית המשפט סבר, שהוא דן בכל המבחנים הראויים, כמפורט בהלכת יששכרוב (ומכאן, שהתוצאה אליה הגיע היא הנכונה).

 

15.        בית-משפט קמא קבע כי "ברור שאלמלא החיפוש חסר הסמכות, הראייה המפלילה לכאורה, לא היתה מגיעה לידי המשטרה ולידי התביעה. האמצעי הפסול והבלתי-חוקי הוא שהביא להשגת הראייה. אין כל דרך להתעלם מאי החוקיות ... נראה לי, שבמקרה הנדון לא ניתן להפריד בין הפסול שבהשגת הראייה ובין אמינות אותה ראייה. ההליך הפלילי כולו נבנה כאן על-סמך חיפוש בלתי-חוקי".

 

16.        למרות אמירות בית-משפט קמא, כי עקרון "פירות העץ המורעל" אומץ בפסיקה באופן חלקי, על-פי מבחן מגוון של שיקולים, נראה לי כי למעשה ובפועל אימץ בית-משפט קמא את העקרון האמור באופן גורף, כללי ואוטומטי. ומכל מקום, את השיקולים העיקריים שמנה לפסילת ראייה, על-פי "דוקטורינת הפסילה הפסיקתית" שבהלכת יששכרוב, הוא פירש, לדעתי, באופן שגוי.

 

17.        בפסק-דין קאסר אמרתי, שבאימוץ כללי, גורף ואוטומטי של תורת "פירות העץ המורעל", שגתה הערכאה הדיונית דשם, שכן ""הלכת יששכרוב" ... לא אימצה תורה זו, ואף אמרה זאת במפורש:

"מאחר ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית אינה מבוססת בעיקרה על תכלית הרתעתית-חינוכית, אין לאמץ בשיטתנו המשפטית את תורת "פירות העץ המורעל". שאלת קבילותה של ראייה שאותרה בעקבות ראייה פסולה אחרת, תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראייה, כאמור, על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן".

 

18.        עוד נאמר בהלכת יששכרוב, כי -

"הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא, כי ראייה שהיא רלבנטית - קבילה במשפט".

           לאור הנחת יסוד זו, לבית המשפט שיקול דעת לגבי ראייה שהושגה שלא כדין, אם -

"קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן ... ראייה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראוייה ובמידה שעולה על הנדרש ... בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו".

 

19.        אשר לשיקולים העיקריים לפסילת ראייה, מנה אותם בית-משפט קמא כדלקמן:

"אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראייה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראייה שהושגה, והנזק מול התועלת החברתית הכרוכה בפסילת הראייה".

 

            שיקולים אלה לקוחים מתוך ע"פ 645/05 שחר דביר זלינגר נ' מדינת ישראל (5.12.06).

 

20.        לענין אופייה וחומרתה של אי החוקיות, סבר בית-משפט קמא, כי "אין מדובר בהפרה ... קלת ערך של כללי החוק, אלא בפגיעה ממשית הפוגעת באופן משמעותי בזכויותיו של הנאשם".

 

            איני שותף לדעתו של בית-משפט קמא, ואין לי אלא לחזור על דברים שאמרתי בפסק-דין קאסר:

"כנגד זאת, ניצבת הפגיעה במשיב עקב החיפוש הלא חוקי בכיסו (גם אם נניח - הנחה שאינה מקובלת עלי - כי החיפוש היה בלתי-חוקי). אין מדובר בחיפוש בגוף, כמשמעותו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו - 1996, אלא בחיפוש על בגדיו, בכיס חיצוני, באחורי מכנסיו. פגיעה כזו היא מינורית, ואין לומר כי היא פגיעה משמעותית ובלתי-מידתית, אם בכלל, בזכותו להליך הוגן ובטוהר ההליך המשפטי".

 

           עלי להוסיף, שהחיפוש דנן, ספק אם הגיע באופן מעשי לדרגה של "חיפוש", שכן איש מהשוטרים לא נגע במשיב, אף לא בבגדיו, ולא דחף יד לתוך בגדיו וכיסיו. אלא המערער הוציא את הסכין בעצמו מכיסו, ולא היתה גם אלימות פיסית או מילולית.

 

            שיקול נוסף הוא שאלת הזדון. השוטרים לא פעלו מתוך זדון, כדי לפגוע במשיב, ולא ביקשו לבצע פעולה לא חוקית במודע. הם עשו מה שהודרכו לעשות, בתום-לב, לבקש מחשוד שיוציא בעצמו את חפציו מכיסיו. שאלת אי-חוקיותו של "החיפוש" היא, למצער, גבולית, וגם בהנחה שהיה בלתי-חוקי, אופייה וחומרתה של אי החוקיות אינן משמעותיות, ופגיעתן בזכויותיו של המשיב היא קלה, אם לא מינורית, אם בכלל.

 

21.        אשר לשיקול של מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראייה שהושגה – סבר בית המשפט, כמצוטט בסעיף 15 לעיל, הגם שאמר כי אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה.

 

לשיקול זה חשיבות רבה לאופיה של הראיה שהושגה, ויש להבחין בין אימרה מפלילה של חשוד בעקבות חקירה לא חוקית - בשל החשש שאמצעים פסולים עלולים להשפיע על מידת מהימנותה ואמינותה של הודאה - לבין ראיה חפצית, העומדת בפני עצמה, כראיה אובייקטיבית. יפים לענין זה דברי בית המשפט העליון בהלכת יששכרוב:

 

"71. קבוצת השיקולים השנייה הרלוונטית להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הבלתי חוקי או הבלתי הוגן על הראיה שהושגה. בהקשר זה, יש לבחון שתי שאלות הכרוכות זו בזו: ראשית, באיזו מידה אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. בנסיבות בהן מתעורר חשש לאמינות הראיה, נחלש המתח שבין ערך חשיפת האמת לבין ההגנה על הגינות ההליך וטוהרו, באופן שעשוי לתמוך בפסילת הראיה. שנית, יש לבחון האם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתה. בנסיבות בהן התשובה לשאלה זו חיובית, אין באמצעי החקירה הבלתי כשרים כדי להשפיע על תוכן הראיה, והדבר עשוי להוות שיקול בעד קבלתה במשפט.

בעניינן של שתי השאלות האמורות עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה בה מדובר - חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתן, ובדרך-כלל לא יהא באי-החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך-כלל רב (ראו: European Criminal rocedure (M.Delmas-Marty & J.R.Spencer ed., 2002) 605 (להלן: European Criminal rocedure)). עם זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו" (ההדגשות אינן במקור - ז' ה').

 

            במקרה שבפנינו, המדובר בראיה חפצית - הסכין - שלא ניתן להטיל פגם באמינותה ובקיומה העצמאי כראיה.

 

22.        אשר לשיקול הנזק מול התועלת החברתית הכרוכה בפסילת הראייה, סבר בית-משפט קמא, כי "בענייננו, אין מדובר בעבירה עם קורבן. אף אין מדובר בעבירה חמורה בנסיבותיה".

 

            סבורני, כי היעדרו או קיומו של קורבן ספציפי, אינו מאפיין הכרחי או בלעדי לחומרתה או קולתה של עבירה. הדין הפלילי מכיר עבירות שתכליתן ומטרתן הוא מניעה של עבירות חמורות יותר. העבירות "המונעות", הן מסוג עוון (למשל, מניעת סכנה לילדים (סעיף 340 לחוק העונשין), או עבירות הכנה וקשר (פרק י"ד לחוק העונשין), או חמורות יותר, מסוג פשע (למשל, החזקת נשק קר (סכין), או החזקת נשק חם).

 

            נסיון החיים מוכיח, כי טרגדיות רבות, של קטילת חיי-אדם או פציעות וחבלות קשות, אירעו בשל סכינים שנשלפו ברגע של רתחה מן הכיס: "... סכין הנישאת על גוף במערכה הראשונה, סופה שהיא נשלפת וננעצת בגופו של הזולת במערכה השנייה"(ע"פ 9133/04 דוד גורדון נ' מדינת ישראל (20.12.04).

34.        בית המשפט העליון הביע דעתו, חזור ושנ?ה, בדבר חומרתה של עבירה זו:

 

"כבר נשתפך דיו רב ונשתברו קולמוסים ומקלדות בפסקי הדין של בית משפט זה ובתי המשפט האחרים לעניין "תת-תרבות-הסכין". לפנים היה אדם יוצא לרחוב ובידו או בכיסו ארנקו, מטפחתו ועטו. היום רבים היוצאים לרחוב וסכין בידם, או איש סכינו על ירכו, לאו דווקא כדי לקלף מפירות הארץ, ואך יוציאם פלוני משלוותם, ברב או במעט, תישלף הסכין; וסגולתה הטבועה של זו, שהיא עלולה לשפיכות דמים, וכדברי חכמים ש"הברזל מקצר ימיו של אדם" (ילקוט שמעוני, פרשת יתרו). צוין במקום אחר (ע"פ 2949/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שם בהקשר של קטין) כי "מצויים אנו, לדאבון הלב, בעידן בו הקול הדומיננטי, כמגמה שיפוטית, בעבירות מעין אלה בהן עסקינן... נאלץ להיות הקול המחמיר, כדי להגן על החברה וכדי להרתיע את העבריינים" (ע"פ 2047/07 מלסה הניק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2007)).

 

24.      עד כדי כך נפוצה עבירה זו (ראה גם פסק-דין גורדון הנ"ל), שבית המשפט המחוזי בחיפה מצא לנכון לקרוא למשטרה לשקול מעצרו של כל מי שנושא סכין בכליו:

 

"עצם נשיאת סכין כתופעה שהפכה מקובלת בחברה, מביאה בסופו של יום לשימוש בסכין, בגין דבר של מה בכך, וכבר נתקלנו במקרים בהם די היה בהערה שנאמרה בתום לב כדי להביא לשליפת הסכין ולדקירה. דומה כי הגיעה העת להחמיר בענישה על עצם החזקת הסכין, ויתכן שהגיעה השעה לשלטונות המשטרה להנחות שוטרים לעצור כל מי שנמצא וסכין בכליו. אכן, בית המשפט הוא "התחנה האחרונה" להתמודדות עם התופעה, אך שומא על בית המשפט לתרום גם את חלקו שלו במלחמה עם אותו נגע, הן בענישה מחמירה למי שימצא וסכין בכליו והן בענישה מחמירה למי שעשה שימוש קל דעת בסכין, בוודאי כאשר שימוש זה קיפח חיי אדם" (ת"פ (מחוזי חי') מדינת ישראל נ' ברק צרפתי ואח' (22.2.05).

25.        כדאי להזכיר, כי המחוקק מצא לנכון להחמיר את סיווגה של עבירה זו מעוון לפשע, ולהעמיד את העונש על חמש שנות מאסר (חוק העונשין (תיקון מס' 33), התשנ"א - 1991).

 

            התייחסות מקילה או מזלזלת של בתי המשפט לעבירה זו היא מוטעית, פוגעת באינטרס הציבור, מעבירה מסר מרפה-ידיים למשטרה בנסיונה להילחם בתופעה זו, ואינה מתיישבת עם כוונת המחוקק ועם פסיקות בית המשפט העליון ובתי המשפט המחוזיים.

 

26.        בנסיבות הענין, כמפורט בסעיפים 16 - 25 לעיל, המחיר החברתי של פסילת הראייה תוך העדפת אינטרס המאשם, אינו שקול כנגד הפגיעה באינטרס הציבור ובאמון הציבור במערכות אכיפת החוק והמשפט. הציבור מתקשה לקבל העדפה כה בוטה של זכות העבריין, שנתפס בכף, בעת ביצוע עבירה הגלוייה לעין-כל, על האינטרס הציבורי, בגלל שיח זכויות מרחיק לכת, שתוצאתה לטווח הרחוק, עלולה להיות, עליה ברמת הפשיעה ופגיעה ביכולת האכיפה והמניעה של המשטרה.

 

            לפיכך, דעתי היא שלא היה מקום לפסול את הסכין כראייה.

 

תשובת המשיב לאישום והליכי בית המשפט לאחר התשובה

 

27.        למעשה, הודה המשיב בהחזקת הסכין הן בתשובה לכתב האישום והן בהודעתו במשטרה (ת/3). לגבי ההודעה במשטרה אמר בית המשפט, כאמור, כי "העובדה שהנאשם דיבר ב'סכין' אינה ראיה לכך כי מדובר בסכין".

 

            אשר לתשובה לאישום, זו ניתנה במסגרת הסדר טיעון, לפיה תעתור התביעה למאסר מותנה ולמתן התחייבות. תשובת המשיב, כלשונה היתה:

 

"אני מודה שהחזקתי סכין ברח' נווה שאנן בת"א. זה לא סכין, זה מחזיק מפתחות, כל אדם מחזיק אותו, לא היתה כוונה".

 

28.        המשיב הודה, איפוא, בבית המשפט, בהחזקת "סכין", שהיא מחזיק מפתחות. המשיב לא טען שהחפץ הזה נתפס אצלו בחיפוש בלתי-חוקי וכן לא טען, כי נשא את החפץ, בהנחה שהוא סכין, למטרה כשרה כלשהי.

 

29.        בשלב זה כתב בית-משפט קמא החלטה, שהיא למעשה תמצית הכרעת הדין העתידית, בה העלה מיוזמתו את טענות ההגנה האפשריות של המשיב.

 

לדעת בית-משפט קמא "לא היה מקום להגשת כתב-אישום", משום ש"מתברר (כבר בשלב זה! – ז' ה') כי החיפוש שנערך על גופו של הנאשם, היה ככל הנראה, בלתי-חוקי". בית המשפט קבע (כאמור, עוד לפני שמיעת הראיות), כי "גם הטענה שהנאשם 'הסכים' לחיפוש על גופו, בנסיבות אלה, אין בה ממש"; וכי "ספק אם ביהמ"ש יהיה מוכן לקבל את תוצאות החיפוש".

 

                        עוד ציין בית המשפט, כי "על-פי הודעתו של הנאשם, הסכין היתה למטרה כשרה" (בעליל), וכן כי "גם בבית המשפט הוא טוען שההחזקה היתה כשרה" (טענה שאינה מופיעה בפרוטוקול).

 

בית המשפט התייחס כבר בשלב זה לנושא האמינות, באמרו ש"אין שמץ ראיה בתיק הסותרת את גירסת הנאשם", כי אין להניח שיקבע שהנאשם שיקר, ו"ספק אם מסקנה כזו יכולה לעלות מהתרשמות ביהמ"ש מהנאשם כשיעיד" (!)

 

30.        לא ברור לאיזו גירסה של הנאשם התכוון בית המשפט, שכן ה'גירסה' היחידה שמצאתי בהודעה, מלבד הטענה שלא ידע כי אסור להסתובב עם הסכין, היא הטענה כי הסכין מיועדת "לשימושים קטנים כמו קילוף תפוזים וכד'". זו אמירה כללית, סתמית, בלי פירוט וללא התייחסות ליום האירוע ולמקום האירוע, גם אם נתעלם מן העובדה שיום האירוע היה הרבה אחרי "סוף עונת התפוזים".

 

לפי סעיף 186 לחוק, על המשיב הנטל להוכיח כי החזיק את הסכין למטרה כשרה. בסופו של דבר, המשיב בחר שלא להעיד, וממילא לא עמד בנטל זה, שהרי הלכה היא, כי אימרות נאשם מחוץ לכתלי בית המשפט יכולות להוות ראיה לחובתו, אך אינן יכולות להוות ראיה לזכותו. עליו להעמיד את הדברים במבחן האזהרה, החקירה הנגדית והתרשמות בית המשפט (יעקב קדמי על הראיות, חלק ראשון 121 (2003)).

 

31.        נוסיף, במאמר מוסגר, כי לאחר אותה החלטה, דחה בית המשפט את המשך הדיון להקראה נוספת, על-מנת לאפשר לתביעה לשקול את הצעתו שתחזור בה מן האישום. בישיבה הבאה הביע מורת-רוח על שהתביעה לא קיבלה את הצעת בית המשפט "ללא נימוקים לעמדה תמוהה זו" (אף שהתביעה אינה צריכה לנמק בפני בית המשפט מדוע הגישה כתב-אישום). לפיכך, דחה בית המשפט את המשך הדיון, פעם נוספת, בציפיה ש"הערות בית המשפט לא יפלו על אוזניים ערלות".

 

            קיים חשש שעמדתו הנחרצת של בית-משפט קמא, כבר בשלב זה של הדיון, קבעה למעשה את תוצאות ההליך כולו.

 

סכין או מחזיק מפתחות

 

32.        עתה, משהגעתי למסקנה שיש לקבל את ה'סכין' כראיה – נותר לי לדון בשאלה, אם מדובר בסכין כמשמעו בחוק.

 

            סעיף 184 לחוק העונשין מגדיר סכין כ"כלי בעל להב או כלי אחר שסוגל לדקור או  לחתוך". הסכין שבו מדובר בעניינינו נפתח בלחיצה והוא "מתקבע. השחרור של הקיבוע נעשה ע"י לחיצה על פס הברזל שנמצא בתוך הניצב" (ראה עדות השוטר עת/1). לפיכך, בהיותו מתקבע, הוא איננו "אולר" (ראה סעיף 184 לחוק העונשין). לסכין להב חד מאד, משונן כמשור, מחודד בקצהו, יציב ומאסיבי. ואין ספק כי הוא "סוגל לדקור או לחתוך".

 

 

 

סיכומו של דבר

 

33.        סיכומו של דבר, משהוכח כי המשיב החזיק סכין ולא עלה בידו להוכיח כי החזיקה למטרה כשרה, אני מציע לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ולהרשיע את המשיב בעבירה של החזקת סכין לפי סעיף 186 לחוק העונשין.

 

            הדיון יוחזר לבית-משפט השלום לטיעונים לעונש ולמתן גזר-דין.

 

           

                       

                                                                                    _______________________

                                                                                    ז' המר, סג"נ

                                                                                                    אב"ד

 

השופטת ת' שפירא:

 

אני מסכימה.

                                                                                    _______________________

                                                                                   ת' שפירא, שופטת

                                                                                   

השופט ע' פוגלמן:

 

מצטרף אני למסקנת חברי, כבוד השופט ז' המר, כי גם אם נניח - לטובת המשיב - כי החיפוש היה בלתי חוקי, לא היה מקום לפסול את הסכין כראיה, לפי אמות המידה שנקבעו בהלכת יששכרוב. ראשית - אין מדובר במקרה בו היתה הפרה בוטה של הדין, ואף אין כאן הפרה מכוונת וזדונית של הוראות המכוונות לגורמי החקירה. אלה האחרונים סברו כי פעולתם בדין יסודה (ואף פרקליטות המדינה סבורה כך עד עצם היום הזה, כפי שעולה מטעונה לפנינו). שנית - בהיותה ראיה חפצית, אין חשש לאמינותה וקיומה הוא עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתה. לכך יש להוסיף כי בנסיבות שלפנינו, פסילת הראייה תביא לפגיעה יתרה באינטרס הציבור. משמצאנו כי לא היה מקום לפסול את הסכין כראייה, הרי שנוכח הטעמים אותם מפרט חברי, יש מקום להרשיע את המשיב בעבירה של החזקת סכין לפי סעיף 186 לחוק העונשין.

 

 

 

                                                                                    _______________________

                                                                                    ע' פוגלמן, שופט

 

 

לפיכך, הוחלט לקבל את הערעור, כאמור בחוות דעתו של השופט המר, ולהשיב הדיון לבית-משפט קמא לטיעונים לעונש ולמתן גזר-דין.

 

ניתן היום, יז' בתמוז תשס"ט (7 ליולי 2009), במעמד הצדדים.

                                                                       

 

      _________________             __________________             __________________

ז' המר, סג"נ                          ע' פוגלמן, שופט                         ת' שפירא, שופטת

     אב"ד