פנחס פנחסי נ' רשת ש. דגן ואח'


 

   

בתי המשפט

הפ 6012/07

בבית המשפט המחוזי בירושלים

 

04/01/2009

 

כב' השופט משה רביד

לפני:

 

 




 

פנחס פנחסי

בעניין:

המבקש

עו"ד יוסי ריכטר

ע"י ב"כ

 


 

 

נ  ג  ד

 

 

 

1. רשת ש. דגן תעשיות בע"מ

2. שלמה דגן

 

המשיבים

עו"ד אדם פרומקין

ע"י ב"כ

 


 

פסק - דין

ההליך

1.         לפני תובענה אשר הוגשה בדרך של המרצת פתיחה, במסגרתה עתר המבקש, פנחס פנחסי (להלן - "פנחסי"), לבטל את פסק הבוררות של הבורר יאיר ביטון (להלן - "פסק הבוררות" ו-"הבורר", בהתאמה) מיום 30.11.06, שפסק בסכסוך שנתגלע בין פנחסי לבין המשיב 2, שלמה דגן (להלן - "דגן"). במסגרת פסק הבוררות, קבע הבורר כי פנחסי מכר לדגן מחצית מהזכויות במגרש שבבעלותו - מגרש 7 בגוש 30470, שברחוב החוצבים באזור התעשייה מבשרת ציון (להלן - "המגרש").  

 

רקע עובדתי

2.         פנחסי הינו הבעלים של חברת פנחסי בע"מ (להלן - "פנחסי בע"מ") והחוכר הרשום של הזכויות במגרש. על המגרש בנוי מפעל לייצור בלוקים ובטון, אותו מפעיל דגן. המגרש מושכר לחברת דגן בע"מ, שנמצאת בבעלותו של דגן, לפי הסכם שכירות משנת 1992, ואשר תוקפו הוארך מעת לעת על-ידי הצדדים. דמי השכירות האחרונים עמדו על סך של 5,000 דולר לחודש בתוספת מע"מ.

בשנת 2003 חשבו פנחסי ודגן להקים מבנה מסחרי על המגרש. לצורך כך חתמו פנחסי ופנחסי בע"מ, ביום 30.5.03, על מסמך המייפה את כוחו של דגן לפעול לשם בדיקת הפוטנציאל העסקי של המגרש. ביום 20.4.04 חתם דגן לפנחסי על מסמך, לפיו לא יתנגד למכירת המגרש לרמי לוי. עסקה זו לא יצאה אל הפועל בסופו של דבר.

3.         במועד לא ידוע נחתם בין הצדדים מסמך בו התחייב פנחסי למכור לדגן 50% מהזכויות במגרש (נספח ח' לבקשה, להלן - "מסמך המכר"). במסמך המכר, החסר תאריך והנושא את הסמליל (לוגו) - פנחסי פנחס ושות. אגרגטים חברה בע"מ - נאמר:

"הסכם על רכישת 50% מהקרקע בקסטל. מגרש 7 חלקה 1 גוש - 30470 ברחוב החוצבים.

מאחר ומר שלמה דגן הביע נכונות לרכוש 50% מזכויות המגרש הרשום.

פנחסי פנחס ת.ז - 1975507 שהוא הבעלים של המגרש מספר 7 חלקה 1 - גוש 30470, מתחייב למכור 50% מהזכויות של המגרש הרשום למר שלמה דגן ו/או לרשת ש. דגן תעשיות בע"מ."

 

המסמך נושא את החתימות של פנחסי, פנחסי פנחס ושות' אגרגטים חברה בע"מ ודגן. חתנו של פנחסי, מני קרוצ'י (להלן- "קרוצ'י"), חתם על המסמך כעד. בתחתית המסמך, מעל לחתימות הצדדים, יש משפט מחוק שהבורר התייחס אליו בפסק הבוררות.

החל מיום 3.5.04, ובמשך תקופה של כ-14 חודשים שילם דגן סכום של כשני מיליון ¤ בשיקים, חלקם לפנחסי וחלקם לפנחסי בע"מ. על גבי הספחים של השיקים נכתב: "עבור רכישת מגרש מס' 7", ומופיעות עליהם חתימותיהם של פנחסי או קרוצ'י.

ביום 28.5.04 ניתנה חוות דעתו של שמאי המקרקעין יעקב כהן, אשר העריך את שווי המגרש בסכום של 750,000 דולר. בחודשים האחרונים של שנת 2004 נחתמו מספר הסכמים בין פנחסי לבין מר רמי אמיר, וביניהם לבין מר עזרא בליליוס שמעניקים להם אופציה לרכישת המגרש.

 

4.         בין פנחסי לדגן התגלעו חילוקי דעות באשר לתוקפו ולמשמעותו של מסמך המכר, ולהשלכות שיש לכך על עסקאות נוגדות מאוחרות. ביום 2.12.04 הגיש דגן תביעה לאכיפת הסכם המכר נגד פנחסי. ההליך (ת"א (י-ם) 6501/04 רשת ש. דגן תעשיות נ' פנחס פנחסי (להלן - ת"א 6501/04)) התנהל בפני כב' השופט משה דרורי בבית משפט זה ובמסגרתו אף ניתן, ביום 19.12.04, צו מניעה זמני האוסר על פנחסי לבצע כל דיספוזיציה במגרש (על ידי השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור בבש"א 8071/04 רשת ש. דגן תעשיות נ' פנחס פנחסי).

בשלב מסויים הסכימו הצדדים להעביר את המחלוקת להליך בוררות, וביום 6.2.05 חתמו פנחסי ודגן (יחד עם רמי אמיר ועזרא בליליוס) על הסכם בוררות (נספח יא' לבקשה, להלן - "הסכם הבוררות"), המסמיך את הבורר לדון במחלוקות ביניהם המפורטות בסעיף 1 להסכם, כדלקמן:

"א. התחשבנות בגין אספקת סחורה (מחיר בלבד)- האם קיימת יתרת חוב, ומי מהצדדים חייב למי?

ב. תשלומים בגין שכירות קרקע במבשרת, מעוז ציון מגרש מס' 7 - האם מגיעים ולאיזה צד?

ג. רכישת הקרקע - האם פנחסי מכר ו/או התחייב למכור את הקרקע לדגן? האם פנחסי מכר ו/או התחייב למכור את הקרקע לאמיר ובליליוס? מתי, אם בכלל, נערך כל הסכם? איזה הסכם קודם? איזה הסכם מחייב? מי זכאי להירשם כבעל הזכויות בקרקע?

ד. רכישת טרקטור על ידי דגן - מחלוקת על המחיר.

ה. חוב על סך 157,000 (חשבון) - חוב של חברת מפעלי דגן לפנחסי."

 

בסעיף 4 להסכם הבוררות נקבע כדלקמן:

"הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי ו/או בדיני הראיות ו/או בדיני הפרוצדורה ולא יהיה חייב לנמק את פסקו."

 

5.         לאור האמור ובהתאם לבקשת הצדדים, הורה השופט מ' דרורי, בהחלטה מיום 31.8.05, על עיכוב ההליכים ב-ת"א 6501/04.

 

פסק הבוררות

6.         פסק הבוררות מיום 30.11.06, ניתן כפסק חלקי, במסגרתו הוכרעו המחלוקות המנויות בסעיפים ב'-ה' לעיל (השכירות, המגרש, הטרקטור והחוב). ההכרעה בשאלת ההתחשבנות בגין אספקת הסחורות נדחתה למועד מאוחר יותר. ההכרעה בעניין המגרש היא אשר עומדת במרכזה של תובענה זו, ובגינה עתר פנחסי לבטל את פסק הבוררות.

 

7.         הבורר פסק כי מסמך המכר הינו "התחייבות בכתב לעשות עסקה, התחייבות של פנחסי למכור מחצית מן הזכויות במגרש לדגן". על אף שהבורר לא היה קשור לדין המהותי ולא היה חייב לנמק את פסקו, הוא מצא לנכון לנמק את פסקו ואת מסקנותיו. בהתייחס למסויימות המסמך ועמידתו בתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), הסתמך הבורר על דברים העולים מהאמור במסמך המכר, חתימות הצדדים על גביו, מפרשנותו וכן מהשלמה חיצונית בדבר החבות בתשלומי המיסים, אגרות, היטלים ותשלומי חובה אחרים, לפי הנהוג והמקובל בחוזי מכר, בנסיבות הספציפיות הקשורות ליחסי הצדדים והוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971.

הבורר קבע כי אמנם מסמך המכר חסר ביטחונות, אך אין חובה לכלול סעיף המחייב מתן ביטחונות בחוזה מכר בכלל ובמיוחד במקרה דנא, שבו היתה היכרות רבת שנים בין הצדדים, ולכן אף עשו את מסמך המכר ללא עזרת עורכי דין. גם לא היה צורך לפרט במסמך המכר את מועד מסירת החזקה, שהרי דגן החזיק במגרש כשוכר. כך גם לא היה צורך לכתוב במסמך את חובתו של פנחסי להסיר את השעבודים הרובצים על המגרש, כמקובל.

הבורר דחה את גרסתם של פנחסי וקרוצ'י שלא קראו ולא ידעו מה נרשם בספחי השיקים, בהדגישו כי הם מצויים היטב בחיי המסחר והעסקים וכן מן הטעם כי חזקה על אדם שיודע על מה הוא חותם. בשולי המסמך, לפני חתימות הצדדים נמחק הכיתוב: "בתנאי שהצדדים יסכמו ביניהם את הסכום ותנאי התשלום". הבורר נתן דעתו למחיקה וקבע כי המחיקה של משפט זה נעשתה במודע על-ידי הצדדים. לדעת הבורר הצדדים הגיעו להסכמה על התמורה, אך בחרו שלא להעלותה על הכתב.

הבורר הוסיף וקבע, כי חרף המחלוקת בשאלת זהות מזמין חוות דעת שמאי המקרקעין יעקב כהן, הצדדים הסכימו לאמץ את הערכתו של השמאי, אשר משקפת את שוויו של המגרש, ואשר ניתנה בחודש מאי 2004. חוות הדעת נערכה בסמוך לחתימה על מסמך המכר ולמסירתם של מספר שיקים לפנחסי עבור רכישת המגרש. הבורר קבע כי הערכת השמאי יעקב כהן, עליה נחקר בהליך הבוררות, לפיה שווי המגרש הינו 750,000 דולר ארה"ב, הינה אמינה. הבורר דחה את גרסתו של פנחסי, לפיה חוות הדעת השמאית דלעיל הוזמנה על-ידי דגן לצורך קבלת הלוואה מהבנק שלו ומתן הסכום שיתקבל מהבנק לפנחסי לשם סילוק חובותיו. 

כאמור, התשלום בוצע בשקלים, ומחיר המגרש נקבע בדולרים, לפי חוות הדעת השמאית. הבורר קבע כי על הצדדים לערוך ביניהם התחשבנות על מנת לוודא האם דגן שילם לפנחסי את מלוא התמורה - 375,000 דולר ארה"ב (מחצית מהסכום שאותו העריך השמאי כשוויו של כל המגרש). הבורר קבע כי אם יסתבר, שדגן שילם לפנחסי סכום הפחות מ-375,000 דולר ארה"ב, ישלם דגן את ההפרש בשקלים לפי ערך הדולר במועד התשלום האחרון, וממועד זה ועד למועד התשלום בפועל ישא הסכום הפסוק הפרשי הצמדה וריבית.

 

טענות המבקש

8.         פנחסי עתר לביטול פסק הבוררות מהנימוקים הבאים:

האחד, התעלמות הבורר מראיות מוצקות. לטענת פנחסי, הבורר התעלם מראיות מוצקות וברורות למעשי המרמה וה"עוקץ" שביצע דגן כלפי פנחסי, אשר צריכות היו להביא למסקנה ברורה לפיה פנחסי לא מכר לדגן מחצית מזכויותיו במגרש. פנחסי חזר על טענתו, שנדחתה בפסק הבוררות, כי מסמך המכר בא לעולם כחוזה למראית עין שלפיו דגן יקנה, כביכול, את המגרש, ייטול הלוואה מהבנק שלו, ובכספים אלה יפרע פנחסי את חובו לבנק שנושה בו ויחסוך מאות אלפי שקלים.

לטענת פנחסי, על אף שהבורר, בתחילת פסקו, העיד על עצמו שיש לו "היכרות אישית וקשרים חבריים או עסקיים, ברמה כזו או אחרת, עם כולם", הרי שלו, לפנחסי, מעולם לא היו קשרים כאלה עם הבורר. דגן הוא ידידו של הבורר, ועובדה זו גרמה לכך ש"..מבלי משים, שקל הוא [הבורר - מ' ר'] שיקולים בלתי נכונים בעליל, תוך שלבו לא מלאו לפסוק כנגד חברו, ותוך שמנמק הוא את פסק הבורר בנימוקים בלתי ראויים ובלתי מתקבלים על הדעת ומתעלם כליל מראיות מוצקות שהוכיחו, ברחל בתך הקטנה, את מעשי המרמה של המשיב".

השני, מסמך המכר אינו עומד בדרישת הכתב, כאמור בסעיף 8 לחוק במקרקעין. לטענת פנחסי, מסמך המכר צריך להיות מסמך קונסטיטוטיבי היוצר את ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין. זהות הצדדים למסמך המכר אינה ברורה ומסמך המכר אינו נוקב בתמורה ובמועדים לתשלומה. לטענת פנחסי, אין להסיק את שיעור התמורה מחוות דעת השמאי יעקב כהן, בפרט עת בנוסף לחוות הדעת של השמאי, יש חוות דעת שמאיות המעריכות את שווי המגרש בסכומים גבוהים בהרבה. יתרה מזאת, אין במסמך המכר מועד למסירת החזקה במגרש, או התייחסות לביטחונות להבטחת תשלומי המסים ולהסרת השעבודים הרובצים על הנכס. אמנם אלה אינם תנאים הכרחיים לקיום דרישת הכתב, אך היעדרם מעיד על חוסר גמירות דעתם של הצדדים.

השלישי, הבורר פסק בניגוד לדין המהותי, על אף שהיה מחויב לו. כך במיוחד בהתעלמו מהתנאים ההכרחיים לקיום דרישת הכתב או המקובלים להוכחת גמירות דעת.

הרביעי, הסכם הבוררות בטל מעיקרו. לטענת פנחסי, הסכם הבוררות עומד בסתירה הן להוראות הסכם החכירה שבין פנחסי לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל"), והן להוראות ההסכם שנעשה בין פנחסי לבנק לאומי לישראל (להלן - "הבנק"), שבמסגרתו משכן את המגרש לטובת הבנק. לפיכך, בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הבוררות: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים."

בהסכם החכירה קיימות הוראות המגבילות את פנחסי לעשות פעולות מסוימות בנכס ללא הסכמת המינהל. בסעיף 14(א) להסכם החכירה, נאמר כי: "החוכר אינו רשאי להעביר זכויות שבחוזה זה אלא בהסכמתו של המחכיר מראש ובכתב", ובסעיף 14(ז) להסכם החכירה נאמר: "הפרת הוראה כלשהי מהוראות סעיף 14 זה, תחשב להפרה יסודית של חוזה זה והמחכיר יהיה רשאי לבטלו בשל הפרה זו". כך גם בהסכם המשכון עם הבנק מיום 28.4.98. לפי שטר המשכון, ממושכנות זכויותיו של פנחסי במגרש ללא הגבלת סכום לטובת הבנק. הוראת סעיף 5(א) להסכם המשכון קובעת כי: "הממשכנים מתחייבים בזה... (ב) לא למכור, לא להעביר ולא להמחות בכל אופן שהוא את הזכויות הממושכנות או כל חלק מהן, למישהו אחר, בלי שהבנק יסכים לכך בכתב, מראש".

על הזכויות במגרש קיימות הגבלות עבירות, הן על-פי הסכם החכירה והן מכוח הסכם המשכון, ולכן אין משמעות להסכמתו של פנחסי לדון בבוררות בשאלה האם מכר או התחייב למכור את המגרש ומי זכאי להירשם כבעל הזכויות במגרש, שהרי הבנק והמינהל לא אישרו את העברת הזכויות לדגן. התוצאה המתבקשת היא ביטולו של פסק הבוררות, לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות, מאחר ש"לא היה הסכם בוררות בר-תוקף".

החמישי, אי צירוף צדדים רלוונטיים להליך הבוררות. לטענת פנחסי, פסק הבוררות מחייב מי שאינו צד לו - הבנק והמינהל - אשר לא צורפו כצדדים בהליך הבוררות. לטענת פנחסי, אילו נתבקש צירופם של הללו להסכם הבוררות והם היו מסרבים להצטרף להליך, כי אז לא היה ניתן לקיים את הבוררות וההליך היה צריך להתברר בבית משפט.

השישי, לחילופין, אם הסכם הבוררות תקף, הרי שיש לבטלו, היות ותוכנו מנוגד לתקנת הציבור. סעיף 24(9) לחוק הבוררות קובע, כי בית המשפט רשאי לבטל את פסק הבוררות מקום ש"תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור". לטענת פנחסי, הואיל והסכם הבוררות נוגד את ההסכמים שכרת פנחסי עם הבנק ועם המינהל, מפר את חובת האמון וגורם להפרתם של ההסכמים האחרים, יש לראותו כנוגד את תקנת הציבור. כך בענייננו, שכן פסק הבוררות מחייב את ביצועו של מסמך המכר, בניגוד להסכם המשכון ולהסכם החכירה הקודמים לו.

 

טענות המשיבים

9.         דגן התנגד לבקשה לביטול פסק הבוררות מהנימוקים כדלקמן:

ראשית, טענות פנחסי הן טענות ערעוריות שאינן באות בגדר סעיף 24 לחוק הבוררות. לטענת דגן, פנחסי עתר לביטול פסק הבוררות בהעלותו נימוקים שגדרם בהליך ערעור על פסק דין. אלא שבית משפט, הדן בבקשה לביטול פסק בוררות, אינו יושב כערכאת ערעור. טענות כי "הבורר טעה" אינן באות בגדר סעיף 24 לחוק הבוררות, שכן אף אם הייתה טעות בפסק הבוררות, בית המשפט הנדרש לבקשה לביטול פסק בוררות אינו מוסמך להתערב. קל וחומר במקרה זה, כאשר אין טעויות משפטיות בפסק הבוררות והבורר לא פסק בניגוד לדין המהותי, למרות שלא היה מחויב לו, עת פנחסי חולק על התוצאה המשפטית שאליה הגיע הבורר. 

שנית, שיהוי בהגשת הבקשה לביטול ההסכם הבוררות. לטענת דגן, בקשתו של פנחסי להכריז על בטלות הסכם הבוררות נגועה בשיהוי רב. פנחסי העלה טענה זו לראשונה רק לאחר שניתן פסק הבוררות, בסיומו של הליך בוררות ארוך ומורכב, ורק משום שהבורר קיבל את גרסת המשיבים ודחה את טענותיו של פנחסי.

כמו כן, פנחסי ידע על הסכם המשכון שעשה עם הבנק ועל הסכם החכירה שכרת עם המינהל, לפני שחתם על ההסכם, אך הוא השתהה במשך כשנתיים. רק לאחר שהבורר הוציא את פסק הבוררות מתחת ידיו "נזכר" פנחסי לטעון שהסכם הבוררות עומד בניגוד להסכמים קודמים.

שלישית, הסכמה מאוחרת של הצדדים לפיה הזכות הקניינית תומר בתשלום כספי על-ידי פנחסי לדגן. בתיק שהתנהל לפני השופט משה דרורי בבש"א 1202/06 אשר התנהלה במסגרת ת"א 6501/04, חתמו הצדדים על הסכם, לפיו הזכויות הקנייניות של דגן כפי שנקבעו בפסק הבוררות יומרו לכסף שישולם לו על-ידי פנחסי, אם יאושר פסק הבוררות, זאת על מנת לאפשר לבנק לממש בהסכמה את המשכון המוטל על המגרש (סעיפים 15 ו-16 להסכם). הסכם זה קיבל תוקף של החלטה על-ידי השופט משה דרורי ביום 13.12.06 ואושר שנית ביום 4.7.07. פנחסי הסתיר עובדה זו בחוסר תום לב מבית משפט זה.

רביעית, פסק הבוררות אינו מנוגד לתקנת הציבור. לטענת דגן, פסק דין הקובע חיוב כספי אינו יכול להיות בניגוד לתקנת הציבור.

 

הליכים נוספים

10.       בין דגן לפנחסי התנהלו מספר הליכים נוספים, אשר אף הם נסבו סביב המגרש והליך הבוררות שהתנהל ביניהם. חלקם התנהלו לפני הגשת התובענה דנן לביטול פסק הבוררות וחלקם התנהלו במקביל להליך זה, אשר נפתח ביום 15.1.07. הצדדים לא ראו לנכון להפנות את בית משפט זה לאותם הליכים, למעט האיזכור הבודד בסיכומיו של דגן, על ההסדר ביניהם בפני השופט מ' דרורי (במסגרת בש"א 1202/06). בא-כוח המשיבים, עו"ד פרומקין, אף לא טרח להמציא את החלטתו של השופט דרורי, הנותנת תוקף של החלטה להסדר. יתרה מזאת, הידיעה על קיומה של התובענה המקורית אשר ממנה פנו פנחסי ודגן לבוררות (ת"א 6501/04), לא נודעה לי מפי הצדדים אלא מעיון בתיק בית המשפט. מעיון בתיקים מושא הליכים אלה, מצאתי כי יש בהם כדי להשפיע השפעה ישירה על ההחלטה בבקשה שלפניי, ולפיכך ראיתי לנכון לסקרם בקצרה.

            עוד יש להוסיף, כי ביום 8.5.01 ניתן פסק דין פינוי נגד מפעלי דגן בלוקים ובטון (1991) בע"מ, שאינה המשיבה 1 בבקשה, בתביעה שהגיש נגדה המינהל (נספחים יג-יד לבקשה לביטול פסק הבוררות).

יצוין, כי התנהלות זו של הצדדים, החושפת טפח אך מכסה טפחיים, יש בה כדי ללמד על חוסר תום ליבם והתנהגותם בניהול ההליכים ולהשפיע על ההחלטה בבקשה זו.

 

בקשה למתן צו מניעה האוסר על פינוי דגן מהמגרש ומכירתו בהוצאה לפועל

11.       כאמור, ראשיתו של הסכסוך בין הצדדים ב- ת"א 6501/04, אשר התנהל בפני השופט משה דרורי, בבית משפט זה.

ביום 22.3.06, במקביל לניהול הליך הבוררות, הגיש דגן בקשה לשופט דרורי (בש"א 1202/06 במסגרת ת"א 6501/04), למתן צו מניעה זמני לפיו ייאסר על הבנק לפנות את דגן ואת רשת ש. דגן תעשיות בע"מ מהמגרש במסגרת תיק הוצאה לפועל שנפתח כנגד פנחסי עקב חובותיו לבנק, בין השאר כיוון שפסק הבוררות היה אמור להינתן תוך זמן קצר. בהחלטה שניתנה ביום 22.3.06, נענה השופט דרורי לבקשה והורה על מתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד.

לאחר מספר חודשים, משהתעכב מתן פסק הבוררות, ביקשה באת-כוח הבנק, עו"ד רונית אדהאן (להלן - "כונסת הנכסים"), לקיים דיון בבקשה למתן צו המניעה. ביום 13.12.06, לאחר שניתן פסק הבוררות, התקיים הדיון בהשתתפות פנחסי, דגן וכונסת הנכסים מטעם הבנק.

במסגרת הדיון הגיעו הצדדים למתווה של הסדר, כדלקמן:

"1. ייערך מכרז למכירת המגרש כולו.

2. לפני עריכת המכרז תוכן חוו"ד שמאי.

3. דגן יישאר במגרש.

4. דגן יציע הצעה במסגרת המכרז, כאשר סכום הערבות הבנקאית שיפקיד דגן תהיה בסכום גבוה שיספיק לא רק כבטחון לאי חזרה מהצעה במכרז (שהוא בדרך כלל, 10 אחוז מסכום הערכת השמאי או סכום ההצעה, הגבוה מבין השניים) אלא גם ישמש כפיצוי מוסכם במקרה ודגן לא יזכה במכרז, ולא יפנה את המגרש לטובת הקונה שזכה במכרז. ההסכם שנגיע אליו, לאחר שיאושר, יקבל תוקף של פסק דין או החלטה שבה כלול צו פינוי נגד דגן, אם זה לא יזכה במכרז, ולכן ניתן יהיה לממש החלטה זו בהוצל"פ ישירות, ללא צורך בהליך שיפוטי נוסף.

5. בכל מקרה, אם לא תהיינה הצעות אחרות, מתחייב דגן לקנות את הנכס במחיר הערכת השמאי.

6. הסדר זה נעשה כדי לפתור את הבעיה שבין הבנק לבין פנחסי, ומתייחס למעמדו של דגן במגרש.

7. במסגרת ההסדר האמור, מוסכם בין דגן לבין פנחסי, כי אם פסק הבורר של יאיר ביטון יאושר, כי אז זכויותיו של דגן על פי פסק הבורר מומרות לכסף, על פי המחירים והסכומים הנקובים בפסק הבורר. אין בכך כדי לגרוע מטענת פנחסי כי אין לאשר את פסק הבורר."

 

הצדדים הסכימו כי להסדר זה אין תוקף משפטי מחייב עד שהבנק יאשר אותו. השופט דרורי קיבל את הסכמת הצדדים וקבע כי תוך 14 יום יגישו הצדדים את ההסדר לבית המשפט. 

ביום 12.2.07, לאחר שהוגשו מספר בקשות להארכת מועד להגשת ההסדר, הגישה כונסת הנכסים בקשה לזימון לדיון דחוף (בש"א 4546/07). לטענתה, היא העבירה את הצעת ההסדר לרבות טיוטת הסכם מכר ונוסח ערבות לידי בא-כוחו של דגן, אך האחרון מתחמק מפניה זה למעלה משבועיים ונדמה כי אינו מעוניין בקידום ההסדר. בית המשפט נעתר לבקשה, וקבע מועד לדיון.

בדיון שנערך ביום 14.3.07 הגיעו הצדדים להסכמה במרבית הנושאים, למעט הצעה שהוצעה על ידי בא-כוחו של דגן ונותרה שנויה במחלוקת - האם במקום שדגן יקנה את הנכס תמורת מאה אחוז מהתמורה ויקבל בעלות מלאה (כמו כל קונה אחר), הוא יוכל לבחור לשלם מחצית התמורה וכנגד זה יימחק המשכון לטובת הבנק ויהיה עליו לדאוג לרישום הנכס על שמו ולהסיר העיקולים. הצדדים ציינו כי החלופה השנייה רלוונטית רק אם פסק הבוררות יאושר. כונסת הנכסים ובא-כוח המבקש, עו"ד ריכטר, ביקשו זמן נוסף כדי לבחון את ההצעה.

ביום 21.3.07 הגיש בא-כוח המבקש הודעה לבית המשפט, לפיה הוא מתנגד להצעתו של בא-כוחו של דגן.

ביום 11.4.07 התקיים דיון נוסף ובו נקבע כי על בא-כוחו של דגן להודיע תוך יומיים ממועד הדיון אם הוא מסכים לכך שההסדר מיום 13.12.06 יקבל תוקף של החלטה סופית בתיק. כן נקבע כי אם לא יעמוד בא-כוחו של דגן במועד שנקבע, ייזנח המסלול ההסכמי והצדדים יגישו סיכומים בבקשה המקורית לצו המניעה.

לאחר חילופי בקשות והודעות נוספות ביניהם, לרבות בקשה של כונסת הנכסים לקיום החלטת בית המשפט לפיה יוגשו סיכומים בתיק, נקבע דיון נוסף, שלישי במספר.

בדיון, שנערך ביום 4.7.07, הגישו הצדדים לבית המשפט הסדר חתום, בהתאם לעקרונות אשר הותוו בדיון מיום 13.12.06. הצדדים הסכימו כי צווי המניעה והתיקים העיקריים יימחקו. להסדר צורף נוסח הסכם מכר מוסכם, עליו חתמו הצדדים. בסעיף 15 להסדר (להלן - "ההסדר") נקבע כי:

"15. התובעים [דגן וש.דגן תעשיות - מ' ר'] מוותרים בזאת על כל טענה מכל מין וסוג שהוא בדבר זכותם בנכס, בין מכח כל הסכם שהוא ובין מכח פסק הבורר או מכח אישור בית משפט את פסקי הבורר, היה והפסק יאושר. אין בויתור זה משום ויתור על זכותם לתבוע מפנחסי תמורה כספית לזכויות שנקבעו להם בפסק הבורר, היה ויאושר פסק הבורר וזאת בהתאם למחירים ולסכומים הנקובים בפסק הבורר. אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מטענת פנחסי כי אין לאשר את פסק הבורר."

 

עוד הסכימו הצדדים כי הם מסמיכים את בית המשפט לדון בהפרות של ההסדר. בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמות ולהסדר, בציינו:

"אני תקווה כי לא יהיה צורך לעשות שימוש בהסמכה שהסמיכו אותי הצדדים לטפל בהפרות של ההסכם. חזקה על ב"כ הצדדים, שמופיעים בפניי בתיק זה ישיבות לא מעטות, כי יפעלו בתום לב, ביעילות ובמסירות לשם קיום ההסכם."

 

בקשה לביטול ההסדר

12.       תקוותו של השופט דרורי לא התקיימה. ביום 20.2.08 הגיש דגן בקשה דחופה לבית המשפט למתן צו מניעה, לפיו כונסת הנכסים לא תבצע פעולה כלשהי לקידום מכירת המגרש למאן דהוא ולא תדרוש חילוט הערבות של דגן (בש"א 1639/08). עוד ביקש דגן, כי בית המשפט יורה על שינוי ההסדר שקיבל תוקף של החלטות מיום 13.12.06 ומיום 4.7.07, בהתאם לשינוי הנסיבות שהתרחש, לטענתו, לאור הפרת ההסדר על-ידי כונסת הנכסים. הבקשה הוגשה בעקבות ההתמחרות השלישית שנערכה על המגרש בה דגן היה המציע הגבוה ביותר, בסכום של 5 מליון דולר.

בגוף הבקשה טען דגן כי כונסת הנכסים הפרה את ההסדר, כאשר שינתה את נוסח הסכם המכר באופן חד צדדי. עוד טען דגן כי הסכום של 2.5 מליון דולר יספיק לכיסוי חובותיו של פנחסי, ואין צורך בסך של 5 מליון דולר. לפיכך, לאור שינוי הנסיבות המהותי (מחיר המגרש שעלה ל-5 מליון דולר) והפרת ההסדר על ידי כונסת הנכסים, עתר דגן לשינוי ההסדר כך שיהא עליו לרכוש רק את מחצית המגרש (בסכום של 2.5 מליון דולר), שכן המחצית השניה כבר נרכשה על-ידו, מכוח פסק הבוררות. דגן ציין כי כאשר הוחתם על הסכם המכר על ידי כונסת הנכסים (לאחר ההתמחרות), הוא כתב "בהסתייגות" ליד חתימתו ו-"50%" ליד הסעיף של מחיר הנכס. לאור כל זאת, טען דגן, כי "אין צורך לבטל את הרכישה הקניינית המאושרת בפסק הבורר ואין צורך להמיר את פסק הבורר הקנייני בפסק בורר כספי" (סעיף 29 לבקשה).

בהחלטתו מיום 21.2.08 (אשר הוקלטה ושוכתבה לאחר מכן ביום 13.5.08) דחה השופט דרורי את הבקשה וקבע, כי אין מקום לבטל את ההסדר מיום 4.7.07, כי ההתמחרות נעשתה כדין, וכי כונסת הנכסים תפעל לפי שיקול דעתה לצורך מימוש הערבות הבנקאית שהפקיד דגן לפני ההתמחרות ומכירת הנכס. דגן חויב בתשלום הוצאות בסך של 50,000 ¤ לכל אחד מהצדדים (פנחסי וכונסת הנכסים). 

 

 

תובענה להעברת הבורר מתפקידו

13.       על מנת להשלים את פסקו בשאלת ההתחשבנות בין הצדדים בגין אספקת הסחורות, מינה הבורר בפסק הבוררות את רו"ח עופר סוסובר כמומחה חשבונאי אשר יבדוק את ההתחשבנות בין הצדדים, וקבע כי על הצדדים להעביר לרואה החשבון את כל המסמכים הרלוונטיים להתחשבנות. נכון למועד מתן פסק הבוררות, רק פנחסי מסר לרו"ח סוסובר את המסמכים הרלוונטיים. לאור זאת, קבע הבורר בסעיף 29 לפסק הבוררות כי הוא מורה לדגן להעביר לרו"ח סוסובר את כל החומר שברצונו למסור לצורך בדיקת ההתחשבנות בין הצדדים. הבורר הוסיף וקבע, כי ככל שהחומר לא יועבר לרו"ח סוסובר עד ליום 15.12.06, הבדיקה תבוצע על סמך החומר שיהיה בידי רואה החשבון באותה עת.

דגן לא העביר את המסמכים לרו"ח סוסובר עד למועד שנקבע בפסק הבוררות ורק ביום 21.12.06 פנה אל הבורר בבקשה למתן ארכה להגשת המסמכים. ביום 24.1.07 נעתר הבורר לבקשה והאריך לדגן את המועד להגשת המסמכים, מבלי שביקש את תגובתו של פנחסי למתן הארכה.

בגין החלטה זו הגיש פנחסי בקשה לבית משפט זה להעברת הבורר מתפקידו. הבקשה הוגשה ביום 17.10.07, כתשעה חודשים לאחר הגשת הבקשה שלפניי, ונדונה לפני כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז מבית משפט זה. ביום 17.3.08 ניתן פסק-דין בבקשה, במסגרתו נעתרה השופטת שטרנברג-אליעז לבקשה והורתה על העברת הבורר מתפקידו. השופטת שטרנברג-אליעז קבעה, כי הבורר נהג שלא כהלכה במתן ארכות חוזרות לדגן בניגוד לפסיקתו המפורשת בפסק הביניים, לפיה איחור בהגשה במועד שנקבע יביא לעריכת התחשבנות על-פי מסמכי פנחסי בלבד. כן נקבע, כי הבורר לא מצא לנכון לקבוע דיון או לקבל עמדת פנחסי לבקשות דגן להארכת המועד. השופטת שטרנברג-אליעז קבעה, כי מדובר בהתנהגות פסולה על-פי כל מבחן אובייקטיבי, ואף אם מניעיו של הבורר ראויים - לחתור להתחשבנות בדרך שסיכוייה לתוצאה צודקת טובים יותר - והוא פעל בתום לב, אין הדבר מצדיק החלטות במעמד צד אחד, הפוגעות באינטרס של הצד שכנגד והנוגדות קביעה מפורשת קודמת של הבורר (ה"פ (י-ם) 6342/07 פנחס פנחסי נ' רשת ש. דגן תעשיות, לא פורסם (2008)).

 

הוספת נימוקים לבקשה

14.       בהחלטה מיום 26.6.08 הוריתי לצדדים להגיב על מספר שאלות אשר עלו מההתפתחויות שנסקרו בהליכים המנויים לעיל. בעקבות דיון שנערך לאחר מכן, ביום 13.6.08, ביקש בא-כוח המבקש להוסיף נימוקים לבקשה לביטול פסק הבוררות, מן הטעם כי נסיבות חדשות, אשר התרחשו לאחר הגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות, מחזקות את בקשתו ואת טיעוניו. ראיתי לנכון לאשר לו לעשות כן בהחלטה שנתתי ביום 30.10.08.

 

15.       בנימוקיו הנוספים לבקשה, טען פנחסי כי התנהלות הבורר, כפי שהתגלתה באירועים שלאחר מתן פסק הבוררות החלקי, מלמדת כי הבורר ניהל מגעים עם דגן ללא ידיעתו של פנחסי, וכי הוא נטה לטובת דגן מלכתחילה. לטענת פנחסי, על אף שידע על קשרי הבורר עם דגן לפני שחתם על הסכם הבוררות, הוא לא היה מודע לעומק הקשרים ולכך שיגרמו לבורר להטות חסד כלפי דגן בצורה כה ברורה. פנחסי אף סמך את טענתו על פסק דינה של השופטת אליעז-שטרנברג, אשר העבירה את הבורר מתפקידו מאחר שנתן ארכות לדגן להגיש את החומר שברשותו לרו"ח סוסובר מבלי שנתן לפנחסי אפשרות להגיב לבקשה ומאחר שפעל בניגוד לאמור בפסק הבוררות החלקי (סעיף 29), לפיו על דגן להעביר את החומר עד ליום 15.12.06. לטענת פנחסי, הדבר מעיד כאלף עדים על התנהלותו הנגועה בחוסר אובייקטיביות של הבורר לאורך כל הליך הבוררות, ומחייב את ביטול פסק הבוררות, גם בהתאם להוראת סעיף 24(10) לחוק הבוררות.

            להוכחת חוסר תום לבו של הבורר, הסתמך פנחסי, בנימוקיו הנוספים, בעיקר על ההחלטה האמורה בגוף פסק הבוררות, לפיה על דגן להעביר לרו"ח סוסובר את החומר עד ליום 15.12.06. אין חולק כי דגן לא קיים החלטה זו. ביום 19.12.06 הודיע רו"ח סוסובר, כי לא קיבל מסמכים מדגן. ביום 8.1.07 כתב סוסובר לבא-כוח המשיבים, כי חרף מכתבו מיום 21.12.07 לקבלת ארכה בת 7 ימים להגשת המסמכים הוא לא קיבל מסמכים מדגן ולכן יבצע את בדיקתו על סמך המסמכים שקיבל מבא-כוח המבקש. ביום 24.1.07 הוציא הבורר מתחת ידיו החלטה שבה נתן לדגן ארכה אחרונה להעביר לידי רו"ח סוסובר את כל המסמכים שברצונו להעביר עד ליום 31.1.07 והוסיף: "ארכה נוספת לא תינתן". פנחסי הגיש ביום 25.1.07, באמצעות בא-כוחו, בקשה לביטול ההחלטה שבה הלין על אי קבלת תגובתו לבקשה למתן ארכה, אם הוגשה כזאת.

באותו יום פנה בא-כוחו של דגן לבורר בכתב ויידע אותו כי פנחסי הגיש בקשה לביטול פסק הבוררות, במסגרתה טען כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור בשל יחסי החברות שבין הבורר לדגן וכי "הבורר שקל שיקולים בלתי נכונים בעליל, תוך שלבו לא מלאו לפסוק נגד חברו [שלמה דגן] ותוך שמנמק הוא את פסק הבורר בנימוקים בלתי ראויים ובלתי מתקבלים על הדעת ומתעלם כליל מהראיות...". בא-כוחו של דגן הוסיף במכתבו לבורר, כי יחד עם זאת, פנה פנחסי לבורר להשלים את פסקו לאחר קבלת בדיקתו של רו"ח סוסובר. לפיכך, עתר בא-כוחו של דגן, כי הבורר יקפיא את המשך עבודתו של רו"ח סוסובר בהוסיפו כי הבדיקה החשבונאית תתקיים באחד משני המצבים: פנחסי יחזור בו מטענתו לגבי בטלות הסכם הבוררות או שטענתו תידחה על ידי בית המשפט המחוזי.

באותו יום הגיב בא-כוח המבקש במכתב לבורר, שבו כתב את הדברים הבאים:

"3. אכן הוגשה בקשה לביטול פסק הבורר, ברם טענתו של עו"ד פרומקין [בא-כוח המשיבים] כאילו התבקש ביטולו של פסק הבורר בשל היותו נוגד את תקנת הציבור לאור יחסי החברות שבין הבורר לבין דגן, בשקר יסודה ובעוון בריאתה.

4. הטענה בדבר 'תקנת הציבור' מתייחסת אך לעובדה שלא ניתן היה להסכים על בוררות ולא כל שכן לנהל הליך של בוררות בלא צירופם של מנהל מקרקעי ישראל ובנק לאומי או לפחות בלא הסכמתם לניהול הליכי הבוררות - ככל שמדובר בהחלטות ביחס לזכויות ו/או העברתן במגרש."

     

ביום 28.1.07 החליט הבורר שלא לסטות מהחלטתו הקודמת. בחודש יולי 2007 חזר בא-כוח המבקש ופנה מספר פעמים, בחודשים יולי ואוגוסט 2007, לבורר ליתן החלטתו בהקדם על סמך החומר שמסר פנחסי לרו"ח סוסובר.

            ביום 17.9.07 הודיע רו"ח סוסובר לבא-כוח המבקש, כי הבורר הנחה אותו לנסות ולקבל חומר מדגן ולא לעבוד על החומר עד להחלטה בבית משפט באשר לעתיד הליך הבוררות.

ביום 5.9.07 נתן הבורר החלטה במסגרתה התבטא בחריפות נגד פנחסי:

"לצערי, מצאתי בקשה זו נגועה בחוסר תום לב, בעזות מצח ואף חוצפה. אזכיר, כי מר פנחסי, באמצעות בא כוחו, פנה לבית המשפט המוסמך בבקשה לביטול פסק הבורר אשר יצא תחת ידי בבוררות שבנידון [בקשת פנחסי להמשיך בהליכי הבוררות]. בבקשתו העלה מר פנחסי טענות אישיות קשות נגדי כבורר, וכן טענות קשות בדבר אופן ניהול הליך הבוררות, זאת על אף שההליך התנהל בדיוק באופן בו נדברו הצדדים והסכימו ביניהם.

למותר לציין כי נושא קשרי החברתיים עם כל הצדדים הנוגעים בבוררות צוינו במפורש על ידי בפני באי-כח הצדדים כבר בראשית ההליך, ולאחר שהדבר צוין ברחל בתך הקטנה בהסכם הבוררות עליו חתמו כל הצדדים, הסכמתי להתמנות כבורר במחלוקות ביניהם. אלא שעניין זה נשכח ממר פנחסי, אשר לא חסך טענות כנגדי, גם בעניין זה."

 

הבורר הוסיף, כי אין בכוונתו להחליט באשר להמשך ניהול הבוררות, הואיל והליך לביטול פסק הבוררות תלוי ועומד בבית המשפט. לפי תוצאות הליך זה ייתן הבורר החלטתו לגבי המשך הליך הבוררות.

לפיכך, טען פנחסי כי בהתנהלות הבורר כאמור, המאוחרת למועד הגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות, יש כדי להוסיף טעמים להיעתרות לבקשה.

 

16.       בתגובה לנימוקים הנוספים לבקשה לביטול פסק הבוררות, טען דגן כי אין המדובר בעובדות חדשות ובעניינים נוספים, שאינם מופיעים בבקשה המקורית לביטול פסק הבוררות. לדידו, מהטעמים כמפורט בתשובה לבקשה יש לדחותה. כמו כן, הנימוקים הנוספים לא נתמכו בתצהיר כמתחייב על-פי דין ודי בטעם זה כדי לדחותם על הסף. לגופו של עניין, טען דגן, כי החלטת הבורר להתיר לרו"ח סוסובר לקבל חומר מדגן - אשר היתה ידועה לפנחסי עובר להגשת הסיכומים בתיק דנן וחרף זאת לא נטענה במסגרתם - אינה רלוונטית להליך דנן, שכן הבורר טרם פסק בנושא זה ולכן גם פנחסי לא נתן דעתו לכך בסיכומים שהגיש בתיק זה. גם העברת הבורר מתפקידו אינה רלוונטית להליך דנן, שכן כעולה מהחלטת השופטת שטרנברג-אליעז, התנהלות הבורר רק לאחר מתן פסק הבוררות מושא ההליך דנן, היא שהביאה להעברת הבורר מתפקידו. בהתייחס לטענה בדבר קשרי חברות בין הבורר לדגן, הרי שהקשרים בין הבורר למבקש ולמשיבים וביניהם היו ידועים לכלל הצדדים בהליך דנן, כמצוין גם בהסכם הבוררות, ואין בהם כדי להוות טעם חדש לדחיית הבקשה לביטול פסק הבוררות.

 

דיון

העברת הבורר מתפקידו

17.       טרם אדון בטענות הבקשה לביטול פסק הבוררות לגופן, מצאתי להידרש, ראשית לכל, לשאלה האם קיימת זיקה מחייבת בין העברת בורר מתפקידו לבין ביטול פסק הבוררות.

על השאלה האם עצם העברת הבורר מתפקידו יוצרת פגם שלא ניתן לתיקון בפסק הבוררות, כך שיש לבטלו, עמדה המלומדת סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל (תשס"ה-2005) (להלן - "אוטולנגי"), בקובעה בעמוד 521 לאמור:

"השאלה אם הפסק ימשיך במעמדו זה, יכול שתהא תלויה בשלב שבו התרחשה אותה התנהגות, שבעטיה הועבר הבורר מתפקידו. אם יוכח שלפתע, לאחר שניתן פסק הביניים, סטה מדרכו האובייקטיבית, שהייתה טובה עד כה - דומה שפסקו מהתקופה הקודמת יישאר על תילו."

 

ובענייננו, ככל שהתנהלות הבורר בגינה הועבר מתפקידו בהחלטה שניתנה בה"פ (מחוזי י-ם) 6342/07 מהווה סטייה מדרכו בניהול הבוררות לאחר מתן פסק הבוררות - אין בה כדי לחייב את ביטול פסק הבוררות. ואמנם, כפי שמציינת אוטולנגי (שם):

"הקושי הוא, שתמיד ניתן לסבור כי 'סוף מעשה מעיד על ראשיתו' וכי הבורר נתן את פסק הביניים, כאשר כבר גמלה מחשבה בליבו, ואשר על כן אין להשאירו על כנו. במקרה זה, יתבקש בית המשפט לבטלו, לפי סעיף 24 לחוק."

 

לא זהו המקרה שלפניי. לו היה הבורר מועבר מתפקידו מחמת פגם של ניגוד עניינים או משוא פנים, כי אז היה מקום לחשש שאותו פגם יורד לשורשו של פסק הבוררות ועל כן יש לבטלו. בענייננו, הסיבה להעברת הבורר מתפקידו נולדה כולה לאחר מתן פסק הבוררות. הבורר הועבר מתפקידו עקב פגיעה במראית הצדק, מאחר שנתן לדגן ארכה להמצאת החומר הדרוש לבדיקת ההתחשבנות בין הצדדים לרו"ח סוסובר, בניגוד להחלטתו בפסק הביניים, שבו קצב לדגן מועד להגשת החומר האמור עד ליום 15.12.06, מועד אשר דגן לא עמד בו, ומבלי לבקש את עמדתו של פנחסי, כפי שפסקה השופטת שטרנברג אליעז (ה"פ 6342/07 לעיל, עמודים 5-6). החלטת השופטת שטרנברג אליעז להעביר הבורר מתפקידו נעשתה תוך יישום אמת מידה אובייקטיבית.

התנהגות הבורר לאחר מתן פסק הבוררות פוגעת במראית פני הצדק, אך אין בה כדי ללמד על פגם בהתנהלות הבורר עובר למתן פסק הבוררות. איני מקבל את טענת פנחסי, כי הפסול בהתנהגותו של הבורר משליכה בדיעבד על נטייתו של הבורר לטובתו של דגן במהלך ניהול הבוררות. משכך, איני רואה מקום לקשור בין העברת הבורר מתפקידו לבין הבקשה לביטול פסק הבוררות.

 

התערבות בממצאים עובדתיים ובמסקנות משפטיות שנקבעו בפסק הבוררות

18.       פנחסי, באמצעות בא כוחו, הגיש בקשה המונה 17 עמודים וסיכומים המשתרעים על פני 19 עמודים. רוב רובה של הבקשה, כמו גם הסיכומים, עוסקים בטענות עובדתיות לפיהן דגן "עקץ" את פנחסי, בכך שגרם לו, במרמה, לחתום על מסמך המכר; לא הוכח כי מסמך המכר עומד בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין וכי לא היתה לצדדים גמירות דעת.

הלכה פסוקה היא מקדמת דנא, כי בית המשפט הדן בבקשה לביטול פסק הבוררות אינו יושב כערכאת ערעור על פסק הבוררות. הדברים ידועים וברורים, והוזכרו פעמים אין ספור בספרות ובפסיקה. כך השופטת דורנר ברע"א 7205/01 כפר דניאל נ' יעקב מיטרני, לא פורסם (2002), בקובעה לאמור:

"בקשה לביטולו של פסק-בוררות איננה, איפוא, תחליף לערעור על שאלות הנוגעות לתוכנו של הפסק. אף כאשר ברי הוא כי מסקנה ממסקנותיו של הבורר מוטעית, בין במישור המשפטי, ובין במישור העובדתי, אין בכך כדי להוות עילה לביטולו. פסק-בורר עשוי איפוא להתבטל, רק מקום בו הליך הבוררות פגום מיסודו, או בנסיבות בהן לא נתמלאו עקרונות הבוררות המוסכמים על-ידי הצדדים. ביטול הפסק בשל תוכנו, אפשרי רק כאשר מנוגד הוא באופן מובהק לתקנת הציבור."

 

(ראו גם, ע"א 393/79 סטלה שירות מכוניות נ' חברת נתיבי איילון, פ"ד לו(1) 713, עמוד 715 (1982); רע"א 1129/00 כהן נ' Diamond Express Company, לא פורסם (2000)).

יוער כי לא התייחסתי בהחלטתי להוראות חוק הבוררות (תיקון מס' 2), התשס"ט-2008, שפורסם ביום 12.11.08, המביאות, בין היתר, לשינוי בדין בכל הנוגע להתערבות בתי המשפט בפסק בוררות.

 

19.       עילות הביטול המופיעות בסעיף 24 לחוק הבוררות, זולת העילה שבסעיף 24(9) לחוק, אינן עוסקות בתוכן הפסק. הדבר נעשה במכוון, שכן בפקודת הבוררות היתה עילה "טעות על פני הפסק", והמחוקק הישראלי החליט שלא להריק עילה זו לחוק החדש. כך נאמר ברע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511, עמוד 518 (1991), על-ידי השופט אור:

"עיון בעילות הבוררות המפורטות בסעיף 24 לחוק יגלה, שעיקרן הוא בדיקת תקינותו של הליך הבוררות במסגרת המוסכם בין הצדדים, ואין הן מיועדות לבחינתו של תוכן הפסק (פרט לחריג אחד הנוגע לפסק הנוגד את תקנת הציבור)." (ההדגשה אינה במקור - מ' ר').

 

ועוד, ברע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, עמודים 617-616 (2003), נאמר מפי השופטת פרוקצ'יה:

"מושכלות יסוד הם כי תחום ההתערבות השיפוטי בפסק הבורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. מוסד הבוררות הוקם על רקע מדיניות משפטית המבקשת לעודד קיומו של מערך יעיל והוגן לפתרון סכסוכים מחוץ לבית המשפט. מערך זה מקל על העומס הגדול הרובץ על בתי המשפט, ויש בכך כדי לשרת אינטרס ציבורי חשוב. הוא מאפשר לצדדים להיזקק להליך מהיר ויעיל לפתרון המחלוקת ביניהם, ובכך הוא עונה גם לאינטרס פרטי חשוב של בעלי הדין.

... מקומה החשוב של הבוררות כאמצעי להכרעה בסכסוך אינו מייתר את הצורך בפיקוח שיפוטי על הבוררות, המותווה בחוק הבוררות. פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מרבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת אשר תבטיח את תקינותם וטוהרם של הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה ואת ביסוס פסק הבורר על אמות מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור.

פועל יוצא מאיזון זה הוא, כי התערבות שיפוטית בפסק הבורר הינה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני כדי ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון אם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית עם עילות הביטול... בית המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא - אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות - קיומו של הסכם בוררות בר תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור ועוד שורה של עניינים. גלישת הביקורת השיפוטית על פסק הבורר אל מעבר לעילות הביקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פיקוח שיפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות." (ההדגשה אינה במקור - מ' ר').

 

20.       לאור האמור, טענות פנחסי, אשר מטרתן לערער על קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של הבורר - נדחות. בא-כוח המבקש לא טרח להפנות בית משפט זה לסעיף בחוק הבוררות המקנה לו סמכות לבטל את קביעותיו של הבורר בפסק הבוררות. לא למותר לציין בהקשר דנא, בבחינת קל וחומר, כי גם ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית (ראו סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971; ע"א 11485/05 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2007); ע"פ (ירושלים) 916/05 שטרית נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2005)). כפי שמציינת אוטולנגי בעמוד 964 לספרה:

"הטענות כאילו הבורר לא התייחס בפסקו אל כל הראיות שהיו בפניו, או שפסק בניגוד לראיות שהיו בפניו - טענות אלו יכול להיות להן משקל בבית משפט לערעורים, אך לא בבית משפט היושב לדון בבקשה לביטול פסק הבורר."

 

כך גם נפסק על-ידי השופטת דורנר ברע"א 2468/98 גניזדוביץ אוריאל נ' רופא שמעון, לא פורסם (1998), בקובעה לאמור:

"המבקש ... פירט את טענותיו במסגרת הבקשה באריכות ובערבוביה. ניכר כי המבקש חפץ למעשה כי בית המשפט שלערעור יצלול לעומק התיק, יעיין בראיות שהוגשו לבורר ויכריע מחדש בטענות שנטענו בפני הבורר ובפני בית המשפט המחוזי. מובן כי בקשה זו אינה יכולה להתקבל - לא בגדר ערעור 'רגיל' ולא כל שכן במסגרת בקשה לביטול פסק הבורר. ... אדון אפוא רק בטענותיו הצריכות לעניין של המבקש, הסומכות עצמן על עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות."

 

לפיכך, אפנה לדון רק בטענותיו של פנחסי הנסמכות על עילות הביטול של סעיף 24 לחוק הבוררות.

 

עילות לביטול פסק הבוררות

21.       פנחסי טען לבטלות פסק הבוררות מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות, הקובע כי בית משפט רשאי להורות על ביטול פסק בוררות אם תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור. ברע"א 5991/02 עופרה גוירצמן נ' רות פריד, פ"ד נט(5) 1, עמודים 14-12 (2004), אומר השופט טירקל כהאי לישנא:

"'...הסוגיה של תקנת ציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה. בתי המשפט מוסיפים למגוון הקיים של מקרים בהם מופעל העקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, למערכת נסיבות קונקרטיות זו או אחרת' (דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85, בעמ' 94).

ועל תוכנה המהותי אמרתי במקום אחר:

'על המקור שממנו שואב בית המשפט את תוכנה המהותי של תקנת הציבור אמר השופט זילברג בע"א 461/62 הנ"ל (שניתן לפני חקיקתו של המונח 'תקנת הציבור' בחוק החוזים) כי 'על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם, עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סדר' ול'תקינות' אין!' (שם, בעמ' 1332). באותה פרשה אמר השופט (כתוארו אז) לנדוי כי המסגרת הכללית של מושג הסדר הציבורי תתמלא תוכן עצמאי מתוך מושגי יסוד של צדק ומוסר ומתוך צורכי המשטר החברתי והכלכלי המשתנים והולכים ...

... ההכרעות שבפסק הבוררות עניינן מחלוקות כספיות בין בעלי הדין, כמתקשרים בחוזה, ואין בהן דבר הסותר תפיסות עולם או השקפות חיים המיוחדות למסגרת החברתית או הלאומית שלנו. גם אין כאן פגיעה במושגי יסוד של צדק ומוסר המקובלים עלינו. לפיכך, גם דין הטענה של המשיבים בעניין זה היה להידחות."       

 

(ראו גם אוטלנגי, עמוד 1087 ואילך, המציינת שבתי המשפט החילו הוראה זו במקרים נדירים; רע"א 403/05 המועצה הדתית יהוד חברת פאר מהנדסים בע"מ, לא פורסם (2006); רע"א 7642/02 גוטליב נ' זילברמן, לא פורסם (2004); אך ראו, רע"א 3971/04 דר' מודן נ' מכבי שירותי בריאות, לא פורסם (2005)).    

ובענייננו, אין בסכסוך הכספי שנפל בין הצדדים דבר הסותר את תפיסות העולם או פוגע במושגי יסוד של צדק ומוסר המקובלים עלינו, ולפיכך אין לקבל את טענתו של פנחסי כי יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות.

 

22.       כאן המקום להזכיר, כי בטענתו לביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(7) לחוק הבוררות, התעלם בא כוח המבקש מהוראת סעיף 4 להסכם הבוררות, לפיה, "הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי ו/או בדיני הראיות ו/או בדיני הפרוצדורה ולא יהיה חייב לנמק את פסקו". בסיכומיו מציין בא כוח המבקש: "להזכיר, כי הבורר התחייב לפסוק בהתאם לדין המהותי" (סעיף 31 לסיכומי המבקש), זאת בסתירה מפורשת לסעיף 4 האמור, אשר קובע חד-משמעית כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי. אף לגוף הטענה, יש לזכור כי אין לבחון טעות משפטית של בורר על-פי אמות המידה בהן בוחנים פסק דין של ערכאה דיונית. אף אם בית המשפט היה פוסק אחרת אילו העניין היה נדון בפניו, אין הדבר מהווה הצדק לביטול פסק הבוררות אם הבורר הופטר מהדין המהותי (אוטלנגי, עמוד 1019). לאור האמור, עילת הביטול שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות אינה ישימה בענייננו. עוד נוסיף, כי גם אם הבורר היה חייב על-פי הסכם הבוררות לפסוק על-פי הדין המהותי, ספק אם בית המשפט היה מבטל את פסקו, כפי שעמדה על כך המשנה לנשיא, השופטת מרים בן פורת בע"א 318/85 דן כוכבי נ' גזית קונסליום השקעות ופיתוח, פ"ד מב(3) 265, עמוד 279 (1988) בקובעה לאמור:

"אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול דעת אין בכך כדי לבטל את הכרעתו. רק אם התעלם כליל מהדין המהותי ולא פעל על פיו, הגם שהותנה בשטר-הבוררין כי יפסוק על פי הדין, תהא עילה לבטלות הפסק."

 

(ראו גם, רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג, פ"ד מה(5) 511, עמוד 518 (1991); רע"א 7765/07 קופת חולים מאוחדת נ' ג'נח, טרם פורסם (2007); רע"א 1714/08 עזבון המנוח אריה נוח ז"ל נ' יחיאל חימוביץ, טרם פורסם (2008)).

 

23.       בענייננו, הבורר נימק את קביעותיו ואת מסקנותיו המשפטיות בהתאם לדין המהותי, מעבר למה שהסכימו הצדדים. פסק הבוררות ארוך, מפורט ומנומק, על אף שלא היה מחויב בכך. ניכר כי הבורר השקיע מחשבה רבה ושקל את הראיות הרבות והטענות שנטענו בפניו, בטרם שהוציא מתחת ידיו את פסק הבוררות.

 

בוררות בענייני מקרקעין

24.       פנחסי טען כי יש להורות על ביטול פסק הבוררות, שכן הסכם הבוררות לא היה תקף מלכתחילה. הסכם החכירה עם המינהל והסכם המשכון עם הבנק מטילים הגבלות על העברת הזכויות במגרש ולכן, כך טענת פנחסי, חל סעיף 3 לחוק הבוררות, הקובע: "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". היש מקום לבטל את הסכם הבוררות לאור הוראות בדבר הגבלת העבירות בחוזה החכירה עם המינהל ושטר המשכון עם הבנק?

כחלק מדיון בשאלה מהם הנושאים שאין למסרם להליך בוררות, דנה אוטולנגי בספרה (עמודים 151-147) בסוגיה זו. עמדתה של אוטולנגי היא כי עניין בעלות במקרקעין אינו נושא לבוררות, שכן החלטה שכזו יכולה לחייב גם צדדים שלישיים, ואילו הבורר מוסמך לפסוק רק בסכסוך שלפניו. על כך אין מחלוקת, והרציונל לגישה זו ברור - כל כוחו של הבורר ניתן לו מהסכמת הצדדים, ולכן אינו יכול לדון בנושאים שעשויים לחייב צדדים שלישיים. כדי להמחיש את העיוות אשר יכול להיווצר לו נאפשר בוררות בשאלות של בעלות במקרקעין, מציגה אוטולנגי בעמודים 147-148 לספרה את התרחיש הבא:

"שני אנשים, אשר כוונת מירמה בליבם, יביאו להכרעת בורר 'סכסוך' בנוגע למקרקעין אשר אינם שייכים לאף אחד מהם (ה'סכסוך' פיקטיבי, ובעל המקרקעין כלל אינו צד להליך). ע"י הבאת 'ראיות' לזכות הבעלות של אחד מהם, יינתן פסק בורר בדבר בעלותו של אותו רמאי במקרקעין. השלב הבא יהיה פנייה לבית המשפט לאישור הפסק, אישור אשר במקרה כזה יינתן אוטומטית לפי תקנה 10 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968, שכן הצד השני ל'סכסוך' לא יגיש מצידו בקשת ביטול. לאחר האישור, יוגש הפסק לרישום בלשכת רישום המקרקעין (ה'טאבו'), ובכך עלולה הייתה להסתיים גזילת הקרקע מבעליה. נכון כי, הבעלים האמיתי יוכל לבקש לאחר מכן את ביטול הרישום שנעשה בתרמית. אלא שאם הקרקע כבר נמכרה לצד שלישי אשר רכשה והעבירה על שמו בתום לב בהסתמכו על הרישום, הבעלים האמיתי עלול לאבד את זכותו."

 

כתוצאה מן האמור, מסיקה אוטולנגי כי "כאשר מדובר בקביעת זכות כלפי כולי עלמא- אין לי ספק שהתשובה היא בשלילה" (עמוד 149). אך מוסיפה "ברם כאשר הזכות הנקבעת בבוררות היא בין הצדדים לאותו הליך בלבד, בלי תחולה על צדדים שלישיים כלשהם - אין מניעה לקיום בוררות ביניהם." (עמוד 150).

 

25.       מקרה שכזה נדון בבית המשפט העליון, ברע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' מרקו בסן, פ"ד נ(1) 636 (1996). במרכז הדיון עמדה בוררות שעסקה בבעלות במקרקעין, וגם שם נטענה הטענה כי מכוח סעיף 3 לחוק הבוררות, ההכרעה בנושא חורגת מגבולות סמכותו של בורר. השופט תיאודור אור ניתח את ההבדל בין פסק דין חפצא (in rem) לבין פסק גברא גברא (in personam), בקובעו לאמור:

"לצד קטגוריות אלה, מצויה קטגוריה שלישית- פסקים שהם מעין חפציים, IN REM QUASI. בקטגוריה זו נמצאים, בין השאר, פסקים אשר עוסקים בזכות קניין בנכס מסויים. מבחינה זו, מדובר בפסק IN REM. ואולם, פסקים שהם QUASI IN REM מחייבים רק את הצדדים הישירים להתדיינות. הם אינם פסקים חפציים 'אמיתיים'. הם אינם מחייבים את כל העולם. זו הסיבה שהם מכונים QUASI IN REM.

לקטגוריה זו משתייכים הליכים בהם התובע טוען לאינטרס או לזכות בנכס מסויים, ומבקש שזכות זו תיקבע כנגד טענותיו של אדם אחר...

מהו תוקפם של הליכים כאלה מבחינת תורת מעשה בית דין? בספרות ובפסיקה נקבע, כי הליכים כאלה מחייבים רק את הצדדים הישירים להתחייבות (או חליפיהם)." (עמוד 647).

 

ובהמשך:

"פסק הבורר הכריע בסכסוך שבין המבקשת לבין המשיב. נקבע בו, כי הזכות בחנות הגדולה אמנם נמכרה למשיב. הבורר קבע, כי על המבקשת למסור למשיב את החנות הגדולה. בפסק נקבע גובה הסכומים שעל המשיב לשלם למבקשת כדי לרכוש את החנות. על בסיס הניתוח לעיל, המדובר בפסק אשר אינו חורג מן הצדדים הישירים להתדיינות וחליפיהם, ואינו מתיימר להיות פסק IN REM.

הפסק, על כל חלקיו, אינו מחייב את כל העולם. הוא קובע את הזכויות והחובות של הצדדים לבוררות, בהתאם להסכם שנכרת ביניהם. אין בו כל קביעה, או יומרה לקבוע, דבר מה ביחס לצדדים שלישיים. כעולה מפרוטוקול הדיון בבוררות... הבורר אף נמנע במפורש לדון או להכריע בזכויות של צדדים שלישיים. הוא לא דן בזכויות קידר, אשר כרתה הסכם עם המבקשת לעניין החנות הגדולה וכנראה גם קיבלה בה את החזקה. הפסק אינו מכריע, על כן, בזכויות קידר, אשר לא היתה צד להתדיינות בפני הבורר, ואינו מחייב אותה. מובן, כי בכך אין כדי לגרוע מתוקף הקביעות שבפסק הבורר ביחסים שבין הצדדים לבין עצמם.

יוצא אפוא, כי כל שיש בידי הצדדים לבוררות לאחר מתן פסק הבורר, הוא חוזה מכר תקף, בהתאם לקביעות הבורר. חוזה כזה הוא יציר כפיהם של הצדדים. הצדדים רשאים להסכים ביניהם על מכירת בעלות במקרקעין. במסירת הסכסוך להכרעת הבורר לא הפרו הצדדים את הוראת סעיף 3 לחוק הבוררות.

התוצאה היא, שצדק בית המשפט המחוזי בדחותו את הבקשה לביטול פסק הבורר ובאשרו את פסקו." (עמוד 650).

 

(ראו גם, רע"א 372/97 רגב טובה ויצחק נ' שטרן דבורה וישעיהו לא פורסם (1997), אשר בו גם אושר פסק בורר שעסק בשאלה שבמקרקעין).

 

26.       הננו רואים, פסק מעין חפצי אין בכוחו כדי לחייב צדדים שלישיים. כך הדבר, לא רק בהליכי בוררות, כי אם גם בהליכים המתנהלים בפני בית משפט שהצדדים השלישיים הרלוונטיים לא השתתפו בהם (ראו גם, ע"א 143/51 עירית רמת-גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(2) 1804 (1956); ע"א 440/70 הודא עלי מוחמד ע'אנם נ' ריא פיאד מוחמד, פ"ד כו(2) 829 (1972); ע"א 100/87 נאיף אחמד סלאמה נ' מתעב רשיד בשיר, פ"ד מו(2) 409 (1992). וראו גם, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 288/95 ג'ורג'ט נקולא סארגי לחאם נ' נימר סלים אל זארובי, פ"ד נד(2) 598, עמוד 621 (2000); רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' אהרן ויזל, לא פורסם (2007)).

 

27.       ובענייננו, העובדה כי העברת זכויות לפי הסכם החכירה בין הצדדים להליך דנן צריכה קבלת אישור מהמינהל אינה הופכת את ההסכם להסכם בלתי חוקי הנוגד את ההסכם שעשה פנחסי עם המינהל. ההנחה היא שהצדדים התכוונו להשיג את הסכמת המינהל לעסקה. אין מדובר באיסור כולל על עבירות הזכויות, אלא על תנאי מתלה בין הצדדים שלפיו ההסכם כפוף לקבלת אישור מהמינהל לעסקה (אוטלנגי, עמוד 129; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, עמודים 321, 333 (2002)). בנוסף, אין לפנחסי פתחון פה לטעון, במישור היחסים הפנימיים שבינו לבין דגן, כי החוזה שבידיו נוגד את התחייבותו למינהל. מטרת הדרישה לקבל את אישור המינהל אינה להגביל את עבירות הנכס, אלא לאפשר למינהל פיקוח על המתקשרים איתו בחוזה חכירה ולאפשר לו לגבות "דמי הסכמה" או להתנות תנאים להעברת הזכות (ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ  נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 233, 237-236 (1999); בע"מ 445/05 אייזמן נ' מחלב, לא פורסם (2006); ע"א 8397/03 עמר נ' מינהל מקרקעי ישראל, לא פורסם (2004); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ג', נילי כהן חוזה לטובת צד שלישי (תשס"ד-2003), עמוד 147; שלום לרנר המחאת חיובים (תשס"ב-2002), עמודים 256-254).

העובדה שיש מישור יחסים נוסף בין פנחסי למינהל אינה שוללת את סמכות הבורר להכריע בזכויותיהם של פנחסי ושל דגן. לפיכך, אין מניעה שהבורר ידון ביחסים הפנימיים בין הממחה לנמחה, הגם שהמינהל אינו צד להליכים, וברי כי פסיקתו של הבורר אינה מחייבת את המינהל, שאינו צד להסכם הבוררות. לאור האמור, אין בסיס לטענה כי לא היה הסכם בוררות בר תוקף.

 

28.       אשר לפסק הבוררות, כל שיש בידי הצדדים הינו פסק מעין חפצי, המסדיר את מערכת היחסים בין דגן לבין פנחסי. פסק הבוררות אינו מתיימר להיות פסק in rem שיחייב את הבנק, אשר נראה כי רכש זכות קניינית על המגרש מכוח הסכם המשכון. הבנק גם לא נקט עמדה בסכסוך זה וכל חפצו היה למכור את הנכס כדי לכסות את חובו של פנחסי. כזכור הזוכה בהתמחרות היה דגן (ת"א 6501/04).

 

חוסר תום לב הצדדים להליך דנן

29.       ראיתי לנכון לציין את התנהלותו של פנחסי בתיק, התנהלות שיש בה חוסר תום לב.

ראשית, הטענה כי דין פסק הבוררות להתבטל מאחר שהוא פוגע בזכויות של צד שלישי נגועה בחוסר תום לב. פנחסי ידע בעת שהסכים להליך בוררות וחתם על שטר בוררות, כי בידיו הסכם חכירה של המגרש מהמינהל וכי הוא משכן את הזכויות במגרש לטובת הבנק (סעיף 5 להסכם הפשרה מיום 13.12.06). רק לאחר שיצא וידו על התחתונה, כאשר הבורר פסק נגדו, העלה פנחסי את הטענה לגבי תקפותו של פסק הבוררות. ככלל, אדם המופיע בפני בורר וטוען בפניו את טענותיו לגופו של עניין, יושתק מלהעלות לאחר מכן טענות בדבר חוסר תקפותו של הסכם בוררות: "הופעתו בפני הבורר, היא המונעת את העלאת הטענה" (אוטולנגי, עמוד 991; רע"א 2134/08 שחר נ' קרמר, לא פורסם (2008)). יתרה מזאת, רק לאחר שנקפו שנתיים של ניהול הליך בוררות, במסגרתו התקיימו ישיבות רבות, הוגשו מאות מסמכים וניתן פסק בוררות שאינו נושא חן בעיני פנחסי, הוא העלה הטענה בדבר ביטול הסכם הבוררות בטענה שאינו תקף. זהו מקרה המצדיק את הפעלתו של כלל המניעות והשתק, המבוסס על עקרון תום הלב (רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ' מגן דוד אדום בישראל, לא פורסם (2008); ע"א 701/87 שלמה ביהם נ' חיים בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, עמוד 16 (1989)). גם בשל כך דין הטענה לבטלות הסכם הבוררות להידחות. עוד יש לזכור, כי לפי ההסכמה האמורה יקבל דגן שווי בכסף של מחצית החלקה ולא את מחציתה בעין.

שנית, פנחסי העלים מבית המשפט קיומה של הסכמה דיונית בין הצדדים, ההסדר מיום 13.12.06, במסגרתו הסכים כי זכויותיו של דגן על-פי פסק הבוררות יומרו לכסף. רק בדיעבד התברר לבית משפט זה כי הבנק, פנחסי ודגן הגיעו להסדר, ובעקבותיו להליכי התמחרות של המגרש לפני ראש ההוצאה לפועל, שבה זכה דגן. כמו כן, הסתיר פנחסי את העובדה שהבנק היה שותף להליכי המכירה של המגרש באמצעות כונסת הנכסים ב- ת"א 6501/04, וגם בהתנהגות זו יש כדי חוסר תום לב.

שלישית, בהעלאת הטענה לפיה הבורר מחויב לפסוק לפי הדין המהותי, בניגוד להוראה מפורשת בסעיף 4 להסכם הבוררות, יש משום חוסר תום לב פנחסי.

רביעית, טענתו של פנחסי בעמוד 2 לבקשה, לפיה לא היו לו יחסים אישיים אן עסקיים עם הבורר, סותרת את האמור במבוא להסכם הבוררות, שם נאמר ברחל בתך הקטנה, כי הצדדים מכירים באופן אישי את הבורר והם מאשרים כי הבורר הינו חבר של כל אחד מהצדדים וכי יש לו מערכת יחסים חברית עם כל אחד מהם. (השוו, רע"א 10203/07 אחים רוזנטל 1994 שירותי בניה וכוח אדם בע"מ נ' סולל בונה, לא פורסם (2008)). העלאת טענות הסותרות את האמור בהסכם מגיעות כדי חוסר תום לב פנחסי.

חמישית, פנייתו של פנחסי לבית המשפט ביום 15.1.07 בבקשה לביטול פסק הבוררות, מחד, ולאחר מכן פנייתו לבורר כי ישלים את פסק הבוררות לאחר בדיקתו של רו"ח סוסובר, וכן מכתבו לבורר במסגרתו נכתב כי לא טען שפסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור בשל יחסי החברות שבין הבורר לדגן, מאידך, לוקה אף היא בחוסר תום לב (השוו, ע"א 4224/04, שם, עמוד 635).

 

30.       חוסר תום לב היה גם מנת חלקו של דגן בהתנהלותו, בעיקר בכל הנוגע להשלכותיו של ההליך אשר נדון בפני השופט דרורי על בקשה זו.

דגן "זיגזג" לפי נוחותו וצרכיו בין הטענה כי קיים הסדר בינו לבין פנחסי לפיו פסק הבוררות מומר לפסק כספי - הסדר אשר קיבל תוקף של החלטה בבש"א 1202/06, על יד השופט דרורי (כך טען בסיכומים בבקשה שלפניי, ואף תקף את פנחסי בטענו כי האחרון מטעה את בית המשפט כשהוא מסתיר את קיומו של ההסדר) - לבין הטענה כי יש לבטל את ההסדר וכי אין צורך להמיר את פסק הבוררות בפסק כספי (כפי שטען בבקשתו לביטול ההסדר בש"א 1639/08 במסגרת ת"א 6501/04). נראה, כי דרך זו מקימה נגד דגן השתק שיפוטי (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות  בע"מ, פ"ד נט(6) 625, עמוד 633 (2005)).

אין צורך להזכיר את התנהלותו הבלתי עקבית של דגן במסגרת הבקשה הנ"ל ובמסגרת ההתמחרות בהוצאה לפועל, התנהלות ש"זכתה" לשבט ביקורתו של השופט דרורי (ראו סעיף 62 להחלטה שהוקראה ביום 21.8.08 ב- ת"א 6501/04).

 

סיכום

31.       הרקע להחלטתי להשלמת הסיכומים היה, כאמור, פסק דינו של השופט דרורי. לאחר שהדבר התברר לי, הזמנתי את הצדדים והפניתי אותם לקביעות בפסק הדין ובהחלטה של השופט דרורי. בעקבות כך הודיע בא-כוח המבקש, כי פנחסי יגיש בקשה להוסיף עילה לבקשה לביטול פסק בורר לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות. תחת זאת העלה בא-כוח המבקש, בנימוקיו הנוספים, טענות שרובן ככולן מקומן היה צריך להיות, מלכתחילה, בסיכומיו. מדובר בעובדות שהתרחשו לפני הגשת סיכומיו של פנחסי (ביום 5.9.07), שכן ההתכתבות של בא-כוח המבקש עם הבורר ועם רו"ח סוסובר היתה מחודש ספטמבר 2006 ועד לחודש ספטמבר 2007. אין בתצהירו של פנחסי שום הסבר מדוע "נזכר" בהתכתבות האמורה רק לאחר שהגיש בקשה להוספת עילה. הדבר דומה לבקשה להגשת ראיות נוספות בערעור (השוו, אוטלנגי, עמוד 1109 ואילך).

 

32.       היה מקום לדחות את בקשתו של פנחסי לבטל את פסק הבוררות ולהורות על אישור פסק הבוררות, אלא שבתצהירו של פנחסי ישנה, אגב אורחא, התייחסות להליכים בפני השופט דרורי. ביום 13.12.06, לאחר מתן פסק הבוררות, הגיעו הצדדים להסדר - הסכמה - לפיה התחייב דגן לקנות את הנכס במחיר הערכת השמאי וכי הסדר זה נעשה כדי לפתור את בעייתו של פנחסי ביחסיו עם הבנק (ראו סעיף 10 לפסק הדין). עוד הוסכם, כי אם פסק הבוררות יאושר אזי זכויותיו של דגן על-פי פסק הבוררות יומרו לכסף.

            יתרה מזו, בהסדר הנוסף מיום 4.7.07, הצהיר דגן כי הוא מוותר על כל טענה בדבר זכותו במגרש בין מכוח הסכם ובין מכוח פסק הבוררות או מכוח אישור פסק הבוררות על-ידי בית המשפט אם יאושר, בהוסיפו כי אין בוויתור זה וויתור על זכותו של דגן לתבוע מפנחסי תמורה כספית בהתאם לזכויות שנקבעו בפסק הבוררות.

            בנסיבות אלה - בהן ניתנה להסכמה הדיונית מיום 4.7.07 תוקף של החלטה ובעובדה כי דגן בחר בהתמחרות על סמך המתווה עליו הוסכם ביום 4.7.07 ואשר הושלם חרף התנגדותו (בש"א 1639/08) - אין לאכוף את פסק הבוררות. יחד עם זאת, על פנחסי להשיב את הכספים שקיבל מדגן, על-פי פסק הבוררות, אם קיבל, שכן החזקתו בהם היא התעשרות שלא כדין. ניתן להגיע לאותה תוצאה גם לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות. השארת פסק הבוררות על כנו לאחר שהצדדים סללו לעצמם דרך אחרת לסיום הסכסוך ביניהם, אשר קיבלה גושפנקא של בית המשפט - אינה צודקת (אוטולנגי, עמוד 1101).

ניתן לראות במסלול שבו בחרו הצדדים ביטול בהסכמה של הסכם הבוררות ובעקבותיו פסק הבוררות, מכוח התנהגות הצדדים שבחרו להתדיין בבית המשפט ב- ת"א 6501/04 (ראו, אוטולנגי, עמוד 233). חרף הצהרת הצדדים על הסכמות בכפוף לשאלה האם פסק הבוררות יאושר, הצדדים בחרו להמשיך במסלול של התדיינויות בבית המשפט עד לסיום ההתמחרות (ראו לעניין שינוי חוזה מכוח התנהגות מאוחרת של הצדדים לו: ע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' מקל ברוך, פ"ד נג(1) 402, עמוד 419 (1999); ע"א 4946/94 אברהם אגברה נ' חנה אגברה, פ"ד מט(2) 508, עמוד 514 (1995)).

לא למותר לציין בהקשר דנא, כי גם ניסיונו המאוחר של דגן לשנות את ההסדר ולטעון שעליו לשלם רק עבור מחצית הזכויות במגרש נדחה בהחלטת השופט דרורי מיום 13.5.08 ב- ת"א 6501/04 (פסקאות 20-25 להחלטה).

     

סוף דבר

33.       הבקשה לביטול פסק הבוררות מתקבלת, אך לא מהנימוקים שבבקשה לביטול פסק בוררות, שכן הבורר עשה את מלאכתו נאמנה ויש לדחות את כל הטענות שהוטחו בו ואשר נמצאו חסרות יסוד. הטעם להיעתרותי לבקשה הינו כאמור הסכמת הצדדים להליך של ההתמחרות, ההסדר שקיבל תוקף של החלטה מיום 4.7.07 וההחלטה מיום 13.5.08, המעמידים את הצדדים כמי שויתרו על אכיפת פסק הבוררות ושמו לאל את ביצועו.

34.       לאור התנהלות הצדדים לא יהיה צו להוצאות. חוסר תום הלב שגילו הצדדים כאמור, מצדיק תשלום הוצאות לאוצר המדינה בסך של 5,000 ¤, כל אחד.

 

 

 

 

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ח' בטבת, תשס"ט (4 בינואר 2009), בהעדר הצדדים.                                                                         

משה רביד, שופט

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/7430307F140B91984225753400558047/$FILE/7ECF193359B260144225744A00393893.html
תאריך: 
04/01/09
Case ID: 
6012_7
Case type: 
הפ
סיווגים
שופטים : משה רביד
משה רביד
עורכי דין : אדם פרומקין יוסי ריכטר
אדם פרומקין
יוסי ריכטר
Powered by Drupal, an open source content management system