המקים אשדוד חי נ. אלתא מערכות


 

   

בתי המשפט

עתמ000313/09

בית משפט לעניינים מינהליים באר שבע

 

10/08/2009

 

כב' השופטת שרה דברת

בפני:

 

 





המקים אשדוד חי בע"מ

בעניין:

העותרת

ע"י ב"כ עו"ד דורון רוזנברג ואור נוריאל

 


 

נ  ג  ד


 

1 . אלתא מערכות בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יונתן פייגין

2 . אורלם חב' להנדסה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד טובה כהן

3 . מתכת זגורי – משיבה פורמלית

המשיבים

 


 

 


פסק דין

1.                  עתירה לאסור על המשיבים לחתום על הסכם ביצוע העבודות נשוא המכרז שפורסם ביום 17.3.09 מכרז מס' 2009-00570-6078 לביצוע עבודות שרברבות, מסגרות ומכונאות תעשייה בחצריה או להתחיל בביצוע העבודות בין אם נחתם ההסכם ובין אם לאו.

 

העתירה הוגשה לביהמ"ש לענינים מינהליים בת"א ביום 27.5.09 והועברה לבימ"ש זה ביום 23.6.09, לאור טענת המשיבה 1 לחוסר סמכות מקומית של ביהמ"ש לעניינים מינהליים בת"א.

 

העותרת היא חברה העוסקת בעבודות הנדסה בנאיות לה רשיון קבלן רשום, מתמחה בהתקנת מתקני הסקה וחימום, עבודות ביוב, ניקוז ומים, אשר סיפקה במשך השנים האחרונות השירותים נשוא המכרז, למשיבה.

 

המשיבה 1, היא חברת בת של התעשיה האווירית, תאגיד ממשלתי כהגדרתו בחוק חובת מכרזים תשנ"ב – 1992. המשיבה 2 הגישה הצעה למכרז ואף זכתה בו בהיות הצעתה זולה יותר מהצעת העותרת.

עמדת העותרת

2.         טענתה העיקרית של העותרת, שהמשיבה 2 שזכתה במכרז אינה עומדת בתנאי הסף. תנאי סף להשתתפות במכרז קיומם של רשיונות והיתרים מתאימים לביצוע העבודות, סעיפים 2.2 ו- 2.4 לבקשה לקבלת הצעות.

 

מאחר ורשם הקבלנים הודיע למשיבה 2 על ביטול רישומה בפנקס הקבלנים ושלל ממנה את רשיון הקבלן עוד ביום 21.3.09, נאסר עליה לבצע עבודות עבודות הנדסה  בנאיות. על כן אין המשיבה 2 רשאית לעסוק בעבודות נשוא המכרז, שכן התנאי לקבלן רשום הינו תנאי סף להגשת ההצעה ולא לזכיה במכרז.

 

משקבעה המשיבה 1 תנאי סף פורמליים לעמידה בתנאי המכרז, אין היא יכולה להתחמק מתנאים אלה משהצעתה של המשיבה 2 זולה יותר. אי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי המכרז פוסלת את ההצעה, שכן לא מדובר בפגם טכני או שולי, אלא בפגם מהותי הפוגע בעקרון השויון.

 

            טוענת העותרת כי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 (להלן- "חוק רישום קבלנים") אינו קובע שעסקינן רק בעבודות בעלות אלמנט הנדסי, כטענת המשיבים שכן תכלית החוק להבטיח שמי שמבצע את העבודות המפורטות בו יהא מקצועי ומוסמך.

 

בניגוד לעמדת המשיבה 1, כל העבודות מבוצעות באתר אחד. אמנם השטח גדול אך מדובר בפרויקט אחד בו אמור הקבלן לפקח על בניניה של המשיבה.

 

            עמדת המשיבה 1

3.                 לא נקבעו כל תנאי סף במכרז המחייב רשיון קבלן ולא היתה כל כוונה לדרוש רשיון קבלן מהמשתתפים במכרז.

סעיפים 2.2 ו-2.4 לבקשה לקבלת הצעות, עליהם סומכת העותרת, הינם נוסח סטנדרטי המופיע במכרזים שונים של המשיבה לקבלת שירותים והכוונה היא שבמעמד הגשת המכרז יהיו בידי המציע כל הרשיונות במידה ואלה נדרשים על פי חוק. כאמור, לא היתה כוונה לדרוש רשיון קבלן כתנאי להשתתפות במכרז. גישה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה יש להעדיף את הרחבת מעגל המשתתפים במכרז ואין ליצור תנאי סף באמצעות פרשנות, שכן אלה צריכים להיות מפורסמים בתנאי המכרז.

 

העבודות נשוא המכרז אינן עבודות הנדסה בנאיות כהגדרתן בחוק רישום הקבלנים. הכוונה בחוק לעבודות בניה של ממש ולעבודות ביוב ואינסטלציה הקשורות באותן עבודות. כשבניה הכוונה לבניה בה מעורב אלמנט הנדסי. העותרת בסעיף 19 לסיכומיה מודה שאין צורך ברשיון קבלן על פי החוק, עת טוענת שלו ידעה כי אין צורך ברשיון קבלן רשום היתה הצעתה נמוכה יותר.

 

ההיקף הכספי הוא 66,000 ¤ ולא 100,000 ¤ כנטען ע"י העותרת, עבור מגוון רחב של עבודות בכל שטח המשיבה 1, כך שההיקף הכספי נמוך מזה הנדרש בתקנה 1 לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית התשמ"ד-1984). שטח המשיבה 1 הינו בגודל של כ-2,000 דונם, בו פזורים בניינים שנבנו ע"י קבלנים שונים בתקופות שונות ואין מדובר באתר אחד כמשמעות המונח בתקנה 1 הנ"ל הקובעת היקף כספי של 67,000 ¤ לענף עבודה ו-35,000 ¤ לכל ענף משנה.

העותרת לא פירטה הההיקף הכספי בגין העבודות השונות במכרז המצדיקות רשיון קבלן, באיזה ענפים וענפי משנה עסקינן.

 

ההסכם נחתם ביום 31.5.09 עוד טרם נודע למשיבות דבר הגשת הבקשה, הצדדים החלו בהיערכות מתאימה וביום 1.7.09 החלה המשיבה 2 בביצוע העבודות.

 

בסיכומי המשיבה נטען גם כי אין עתירה לסעד הפוסל את הצעת המשיבה 2 להכריז על העותרת כזוכה, הגם שהיא לא צירפה הצעתה לעתירה. לו היתה עתירה לזכיה במכרז, היו עולות טענות נוספות כי לעותרת אין רשיון קבלן לעבודות חשמלאות בהתאם לסיווג של רשם הקבלנים בעוד בעבודות נשוא המכרז נדרשים שערים חשמליים.

 

עמדת המשיבה 2

4.         המשיבה 2 תומכת בעמדת המשיבה 1. טוענת כי ההסכם נחתם טרם הומצאו לה העתירה והבקשה לצו ביניים על כן ההסכם בין הצדדים הוא דבר מוגמר כיוון שהמשיבה 1 כבר החלה בביצוע העבודות.

 

שתי המשיבות מוחות נגד שינוי החזית בסיכומי העותרת שמשנה העתירה וטוענת טענות חדשות שלא מצאו ביטוי בעתירה ובסעדים שנדרשו. הסעד הנדרש בסיכומים שונה מזה שבעתירה. בסיכומים התבקש להורות על פסילת הצעת המשיבה 2 וכניסת העותרת בנעליה לביצוע העבודות נשוא המכרז, בעוד שהעתירה ענינה צו מניעה ארעי וקבוע.

אין ממש בטענת העותרת כי סעד ביטול המכרז התבקש בסעיף 35 לעתירה. סעיף זה אינו עוסק בסעד המבוקש אלא מהווה נימוק מדוע יש להיעתר לבקשה של צו מניעה, האוסר על המשיבה 1 לחתום ההסכם ולהתחיל בביצוע העבודה, שאיננו רלוונטי משנחתם ההסכם והמשיבה 2 החלה בביצוע העבודה.

 

לא נטען בעתירה כי יש צורך ברשיון קבלן לביצוע העבודות נשוא המכרז, אלא נטען שאלה תנאי סף. בסיכומיה הרחיבה העותרת היריעה תוך פירוט הצורך ברשיון קבלן לביצוע העבודה.

 

בפסיקה שהובאה ע"י העותרת למתן סעד באותם מקרים בהם הוא לא נדרש בתביעה, הסעד שניתן דומה או קרוב לסעד הנדרש ואין זה המקרה  בו יכול ביהמ"ש להיעתר למתן סעד אחר שלא נדרש.

 

הסעיפים עליהם סומכת העותרת אינם תנאי סף אלא סעיפים כלליים שפרשנותם הנכונה למקרים שהצורך בהיתר הוא תנאי נדרש. גם העותרת לא ראתה בתנאים אלה תנאי סף שכן גם היא לא הציגה היתר לעבודות חשמל הנדרשות לביצוע העבודה. בעתירה גם לא נטען איזה רשיון קבלן נדרש ואין מקום להרחיב בסוגיה זו בסיכומים. גם לא הוכח באמצעות מומחה שאופי העבודות מצדיקות רשיון קבלן רשום.

 

            דיון

5.                  אין מחלוקת כי למשיבה 2, אין רשיון קבלן. שתי שאלות עיקריות לדיון - האם תנאי סף למכרז היות המבצע קבלן רשום. היה והתשובה לכך חיובית, האם על סמך הסעדים הנדרשים בעתירה ניתן לבטל המכרז.

טוענות המשיבות, כאמור, כי הצורך בהיתר ורשיונות אינם תנאי סף במכרז. אכן הצורך בהיתר ורשיון קבלן לא מוגדר כתנאי סף בצורה מפורשת. אך נאמר מפורשות שתנאי להשתתפות במכרז קיומם של רשיונות והיתרים הנדרשים על פי חוק. כך לדוגמא "ברשות המציע יכולת, אמצעים מתאימים, רשיונות והיתרים מתאימים..." (סע' 2.2  לבקשה לקבל הצעות נספח ב' לעתירה). ובהמשך, המציע התחייב "לשמור על תוקפם של האישורים ו/או הרשיונות ו/או ההיתרים ו/או התקנים הנ"ל לאורך כל תקופת ביצוע המכרז" (סעיף 2.4 לנספח ב' הנ"ל). גם בהסכם שב וחוזר הצורך בהיתרים ורשיונות "בידי הקבלן כל הרשיונות (לרבות רשיון עסק) ו/או ההיתרים ו/או התקנים ו/או האישורים עפ"י חוק לביצוע העבודה נשוא ההסכם". ובהמשך הוראה שהקבלן מתחייב לשמור על ההיתרים והרשיונות לאורך כל תקופת ההסכם (ס 7 להסכם נספח א לעתירה). במכרז לא מפורט היות המבצע קבלן רשום אלא כהגדרה כללית של הצורך ברשיון והיתרים שעה שהם נדרשים.

 

עמדת  המשיבים שהנוסח במכרז הינו נוסח סטנדרטי, ולא היתה כל כוונה לקבלן רשום ובפן המעשי בעבודות שכאן אין צורך בהיתר או רשיון על פי החוק.

סעיף 6 לתקנות חוק חובת המכרזים התשנ"ג-1993, החל על המכרז שכאן, קובע התנאים להששתפות במכרז כדלקמן:

"(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:

(1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין;".

בניגוד לעמדת המשיבים לא מדובר כאן בתנאי סטנדרטי שבטעות לא הוצא מתנאי המכרז אלא זהו תנאי הקבוע בחוק ולפיו השתתפות במכרז מותנית ברישום בכל מרשם המתנהל עפ"י חוק. בניגוד לעמדת המשיבות זה תנאי אינטגרלי מתנאי המכרז, דהיינו אם קיימת חובה שהמציע יהיה רשום, הרי שאם אינו רשום, אינו יכול להשתתף במכרז, ולכן תנאי זה הוא תנאי סף מכח החוק.

 

לא רק זאת סעיף 2א. (א) לחוק חובת מכרזים התשנ"ב – 1992 קובע "עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז". משבחרה  המשיבה 1 לקבוע תנאים להשתתפות במכרז אין היא יכולה לטעון היום שלא היתה כל כוונה לכך והעבודות אינן מצריכות קיום היתרים ורשיונות על פי החוק, וכי זהו נוסח סטנדרטי של המכרז המוצא ע"י המשיבה 1. סעיף 2א.(א) הנ"ל בא למנוע טענה זו של המשיבה וקובע שעל מנסח המכרז להתייחס בזהירות וברצינות הראויה לתנאים הנדרשים על ידו ואל לו לקבוע תנאים במכרז שאינם מתחייבים מאופי העבודה. משעשה כן, סבר שהתנאים שפורסמו נדרשים מאופי העבודה שאם לא כן לא היה מציב זאת כרף נדרש - בניגוד לחוק.

ס.2א.(א) הנ"ל תוקן ביום 27.3.08 וכותרתו "תנאים להשתתפות במכרז". דהיינו זה תנאי סף שמי שלא עומד בו לא יכול להשתתף במכרז. התיקון לחוק כמוסבר בהצעת החוק, בא למנוע, בין היתר, תנאי סף מיותרים שאינם רלוונטיים למכרז כדי לאפשר השתתפותם של עסקים קטנים ובינוניים במכרזים של גופים שחוק חובת המכרזים חל עליהם. התיקון לחוק אכן בא למנוע מצב שנוצר כאן. אם סברה המשיבה 1 שאין צורך בהיתרים ורשיונות אסור היה לה לכלול זאת כתנאי סף במכרז. עשתה כן מחוייבת היא לכך על פי הוראות החוק ואינה יכולה לטעון היום שזה מכרז סטנדרטי וחל רק באותם מקרים שיש צורך בהיתרים ורשיונות.

 

הצדדים טענו רבות אם אכן מדובר בתנאי סף אם לאו, אך איש לא טרח להפנות את ביהמ"ש להוראות החוק הספציפיות שדנות בכך. הייתי מצפה שהעותרת שלה ענין בעתירה תטרח ותבחן את הוראות החוק ותביא אותן לידיעת ביהמ"ש ולא תטיל את מלאכת החיפוש על כתפי ביהמ"ש. יתכן והעתירה היתה נמנעת לו טרחה  העותרת להפנות להוראות החוק.  

 

ועדת המכרזים לא בדקה אם הזוכה עומד בתנאי הסף וגם לא בדקה אם יש צורך ברשיונות והיתרים לביצוע העבודה נשוא המכרז, תוך התעלמות מהוראות החוק. על פי הוראות החוק תנאי זה - גם אם לא נרשם במפורש בתנאי המכרז - הינו תנאי סף על פי סעיפים 2  ו - 6 לחוק חובת מכרזים. 

 

6.                 טענה נוספת שעלתה היא הטענה שאין עתירה מפורשת לביטול זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בסעיף 35 לעתירה נאמר כהאי לישנא "לאור כל האמור לעיל, ברי כי היה על המשיבה לפסול את הצעתה של 'אורלם' על אף היותה ההצעה הזולה ביותר ולקבל את ההצעה הבאה אחריה". אך בהמשך בסעיף 41 הבקשה היא להיעתר למבוקש בכותרת והכותרת ענינה, כאמור, צו האוסר חתימה על הסכם ביצוע העבודות. יחד עם זאת במבוא לעתירה נאמר "ייאמר כבר עתה: החלטה זו איננה יכולה לעמוד, ודינה אחד – ביטול". כל המבוא ענינו הפגם שנפל בבחירת המשיבה 2 שאינה עומדת בתנאי הסף, ושחובה היה  לפסול הצעתה על הסף. לאורך כל העתירה שבה העותרת וטוענת שיש לפסול הצעת המשיבה 2 במכרז.

אכן הנוסח לוקה בחסר ומקור התקלה כפי שניתן לראות בעובדה שהעותרת לא טרחה להכין העתירה כנדרש, אלא הגישה העתירה ובקשה לצו ביניים, באותו מסמך כאשר בעתירה נמחקה המילה "ביניים" בעוד הכותרת נותרה "בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי". הגיעה העת שעוה"ד יבדקו המסמכים המוגשים על ידם לביהמ"ש ויגישו אותם כיאות.

אף כי חל ליקוי בניסוח העתירה, הרי שבסופו של יום ברישא של העתירה ובסעיף 35   בה, נאמר שהיה על המשיבה 1 לפסול הצעת המשיבה 2, ולקבל את הצעת העותרת וזה גם המסר והרוח של העתירה.

 

7.         מעבר לנדרש - הצדדים התיחסו רבות לשאלה אם אכן מדובר בעבודות הדורשות רישום אם לאו, תוך הסתמכות על חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות ואם העבודות הן עבודות בנאיות.

 

בעבודות הנדסה בנאיות יש חלוקה לענפי משנה, כך לדוגמא יש חלוקה בתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (קביעת ענפים וחלוקה לענפי משנה) תשנ"ג-1993 שם קיים ענף ראשי של ביוב וניקוז מים וענפי משנה של הנחת צינור תיעול וביוב. הצדדים הרבו מלל אם עסקינן בעבודות הנדסה בנאיות תוך התעלמות מוחלטת מענפי המשנה הקיימים שאינם קשורים לאלמנטים הנדסיים ועדיין יש צורך שהמבצע יהיה קבלן רשום, ולכאורה אלה העבודות הנדרשות במכרז שכאן.

 

            עוד נטען ע"י המשיבים כי מדובר בביצוע העבודה באתרים שונים לכן המינימום הנדרש אינו מצדיק קבלן רשום. טוענת העותרת שלא כך הדבר. למעט אמירה בעלמא לא הניחה המשיבה 1  תשתית ראייתית לכך והצעת המחיר אינה תומכת בעמדה זו.

 

סוף דבר – המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף הנדרשים במכרז, משאינה קבלן רשום, לפיכך אני מבטלת את זכייתה במכרז ומחזירה הדיון לוועדת המכרזים, כדי שתבחן אם העותרת עונה על תנאי הסף במכרז לאור אופיין של העבודות.

 

העובדה שהמשיבה 2 החלה בביצוע העבודה ונחתם עימה הסכם, אין בה כדי להשפיע על תוצאות העתירה משלא היה מקום להכריז עליה כזוכה מפאת אי עמידה בתנאי הסף.

 

בנסיבות העניין ולאור הניסוח הלקוי של העתירה ומשלא הובאו הוראות החוק הרלוונטיות על ידי העותרת - אין צו להוצאות.


 

 

ניתן היום כ באב, תשס"ט (10 באוגוסט 2009) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים.

 

 

 

______________

שרה דברת, שופטת

 


 

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/275A64F3DF1C13B44225760E005674DC/$FILE/D673D8B142B284BB4225760800316370.html
תאריך: 
10/08/09
Case ID: 
0_0
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : שרה דברת
שרה דברת
עורכי דין : דורון רוזנברג ואור טובה כהן יונתן פייגין
דורון רוזנברג ואור
טובה כהן
יונתן פייגין
Powered by Drupal, an open source content management system