איפטימיה פלורין נ. א. צדק בניה


 

 

בתי הדין לעבודה

 

עב 002336/07

בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו

 

11/08/2009

 

כב' השופטת מיכל לויט
נ.צ. מר ליבר

נ.צ. מר המר

בפני:

 



 

איפטימיה פלורין

בעניין:

התובע

עו"ד נעמה לוי

ע"י ב"כ 

 


 

נ  ג  ד

 


 

1 . א. צדק בניה ופיתוח בע"מ

2 . צדיקי אירז

3 . ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ

 

הנתבעים

עו"ד אבישי אלקושי

ע"י ב"כ 

 

 

פסק דין

 

1.      התביעה שבפנינו עניינה עתירתו של התובע, עובד זר אזרח רומניה, לתשלום הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים, דמי הבראה, פדיון חופשה, תשלום בגין ימי חג, הפרשות לקרן פנסיה, דמי כלכלה, תמריץ אי היעדרות והחזר ניכויים שנוכו שלא כדין משכרו.

הרקע העובדתי

 

2.      הנתבעת 1, חברת א. צדק בניה ופיתוח בע"מ (להלן: גם "החברה"), הינה חברה פרטית העוסקת בבניה.

 

         הנתבע 2 הינו מנהלה של הנתבעת 1.

 

הנתבעת 3, חברת ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ הינה חברת כוח אדם אשר סיפקה שירותי קרקע לנתבעת 1.

 

התובע הועסק באתרי בניה של הנתבעת 1 מיום 17.10.03 ועד ליום 13.5.05.

 

טענות הצדדים

 

3.      בכתב התביעה ובתצהיר טען התובע לקיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת 1. התובע טען כי הועסק על ידי הנתבעת 1 באתריה, כאשר מירב המבחנים מצביעים על כך שהיא היתה מעסיקתו.

 

בסיכומיו טען התובע לראשונה כי יש לראות בנתבעת 1 ובנתבעת 3 מעסיקות במשותף.

 

באשר לנתבע 2 טען התובע כי יש להרים את מסך ההתאגדות בינו לבין הנתבעת 1 ולחייבו באופן אישי ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 בכל חוב שייפסק לזכותו, שכן הנתבע 2, כמנהלה היחיד ובעליה של החברה, מנע ממנו את שכרו, לא שילם לו את מלוא זכויותיו, הלין את שכרו והלינו במגורים לא ראויים.

 

עוד טען התובע כי הנתבעת 1 הינה חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים ומשכך מחוייבת היא לפעול בהתאם להסכמים הקיבוציים בענף הבניין וכן צווי ההרחבה בענף.

         לטענת התובע, הוא עבד אצל החברה כ- 280 שעות בממוצע בחודש, כאשר לטענתו לא קיבל תשלום עבור עבודתו בשעות נוספות ושכר הקבוע בדין עבור שעות קיץ ולא קיבל תלושי שכר במהלך עבודתו.

 

התובע טען כי על פי הערכתו, ההפרש בין השכר לו היה זכאי לבין השכר ששולם לו בפועל הוא כ- 28,500 ש"ח וביקש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום סכום זה בצירוף פיצויי הלנת שכר.

 

עוד טען התובע כי הנתבעת 1 ניכתה משכרו ניכויים שלא כדין בגין שכר דירה, כלכלה, ויזה, הוצאות שהייה ומחיה, כרטיסי טיסה והוצאות נוספות שונות, מבלי שנתן לכך הסכמתו, אולם מכיוון שמעולם לא נמסרו לידיו תלושי שכר, ביקש לכמת את התביעה לאחר גילוי המסמכים הרלוונטיים.

 

בנוסף טען התובע כי במהלך תקופת עבודתו לא קיבל כל חופשה בתשלום או פדיון חופשה, כאשר גם כשיצא לחופשת מולדת בת חודש היתה החופשה על חשבונו. לטענתו, נצברו לו במהלך תקופת עבודתו 20 ימי חופשה ועל כן, יש לחייב את הנתבעת בתשלום 2,869 ש"ח (143 ש"ח ליום X 20 ימים) בגין פדיון חופשה.

 

עוד טען התובע כי במהלך תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה ומשכך, יש לחייב את הנתבעת בתשלום בגין 10 ימי הבראה בסך של 3,180 ש"ח.

  

בנוסף טען התובע כי הנתבעת 1 לא שילמה לו שכר בגין ימי החג היהודיים בהם הושבתה וכי על כן, יש לחייבה בתשלום עבור 9 ימי חג בשנה ובסה"כ 2,152 ש"ח (9 ימים X 143 ש"ח X 1.66 שנים).

 

כן טען כי הנתבעת 1 לא שילמה לו תמריץ אי היעדרות וזאת על אף שבמהלך תקופת העסקתו לא החסיר ימי עבודה, למעט בימים בהם הופסקה עבודתו על ידי הנתבעים. משכך, לטענתו, יש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום תמריץ אי היעדרות בשיעור 642.88 ש"ח לחודש ובסה"כ 12,215 ש"ח.

 

בנוסף טען התובע כי הנתבעת 1 לא שילמה לו "תוספת כלכלה" בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה וכי על כן יש לחייבה בתשלום 14,573 ש"ח בגין רכיב זה.

 

עוד טען התובע כי הנתבעת 1 לא הפרישה עבורו כספים לקרן פנסיה, בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה ומשכך יש לחייבה בתשלום 6% מממוצע שכרו בסך 5,912 ש"ח לחודש (כולל שעות נוספות, שעות קיץ תוספת כלכלה ותמריץ אי היעדרות), ובסך הכל 8,477 ש"ח.

לחילופין, טען כי יש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום הסכומים שהיה עליה להפריש לקרן החסכון לפי הסכם 99 בענף הבנין.

  

בנוסף טען התובע כי הנתבעים לא סיפקו לו מגורים הולמים כמתחייב מחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) תשנ"א – 1991 והתקנות על פיו.

  

עוד טען התובע כי בחודש 12/04 פקעה אשרת עבודתו אצל הנתבעת 1 וכי בחודש 06/05 פוטר מעבודתו אצל הנתבעת 1 עקב שינוי שיטת ההעסקה בענף הבניין והועבר לעבוד בתאגיד מורשה. לטענתו, הנתבעים לא שילמו לו פיצויי פיטורים ועל כן יש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום פיצויי פיטורים בסך 5,558 ש"ח בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

   

4.      הנתבעים טענו כי הנתבעת 1 היתה מעסיקתו של התובע וכי היא אינה מתכחשת לחובותיה כמעסיקה במידה וייפסק סכום כלשהו לטובת התובע. לטענתם, הנתבע 2 לא עשה כל שימוש לרעה במסך ההתאגדות ואין כל מקום לחיובו באופן אישי והנתבעת 3 מעולם לא היתה מעסיקתו של התובע לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

 

לטענת הנתבעים, ההסכם הקיבוצי בענף הבנין ו/או צו ההרחבה אינם חלים על התובע בהיותו עובד שעתי.

 

עוד טענו הנתבעים, כי התובע עבד עבור ואצל הנתבעת 1 מיום 17.10.03 ועד ליום 13.5.05, מועד בו עזב את עבודתו ללא כל הודעה מוקדמת מסיבות אישיות. הנתבעים טוענים כי אשרת עבודתו של התובע לא פקעה בחודש 12/04.

 

לטענת הנתבעים התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים שכן התפטר מעבודתו מיוזמתו ללא כל הודעה מוקדמת ולחילופין, לטענתם, לא ידעו ולא יכלו לדעת עת קיבלו אותו לעבודה, כי ייערך שינוי בשיטת העסקת העובדים הזרים בישראל.

 

         עוד טענו הנתבעים כי שעות עבודתו של התובע היו בהתאם למפורט בכרטיסי העבודה וכי מדי חודש קיבל התובע תלושי שכר באופן קבוע.

 

         לטענתם, כעולה מתלושי השכר, התובע קיבל תשלום מלא בגין שעות עבודתו, לרבות שעות נוספות, וכן קיבל רכיב נפרד בשם "פרמיה" שניתן לו כתמריץ.

 

כמו כן, לטענתם, כל ניכוי שנוכה משכרו של התובע נעשה במסגרת הסכם עבודה עמו ובהסכמתו המלאה בכתב ובהתאם לסעיף 25 לחוק הגנת השכר.

 

באשר לתביעה להפרשי שכר טענו הנתבעים כי התובע לא עבד במסגרת קבועה של שעות קבועות, כי במסגרת התוספת להסכם הקיבוצי מיום 1.8.04 בוטלו התוספות לשעות הקיץ וכי ממילא לא חלים על התובע ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בהיותו עובד שעתי.

 

באשר לתביעה לפיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים טענו הנתבעים כי זו התיישנה.

 

עוד טענו הנתבעים כי שכרו של התובע לא הולן בכלל ו/או באופן שיטתי.

 

באשר לתביעה לפדיון חופשה טענו הנתבעים כי היות והתובע היה עובד שעתי הוא זכאי בהתאם לחוק חופשה שנתית ל- 10 ימי חופשה בשנה הראשונה ול- 7 ימים בשנה השניה, כשאת החישוב יש לערוך לפי ערך שעת עבודה ללא תוספות, ובסך הכל זכאי התובע לסך של 2,622 ש"ח (136 שעות X 19.28 ש"ח) מהם יש לקזז את חובו לנתבעים, כפי שיפורט להלן.

 

באשר לתביעה לדמי הבראה טענו הנתבעים כי בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה זכאי התובע לדמי הבראה בסך 2,544 ש"ח (8 ימים X 318 ש"ח) מהם יש לקזז את חובו לנתבעים, כפי שיפורט להלן.

 

באשר לתביעה לתשלום בגין ימי חג טענו הנתבעים כי התובע אינו זכאי לתשלום בגין ימי חג שחלו בשבתות או בשלושת חודשי העסקתו הראשונים וכי מכל מקום מדובר בזכות נלווית אשר לא ניתן לתבוע לאחר סיום יחסי העבודה.

 

באשר לתביעה לתמריץ אי היעדרות ולדמי כלכלה טענו הנתבעים כי התובע אינו זכאי לתשלום רכיבים אלו שכן ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה אינם חלים עליו, בשל העובדה שמדובר בזכויות נלוות וכי מכל מקום, שולם לתובע תמריץ אי היעדרות ודמי כלכלה כחלק משכרו הכולל.

לחילופין טענו כי התובע נעדר מעבודתו רבות כמפורט בכרטיסי עבודתו ועל כן אינו זכאי לתמריץ אי היעדרות.

באשר לדמי הכלכלה טענו בנוסף כי אלו משולמים לעובד יומי ועל כן התובע אינו זכאי לקבלם. לחילופין נטען כי סכום דמי הכלכלה הוא 257.5 ש"ח לעובד יומי ולחילופין 139 ש"ח על פי התוספת להסכם הקיבוצי מיום 1.8.04 וכי יש לחשבם בהתאם לימי עבודתו של התובע בפועל.

 

באשר לתביעה לתשלום ההפרשות לקרן הפנסיה טענו הנתבעים כי ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה אינם חלים על התובע, כי מדובר בתכנית חסכון ולא בפנסיה ועל כן מדובר בזכות נלווית ולחילופין טענו כי הזכאות היא ל- 4% משכר העובד בלבד.

 

הנתבעים ביקשו לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע, באם ייפסק, סך של 8,145 ש"ח עבור הטבת מס של 2.25 נקודות זכות שקיבל התובע, כאשר לטענתם, בהתאם להוראות מס הכנסה, החל מחודש 1/03 עובדים זרים אינם זכאים לנקודות זכות מהמעביד אלא ממס הכנסה. כן ביקשו לקזז סך של 3,542 ש"ח לנתבעת 1 ו- 1,062 ש"ח לנתבעת 3 עקב הנזק הכספי שנגרם להן בשל היעדרויות התובע. בתצהיר מטעמם ביקשו לקזז גם תמורת הודעה מוקדמת שהתובע לא נתן טרם עזיבתו.

 

תצהירים ועדויות

 

5.      התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו וחקירתו נשמעה במסגרת עדות מוקדמת ביום 23.7.07 בפני כב' הרשמת מרגלית (בש"א 6973/07).

 

מטעם הנתבעים הוגש תצהיר עדות ראשית של מר מיקי שיפר, המכהן כמנהל אדמיניסטרטיבי, פיתוח עסקים ומחלקת עובדים זרים של הנתבעת 3, ששימשה בעת הרלוונטית לתביעה כמיופת כוח וכשלוחתם של הנתבעת 1 והנתבע 2.

 

העד מטעם הנתבעים נחקר על תצהירו במהלך דיון ההוכחות שהתקיים בפנינו.

 

 

 

דיון והכרעה

 

זהות המעסיק

 

6.      התובע טען לאורך ההליך כולו כי הנתבעת 1 היתה מעסיקתו היחידה ובסעיף 72 לכתב התביעה אף ציין מפורשות כי יש לחייב את הנתבעת (הנתבעת 1) ואותה בלבד בתשלום הסכומים הנתבעים.

בסיכומיו טען לראשונה כי יש לראות בנתבעות 1 ו- 3 מעסיקות במשותף. יצויין כי כתב התביעה לא תוקן וסעיף 72 לכתב התביעה נותר על כנו.

 

7.      לאור התנהלותו זו של התובע וגם לגופו של עניין, סבורים אנו כי יש לראות בנתבעת 1 מעסיקה בלעדית של התובע.

 

ראשית יצויין כי הנתבעת 1 אינה חולקת על קיומם של יחסי עובד-מעביד בינה לבין התובע והתובע לא טען ואף לא הוכיח בכל אופן כי הנתבעת 1 חדלת פרעון ו/או כי לא יוכל להיפרע ממנה היה ותביעתו תתקבל.

 

שנית, מרבית סממני העסקת התובע מצביעים על היות הנתבעת 1 מעסיקתו, בעוד הנתבעת 3 סיפקה לה שירותים.

כעולה מתיאור יחסי העבודה בכתב התביעה - התובע עבד באתריה של הנתבעת 1, אשרת העבודה הוצאה על שמה של הנתבעת 1, הנתבעת 1 היתה הבעלים של הציוד והחומרים ששימשו את התובע בעבודתו, נציגים מטעם הנתבעת 1 פיקחו על עבודתו, הנתבעת 1 ניהלה את כל ההליכים הנדרשים לקבלת ההיתרים המתחייבים מהרשויות והתובע עצמו ראה את הנתבעת 1 כמעסיקתו היחידה כנקוב באשרתו (ר' סעיף 25 לכתב התביעה).

 

8.      לאור האמור, אנו קובעים כי הנתבעת 1 היתה מעסיקתו של התובע וכי יש לחייבה בכל חיוב שייפסק לטובת התובע.

 

 

הרמת מסך ההתאגדות

 

9.      התובע טען בנוסף כי יש להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת 1 לנתבע 2 ולחייב את הנתבע 2 באופן אישי ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 בכל חוב שייפסק לזכותו. לטענתו הנתבע 2, כמנהלה היחיד ובעליה של החברה, מנע ממנו את שכרו, לא שילם לו את מלוא זכויותיו, הלין את שכרו והלינו במגורים לא ראויים.

 

10.    הדוקטרינה של הרמת מסך מעוגנת בחקיקה, בסעיף 6(א)(1) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), הקובע כדלקמן:

 

"בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א)              באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב)              באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה".

 

הכלל הוא כי חברה הינה תאגיד הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו לכל דבר ועניין וכי לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו (דב"ע נג/3-205 מוחמד וגיה נ' גלידות הבירה, פד"ע כז 345, 350).

 

יחד עם זאת, יצר המשפט מנגנון המונע ממי שמקים חברה ופועל שלא בתום לב ובכוונה לרמות ולהונות את נושיה, ועובדיה בכלל זה, להתחמק מהתוצאות של מעשיו. בהתאם ללשון סעיף 6 לחוק החברות, ניתן אפוא לבצע הרמת מסך, כאשר השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם ו"בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן" או שנתקיימו התנאים בסעיף 6 (ג) לחוק, זאת כאשר יש יסוד להניח שניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה והיה בניהול זה משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

 

11.    לפי ההלכה פסוקה, הרמת מסך ו/או חיובו של מנהל בחיובי החברה ייעשו במקרים חריגים ובמשורה. המבחן המרכזי להרמת מסך הוא מבחן השימוש לרעה במסך ההתאגדות הנלמד על פי הנסיבות.

בענייננו, אף אם לא שולמו לתובע מלוא זכויותיו, לא סופקו לו מגורים ראויים ושכרו הולן כנטען על ידו, טענות אשר יידונו להלן, לא מדובר בשימוש לרעה במסך ההתאגדות וממילא לא הוכחה חדלות פרעון של הנתבעת 1.

 

על כן, בנסיבות המקרה שבפנינו, אין הצדקה להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבע 2 לבין הנתבעת 1.

 

חלות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה על הצדדים

 

12.    התובע טען לאורך ההליך כולו כי על מערכת יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת חלות הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבניה וכן צו ההרחבה בענף.

 

הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי הוראות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף אינן חלות על התובע בשל היותו "עובד שעתי", אולם בתצהיר שהוגש מטעמם צויין כי "לאור החלטת בית הדין הארצי לעבודה מיום 20.8.07 בתיק ע"ע 453/06, מאשרות הנתבעות, כי על התובע חל ההסכם הקיבוצי" (ר' סעיף 7 לתצהיר מר שיפר).

 

יודגש כי בפסק הדין בעניין ע"ע 453/06 ניקולא דאטקו נ' י. שומרוני בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 20.8.07) נקבע כי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה וצווי ההרחבה מכוחו, חלים על העובד ללא קשר למעמדו או אופן חישוב שכרו (חודשי, יומי או שעתי). 

בסיכומיהם טענו הנתבעים לראשונה כי הם אינם צד להסכם הקיבוצי בענף הבניין. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים כאשר לאורך ההליך כולו התייחסו הנתבעים לשאלת תחולתו של ההסכם הקיבוצי על הצדדים ושללו את תחולתו רק בשל היות התובע "עובד שעתי" מבלי שטענו דבר באשר לאי תחולתו עליהם. העלאת טענה זו לראשונה בסיכומים מבלי שיתאפשר לצד שכנגד להוכיח אחרת – דינה דחייה.

 

לאור האמור, אנו קובעים כי ההסכם הקיבוצי בענף הבניין וצווי ההרחבה מכוחו חלים על יחסי העבודה בין התובע לבין הנתבעת 1.

 

הפרשי שכר

 

13.    התובע טען בכתב התביעה כי עבד אצל הנתבעת 1 כ- 280 שעות בממוצע בחודש, כאשר לטענתו לא קיבל תשלום עבור עבודתו בשעות נוספות ושכר הקבוע בדין עבור שעות קיץ.

בכתב התביעה העריך התובע את ההפרש בין השכר לו היה זכאי לבין השכר ששולם לו בפועל בכ- 28,500 ש"ח.

 

בתצהירו טען התובע כי עבד בימי חול בין השעות 6:30 – 18:30 לערך ובימי שישי עד השעה 12:30 לערך, עם הפסקה של חצי שעה שנוכתה משעות עבודתו בפועל (ר' סעיפים 14 – 15 לתצהירו).

בנוסף טען התובע בתצהירו כי שעות הפרמיה אשר נרשמו בכרטיסי עבודתו משקפות את שעות עבודתו בפועל והינן למעשה שעות נוספות בגינן לא קיבל תשלום של 150% בהתאם לחוק.

        

בתצהירו ובסיכומיו העמיד התובע סכום תביעתו להפרשי שכר על 2,007 ש"ח.

 

         הנתבעים טענו כי התובע קיבל תשלום מלא בגין שעות עבודתו, לרבות שעות נוספות וכן קיבל רכיב נפרד בשם "פרמיה" שניתן לו כתמריץ.

בתצהיר מר פישר נטען כי התובע לא עבד יותר מ- 10 שעות ביום חול ו- 7 שעות ביום שישי, כי התובע קיבל שכרו עבור כל שעת עבודה בפועל בהתאם לרישומים בכרטיסי העבודה תחת העמודה "סה"כ שעות נטו" וכי "הפרמיה" ששולמה לתובע שולמה לו כתמריץ מותנה ולא כחלק משכרו (ר' סעיף 8 לתצהירו).

 

 

 

14.    הכלל הוא כי התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה ע"פ אומדנה דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. המבקש גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד שעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שעבד, על מנת שביה"ד יוכל לפסוק סכם קצוב (דב"ע לב/32-3 בר אדון ואח' נ' פרוימוביץ, פד"ע ד,39).

 

עם השנים הוגמש נטל הראיה החל על העובד ונקבע כי עובד יהיה זכאי לגמול שעות נוספות כאשר מוכחת מתכונת עבודה קבועה, הכוללת שעות נוספות.

 

15.     התובע כאמור טען כי עבד כל יום משעה 6:30 עד 18:30 ובימי שישי עד השעה 12:30 וכי מעבר לכך עבד שעות נוספות רבות אשר נרשמו כשעות פרמיה, בגינן קיבל שכר רגיל ללא כל תוספת שעות נוספות (ר' סעיפים 14, 15, 28 לתצהירו).

 

מר שיפר הצהיר כי התובע לא עבד יותר מ- 10 שעות ביום חול ו- 7 שעות ביום שישי, אולם בחקירתו הנגדית התברר כי מר שיפר לא נכח באתרי הנתבעת 1 ואף לא פיקח על עבודת התובע, כאשר מי שפיקח וקבע את שעות עבודתו של התובע היה מנהל עבודה מטעם חברת הבניה (ר' עדות מר שיפר, עמ' 3, ש' 12 – 24).

 

הנתבעים בחרו שלא להזמין לעדות את מנהל העבודה שפיקח על עבודתו של התובע או כל גורם אחר אשר נכח באתרי הבנייה ויכול היה להעיד באשר לשעות עבודתו של התובע בפועל.  הימנעותם מהעדת עד כאמור פועלת לרעתם.

 

יתרה מכך, אין זה סביר כי התובע עבד מדי יום ביומו בדיוק 10 שעות עבודה, מבלי שעבד אף לא יום אחד מעבר לשעות אלו.

 

משכך, אנו נוטים לקבל את גרסת התובע באשר למתכונת העסקה של 10 שעות ביום (ושש שעות ביום שישי) ושל עבודה בשעות נוספות מעבר לכך כשנדרש לעשות כן.

 

 

 

16.    עיון בכרטיסי העבודה של התובע שצורפו לכתב ההגנה של הנתבעים (נספח נ/2) מלמד אף הוא על 10 שעות עבודה בימים א' – ה' ו- 6-7 שעות עבודה בימי שישי – שעות שנרשמו תחת העמודה "סה"כ שעות עבודה נטו" וכן על "פרמיה" בערך של 1-4 שעות שנרשמה תחת העמודה "פרמיה יומית נטו".

 

עיון בתלושי השכר של התובע (נספח נ/3 לכתב ההגנה) מעלה כי לתובע שולם שכר בגין "שעות רגילות" במכסה משתנה מדי חודש, גמול בגין שעות נוספות בשיעור של 125% ו"שעות פרמיה" במכסה משתנה מדי חודש.

 

התובע טען כי השעות שנרשמו תחת העמודה "פרמיה יומית נטו" בכרטיסי עבודתו משקפות את שעות עבודתו בפועל וכי מדובר למעשה בשעות נוספות בגינן לא קיבל תשלום של 150% בהתאם לחוק.

 

הנתבעים טענו כי רכיב "הפרמיה" ששולם לתובע שולם לו כתמריץ שניתן לו מעת לעת.

 

17.    הנטל להוכיח כי "שעות הפרמיה" ששולמו לתובע בשכרו הינן רכיב פיקטיבי הוא על התובע. לעניין זה כבר נפסק כי קביעת מהותו של רכיב היא שאלה של עובדה ועל הטוען שהוא פיקטיבי נטל הראיה וההוכחה (ר' עע 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות מושב עובדים, [פורסם בנבו](פסק דין מיום 10.6.02); בג"ץ 6080/94 ניסן גפני נ' בית הדין הארצי, פ"ד נא (4) 308).

 

בענייננו סבורים אנו כי התובע הוכיח כי רכיב "שעות הפרמיה" ששולם לו בשכרו הינו פיקטיבי וכי למעשה מדובר בשעות נוספות בהן עבד מעבר למכסת עשר השעות היומיות.

 

הנתבעים כאמור טענו כי "שעות הפרמיה" היוו תמריץ שניתן לתובע מעת לעת. הנתבעים לא הציגו כל הסבר לקריטריונים למתן התמריץ ועל בסיס מה חושב, בעוד מכרטיסי העבודה עולה כי רכיב הפרמיה השתנה מיום ליום כאשר במרבית הימים לא נרשמו "שעות פרמיה" כלל ולעיתים נרשמו 4 "שעות פרמיה".

 

מר פישר נשאל על עניין זה והשיב:

"ש. איך הוחלט שביום אחד הוא מקבל שעה נוספת וביום אחר 3 שעות פרמיה?

ת. אין לי ידיעה.

ש. מי היה קובע כמה שעות פרמיה היה?

ת. מנהל העבודה או מי שהיה מוסמך מטעם המעסיק.

ש. כלומר, פרמיה נבחנה מידי יום ביומו?

ת. כנראה שכן. אני לא יודע" (עמ' 8, ש' 34- עמ' 9, ש' 4). (ההדגשות הוספו).

 

מר פישר לא ידע אפוא להסביר כיצד חושבה הפרמיה ועל בסיס מה ניתנה והנתבעים, כאמור, לא זימנו מנהל עבודה או גורם מוסמך אחר מטעמם שיעיד על הקריטריונים למתן הפרמיה ולאופן חישובה. הימנעותם מהעדת עד כאמור פועלת לרעתם.

 

מעבר לאמור, מעדותו של מר שיפר עולה כי בחוזה העבודה אין כל התייחסות לתשלום פרמיה וגם בהסכם שבין הנתבעת 1 לנתבעת 3 אין כל התייחסות לרכיב זה (ר' עדותו, עמ' 7, ש' 28 – 34).

 

מצב עניינים זה לפיו ניתן לתובע "תמריץ" מבלי שהוצג בפנינו כל קריטריון ברור לחישובו או לגובהו, לא בחוזה העבודה ואף לא בעל-פה, כל יום בערך "שעתי" אחר, אינו סביר ומעורר חשד כי עסקינן ברכיב פיקטיבי וכי למעשה מדובר ברישום של שעות עבודה מעבר למכסה הקבועה.

 

18.    יצויין כי בכרטיס העבודה לחודש 12/03, להבדיל מכרטיסי העבודה לחודשים האחרים, נרשמו שעות עבודה מעבר ל- 10 שעות יומיות בעמודת "סה"כ שעות עבודה נטו" ולא נרשמו כלל שעות תחת העמודה "פרמיה יומית נטו". עם זאת בתלוש השכר לחודש זה צויינה כרגיל חלוקה ל"שעות רגילות" "שעות נוספות 125%" ו"שעות פרמיה" כאשר סיכום כל השעות זהה לסיכום השעות המופיע בכרטיס העבודה (267 שעות).

 

מר פישר טען כי מי שרשם את הכרטיס בחודש זה "עשה טעות" אולם לא ידע להסביר כיצד בסופו של דבר נעשה חישוב "שעות הפרמיה" על ידי מאגרי אנוש בחודש זה (ר' עדותו, עמ' 7, ש' 18 – 26).

 

כרטיס העבודה לחודש 12/03 מחזק את מסקנתנו כי בפועל עבד התובע כמעט מדי יום שעה – שעתיים מעבר למכסת 10 השעות היומיות וכי בחודש זה "שכחו" הנתבעים לעשות את ההפרדה ל"סה"כ שעות עבודה נטו" שאינן עולות על 10 שעות ול"פרמיה יומית נטו" אשר למעשה משקפת את יתרת השעות שעבד התובע באותו יום.

 

19.    במקרה דומה שנדון בפני בית דין זה בתיק עב 4706/06 גדנצ'יאנו קריסטיאן נ' מבני שלהב (1987) בע"מ וש.כ. מאגרי אנוש בע"מ [פורסם בנבו](פסק דין מיום 31.3.08 בפני כב' השופט טננבוים) בו נתבעה חברת בניה אחרת אשר ניתנו לה שירותי כח אדם על ידי חברת ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ, כבענייננו, נקבע כי יש לראות ברכיב "הפרמיה" ששולם לעובד כתשלום בגין שעות נוספות. וכך נקבע בפסק הדין:

 

"בענייננו אנו סבורים כי רכיב הפרמיה בתלוש משכורתו של התובע הוא אכן רכיב פיקטיבי כפי שטוען התובע. קביעתנו זו מתבססת על כך שמלבד טענת הנתבעות כי "שעות הפרמיה" מהוות תמריץ מוסכם של שעות עבודה עבור ייצור/או הספק כתוספת לשכר היסוד הרי שנציג הנתבעות שיפר לא הצליח להסביר, עבור מה בדיוק שולמו לתובע שעות פרמיה, על בסיס איזה קריטריונים שולמו שעות אלו, וכיצד הם חושבו (פרו' עמ' 12 שור' 1-2 ). כמו כן רכיב זה כלל לא מופיע בחוזה העבודה של התובע ולא במסמך אשר מעגן את הכללים וההנחיות של המעסיקה בנוגע לתשלום פרמיה, חישובה וכימותה. סבורים אנו, כי יש לראות בפרמיה ששולמה לתובע בשכרו כתשלום בגין שעות נוספות שעבד ושלא קיבל תמורה בגינן בשיעור של 150%, על פי הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה." (פסקה 22 לפסק הדין).

 

20.     לאור כל האמור לעיל, משגרסת התובע בדבר שעות עבודתו לא נסתרה על ידי הנתבעת ואף מתיישבת עם כרטיסי העבודה שהוצגו לתיק ומששוכנענו כי רכיב "שעות הפרמיה" ששולם לתובע לא היווה תמריץ אלא שיקף את שעות עבודתו בפועל, אנו קובעים כי התובע הוכיח כי עבד שעות נוספות כמצויין בכרטיסי העבודה תחת שתי העמודות, מבלי ששולם לו בגינן מלוא הגמול כנדרש בחוק.

 

21.     בסעיף 28 לתצהיר התובע מופיעה טבלה המפרטת את השכר ששולם לתובע בפועל למול השכר שהיה עליו לקבל לו שולם לו גמול שעות נוספות כנדרש בחוק (היינו, 125% בגין השעתיים הראשונות בכל יום עבודה ו- 150% בגין השעות שמעבר לכך).

 

החישובים שבטבלה מהימנים, תואמים את כרטיסי העבודה ואת תלושי השכר ומשכך מקובלים עלינו.

 

22.     אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת 1 בתשלום הפרשי שכר בגין אי תשלום מלוא גמול השעות הנוספות להן היה זכאי התובע בסך של 2,007 ש"ח, כמפורט בטבלה שבתצהיר התובע.

 

באשר לפיצויי הלנת שכר, מצאנו לנכון להעמידם במקרה דנן על הפרשי הצמדה וריבית בלבד מיום סיום ההעסקה בשל התיישנות העילה ומששוכנענו בדבר קיומה של מחלוקת כנה בדבר עצם קיום החוב.

 

ניכויים שלא כדין

23.    התובע טען בכתב התביעה כי הנתבעת 1 ניכתה משכרו ניכויים שלא כדין בגין שכר דירה, כלכלה, ויזה, הוצאות שהייה ומחיה, כרטיסי טיסה והוצאות נוספות שונות, מבלי שנתן לכך הסכמתו, אולם מכיוון שמעולם לא נמסרו לידיו תלושי שכר, ביקש לכמת את התביעה לאחר גילוי המסמכים הרלוונטיים.

 

בפועל לא הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה ולא כימת את תביעתו ברכיב זה.

  

עם זאת, בתצהירו פירט התובע סכומים אשר לטענתו נוכו שלא כדין משכרו עבור מגורים והוצאות נלוות ובגין ערבונות ובסך הכל 13,408 ש"ח.

 

24.    לא ניתן להוסיף רכיבי תביעה במסגרת תצהיר עדות ראשית מבלי לתקן את כתב התביעה, כפי שכבר קבע ראש המותב בתיק זה בעניין עב 5204/06 מחמט בוזקיר נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 1.3.09) ( ר' גם עב 5814/06 מטין אילדניז נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, [פורסם בנבו], פסק דין מיום 6.1.08).

 

משכך, איננו נדרשים לרכיבים הנתבעים בגין ניכויים שלא כדין.

 

פיצויי פיטורים

 

25.    אין חולק כי במהלך חודש מאי 05' הופסקה עבודתו של התובע בנתבעת 1.

 

התובע טען כי בעקבות המעבר לשיטת ההעסקה באמצעות תאגידים מורשים על פי החלטת הממשלה, הסתיימו יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת ועל כן הוא זכאי לפיצוי פיטורים. בכתב התביעה העמיד תביעתו ברכיב זה על סך של 5,558 ש"ח ובסיכומיו הועמדה תביעתו ברכיב זה על סך של 5,304 ש"ח.

 

הנתבעים טענו כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים שכן התפטר מעבודתו מיוזמתו ביום 13.5.05 ולחילופין, לטענתם, לא ידעו ולא יכלו לדעת עת קיבלו אותו לעבודה, כי ייערך שינוי בשיטת העסקת העובדים הזרים בישראל.

בסיכומיהם הוסיפו הנתבעים וטענו כי הציעו לתובע להמשיך ולעבוד באותו מקום עבודה באמצעות תאגיד "יוניברס 2005 בע"מ" אולם התובע בחר להיות מועסק על ידי תאגיד מורשה שהציע לו תנאי העסקה טובים יותר, ועל כן, הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים.

 

26.    בחודש מאי 2005 נכנסה לתוקף החלטת הממשלה מספר 2446 מיום 15.8.04, אשר קבעה כי העסקת עובדים זרים בענף הבנייה תעשה באמצעות קבלני כוח אדם – "תאגידים מורשים" - אשר יקבלו רישיון והיתר מיוחד מאת יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת.

 

בעקבות החלטת הממשלה הנ"ל בוטלו ההיתרים להעסקת עובדים זרים שהונפקו בעבר לקבלני בניין ופגו אשרות העבודה שניתנו לעובדים הזרים בענף הבנייה. על כן, עם המעבר לשיטת התאגידים, נוצרה מניעה חוקית להמשך העסקתם של עובדים זרים, ובכללם התובע, באמצעות הנתבעת 1.

 

27.    במהלך חודש מאי 2005, הסתיימה עבודתו של התובע בנתבעת, כאשר אין חולק כי הפסקת העבודה נעשתה על רקע החלטת הממשלה.

מר פישר הודה בחקירתו כי הנתבעים ידעו על החלטת הממשלה עוד לפני חודש 5/05 וכך גם העובדים וכי בהתאם להחלטה, החל מחודש 5/05 שונה אופן העסקת העובדים הזרים כך שממועד זה חברות הבניה לא יכלו עוד להעסיק עובדים זרים ואלו הועסקו רק על ידי תאגידים מורשים (ר' עדות מר שיפר, עמ' 10, ש' 7 – 17).

כמו כן, מר פישר אישר בעדותו כי במהלך החודשים מאי – יוני עברו העובדים שעבדו אצל הנתבעת 1 לתאגיד מורשה (עמ' 10, ש' 28 – 29).

 

28.    הפסיקה הכירה בנסיבות בהן קיימת מניעה חוקית להמשך העסקתו של עובד זר בישראל, ככאלה המקימות לו זכאות לפיצוי פיטורים (ר' ע"ע 1179/04 דוד ואסתר דודאי נ' ניקולאי סטיקה [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 8.3.05) ; ע"ע 145/07 גדיק אוגוסטין נ' אהרון המל, [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 9.12.07).

שאלת זכאותם של עובדים בענף הבנייה לפיצויי פיטורים בעקבות המעבר להעסקה באמצעות תאגידים מורשים, שהוביל לסיום יחסי העבודה בינם לבין קבלני הבניה, נדונה במספר רב של פסקי דין של בתי הדין האזוריים ואף בפני ראש המותב בתיק זה.

בפסיקת בתי הדין נקבע כי עובד שעבודתו הופסקה בנסיבות כאמור זכאי לפיצויי פיטורים, גם אם הפסקת העבודה נכפתה על החברה (ר' לדוגמא עב 5204/06 מחמט בוזקיר נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ [פורסם בנבו](פסק דין מיום 1.3.09); עב 5817/06 דגליאר איסמט נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 24.12.08); עב 8900/05 ברלה נ' זילברמינץ ובנו בע"מ, [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 8.1.2008), עב 7382/06 מחמד מחמוד רמדן נ' רמט בע"מ, [פורסם בנבו](פסק דין מיום 1.9.08); עב 1675/07 וסילה צ'רצ'יס נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו](פסק דין מיום 12.10.08)).

 

29.    לאור האמור, הרי שלכאורה בנסיבות בהן נוצרה מניעה חוקית להמשיך ולהעסיק את התובע קמה לו זכאות לפיצויי פיטורים. אלא שלטענת הנתבעים, לתובע הוצע להמשיך ולעבוד באותו מקום עבודה באמצעות תאגיד "יוניברס 2005 בע"מ" אולם התובע סירב להצעה ובחר לעבור לתאגיד אחר בו הוצעו לו תנאים טובים יותר ומשכך, התפטר מעבודתו ביוזמתו.

 

התובע אישר בעדותו כי מנהל הנתבעת 3 הציע לו להמשיך ולעבוד בתאגיד שבבעלותו - "מאגרי אנוש יוניברס בע"מ" אולם לטענתו הוא בחר לעבור לתאגיד בשם "טוטאל שירותי כוח אדם בע"מ" בו מדברים רומנית ובו הוצעו לו תנאי העסקה טובים יותר (סעיף 16 לתצהיר התובע, פרוטוקול 23.7.07, עמ' 6, ש' 3-8, עמ' 9, ש' 22-23).

 

העובדה כי התובע העדיף לעבור לתאגיד אחר מזה שהוצע לו על ידי הנתבעים אינה יכולה לגרוע מזכאותו לפיצוי פיטורים מהנתבעת 1, עת נוצרה מניעה חוקית מוכחת להמשך העסקתו על ידה בענף הבנייה.

 

30.    יתרה מכך, אין מחלוקת כי התאגיד "יוניברס 2005 בע"מ" הינו אישיות משפטית נפרדת מהנתבעת 1.

 

הפסיקה הכירה בזכאותו של עובד לפיצויי פיטורים עקב שינוי בזהות המעסיק וזאת אף בנסיבות בהן העובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה או בנסיבות בהן ניתנה לו הצעת עבודה חדשה על ידי המעסיק שמסיים את פעילותו באותו מקום עבודה.

 

לעניין זה נקבע כי התפטרות עובד בעת חילופי מעבידים ראויה, ככלל, להיחשב כהתפטרות בדין מפוטר מכוח הוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג-1963, זאת, בין היתר, בנסיבות בהן "קיים חשש ממשי, שהמעסיק החדש אינו מקבל על עצמו או אינו מסוגל לקבל על עצמו את חובותיו של קודמו" ובכלל זה בנסיבות בהן לא הובטח רצף זכויות בעבודה מכוח סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים (ר' עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים 1990 בע"מ נ' וורונין, [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 21.8.05); ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה שמירה ניקיון ושירותים בע"מ נ' מתוקה דמארי, [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 2.1.06)).

 

בכך יש כדי להעביר למעביד את הנטל לסתור את הכלל הנוגע לזכאותו של עובד לפיצויי פיטורים בנסיבות כאמור, על ידי הוכחת נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים במקרה הספציפי.

 

בענייננו, הנתבעים לא הוכיחו קיומן של נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים מהתובע. אף אם הוצע לתובע להמשיך ולעבוד באותו מקום עבודה באמצעות תאגיד שבבעלות מנהל הנתבעת 3, לא נטען וממילא לא הוכח כי הנתבעים התחייבו בפני התובע כי הזכויות והוותק שצבר במהלך תקופת עבודתו בנתבעת 1 לא תיפגענה כתוצאה מהמעבר להעסקה באמצעות התאגיד שהוצע.

 

מעדותו של התובע אף עולה ההיפך מהאמור.

         התובע הצהיר כי "בחודש 05/05 הודיע לי מר מיקי כי בעקבות חוק חדש מעתה אני לא אעבוד יותר בחברת הבניין – היא הנתבעת מס' 1, אלא אהפוך לעובד בחברתו באופן ישיר והציע לי להנפיק לי אשרה על שם חברתו "מאגרי אנוש יוניברס בע"מ", כאשר כבר אז הבהיר לי כי לאחר הנפקת אשרה זו לא אחשב יותר כעובד הנתבעת מס' 1 ואהיה עובד חדש שלו.

         ...

אדגיש ואבהיר למען הסר ספק כי מר מיקי הודיע לי כי גם אם אסכים לעבור לחברה בהנהלתו ובין אם לאו, הרי שהלכה למעשה אסיים את עבודתי בנתבעות..." (סעיפים 16 – 17 לתצהירו. ההדגשות הוספו).

 

בחקירתו הנגדית העיד התובע כי מנהל הנתבעת 3 הסביר לו כי בהתאם לחוק החדש הוא רשאי לעבור לעבוד בכל תאגיד מורשה שירצה (ר' עדותו, עמ' 6, ש' 3-8), כך שסביר כי כלל לא הובהר לתובע כיצד יושפעו הזכויות שצבר במהלך עבודתו בנתבעת 1 עם מעברו לתאגיד אחר או אף אם ימשיך לעבוד בתאגיד שהוצע לו.

 

31.    הנתבעים הציגו במהלך דיון העדות המוקדמת מסמך בשפה הרומנית מיום 17.6.05 בכתב ידו של התובע (נ/1) בו על פי עדותו נכתב "אני מצהיר בתאריך הזה 13.05.05 אני עזבתי את חברת צדיקי וחברת מאגרי אנוש ביוזמתי מסיבות אישיות בלי להודיע לאף אחד" (ר' עדות התובע, עמ' 7, ש' 17 – 18).

אין במכתב זה כדי לגרוע מזכאותו של התובע לפיצויי פיטורים שכן מכתב זה נכתב לאחר שהתובע כבר עזב את עבודתו, לאחר שהבין שהוא חופשי ללכת לאן שהוא רוצה (ר' עדותו, עמ' 9, ש' 16-20) ונדמה כי האמור בו הוכתב לו על ידי הנתבעים. מכל מקום, כמפורט בהרחבה לעיל, גם לשיטת הנתבעים הפסקת עבודתו של התובע היתה פועל יוצא של שינוי מדיניות העסקת העובדים הזרים ולא סתם כך "מסיבות אישיות".

 

לאור האמור, בנסיבות סיום העסקתו של התובע על רקע שינוי מדיניות העסקת העובדים הזרים בישראל, זכאי התובע לפיצויי פיטורים.

 

32.    בסיכומיו הציג התובע חישוב של פיצויי הפיטורים להם היה זכאי לפי שכר המינימום בתקופה הרלוונטית לתביעה. הנתבעת לא הציגה תחשיב סותר ועל כן אנו מקבלים את תחשיבו של התובע.

 

משכך, אנו מחייבים את הנתבעת 1 בתשלום פיצויי פיטורים לתובע בסך של 5,304 ש"ח. 

 

33.    באשר לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, מצאנו לנכון להעמידם במקרה דנן על הפרשי הצמדה וריבית בלבד מיום סיום ההעסקה, בשל התיישנות העילה ומששוכנענו בדבר קיומה של מחלוקת כנה בדבר עצם קיום החוב.

 

פדיון חופשה

 

34.    התובע טען כי במהלך תקופת עבודתו לא קיבל כל חופשה בתשלום או פדיון חופשה. בכתב התביעה טען לזכאותו לפדיון 20 ימי חופשה בסך 2,869 ש"ח. בתצהירו ובסיכומיו טען לזכאותו לפדיון 19 ימי חופשה בסך של 2,717 ש"ח.

 

הנתבעים הודו בזכאותו של התובע לפדיון חופשה של 17 ימים בסך 2,622 ש"ח כאשר לטענתם יש לקזז מסך זה 915 ש"ח ששולמו לתובע בגמר החשבון (ר' סעיף 10ד. לתצהיר מר שיפר).

 

35.    הנטל להוכיח תשלום דמי החופשה או פדיונה מוטל על המעסיק אשר חייב לנהל פנקס חופשה.

 

הנתבעים לא הציגו פנקס חופשה או כל מסמך אחר המצביע על ניצול ימי חופשה או על תשלום פדיון חופשה לתובע כנטען על ידם ומשכך לא הורם הנטל במקרה דנן.

 

36.    התובע עבד אצל הנתבעת 1 מיום 17.10.03 ועד ליום 13.5.05, היינו במשך תקופה של 19 חודשים ועל כן זכאי ל- 19 ימי חופשה. שכרו היומי של התובע בהתאם לתלושי השכר עמד על 143 ש"ח ומשכך זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 2,717 ש"ח (143 ש"ח X 19 ימים).

 

דמי הבראה

 

37.    התובע טען כי במהלך תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה ומשכך, עתר לחיוב הנתבעת 1 בתשלום 10 ימי הבראה בסך של 3,180 ש"ח (318 ש"ח X 10 ימים).

 

הנתבעים הודו בזכאותו של התובע לדמי הבראה בגין 8 ימים בסך של 2,544 ש"ח (8 ימים X 318 ש"ח).

 

38.    התובע עבד אצל הנתבעת 1 במשך תקופה של 19 חודשים ועל כן זכאי לדמי הבראה בגין 8.5 ימים (5 ימים בגין השנה הראשונה ו- 3.5 ימים בגין החלק היחסי של השנה השניה).

 

תעריף יום הבראה בתקופת עבודתו של התובע עמד על 306 ש"ח ליום ועל כן זכאי התובע לדמי הבראה בסך 2,601 ש"ח (8.5 ימים  X 306 ש"ח).

 

תשלום בגין ימי חג

 

39.    בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת 1 לא שילמה לו שכר בגין ימי החג היהודיים בהם הושבתה וכי על כן, יש לחייבה בתשלום עבור 9 ימי חג בשנה ובסה"כ 2,152 ש"ח (9 ימים X 143 ש"ח X 1.66 שנים).

 

בתצהירו פירט התובע 7 ימי חג בהם לא עבד במהלך תקופת העסקתו ובגינם לא שולם לו שכר (שבועות, ראש השנה א' וב', סוכות, שמחת תורה, פסח א' ויום העצמאות) ובתצהירו ובסיכומיו העמיד תביעתו ברכיב זה על סכום של 1,001 ש"ח בגין 7 ימי חג אלו.

 

40.    בסיכומיהם ציינו הנתבעים כי הם מקבלים את חישובי התובע לעניין החגים במידה וייקבע כי התובע הוא עובד שעתי ולא עובד חודשי (ר' סעיף 91 לסיכומים).

 

מתלושי השכר של התובע עולה כי מדובר בעובד שעתי ומשכך הרי שאין חולק בדבר זכאותו לתשלום עבור ימי החג הנתבעים.

 

משכך, אנו מחייבים את הנתבעת 1 בתשלום 1,001 ש"ח (7 ימים X 143 ש"ח) בגין ימי חג.

 

הפרשות לקרן פנסיה

 

41.    התובע טען בנוסף כי הנתבעת 1 לא הפרישה עבורו כספים לקרן פנסיה, בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה ועל כן עתר לחייבה לחייבה בתשלום 6% מממוצע שכרו (5,912 ש"ח לחודש כולל שעות נוספות, שעות קיץ, תוספת כלכלה ותמריץ אי היעדרות), ובסך הכל 8,477 ש"ח.

לחילופין, טען כי יש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום הסכומים שהיה עליה להפריש לקרן החסכון לפי הסכם 99 בענף הבנין.

 

בתצהירו ובסיכומיו טען התובע לזכאותו להפרשה בשיעור 4% משכרו בהתאם לתוספת תש"ס, כאשר שכר הבסיס לחישוב ההפרשה הועמד על שכר המינימום בצירוף "תוספת כלכלה 2000" ותמריץ אי היעדרות (4,501 ש"ח) ובסך הכל הועמד סכום התביעה ברכיב זה על סך של 3,420 ש"ח.

 

42.    אין חולק כי הנתבעת 1 לא הפרישה כספים לקרן פנסיה עבור התובע אלא שלטענת הנתבעים, התובע אינו זכאי להפרשות לקרן פנסיה שכן ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה אינם חלים עליו ומשום שמדובר בזכות נלווית. בתצהיר שהוגש מטעמם נטען גם כי התובע אינו זכאי להפרשות מאחר והקרן לא הוקמה מעולם. לחילופין טענו כי הזכאות היא להפרשה בגובה 4% משכר העובד בלבד.

 

         איננו מקבלים טענות אלו. כפי שפורט לעיל, הוכחה תחולתו של ההסכם הקיבוצי על הצדדים, וכפי שנפסק לא אחת על ידי בתי הדין אין מדובר בזכות נלווית ואין באי הקמת הקרן כדי לפגוע בזכותו של התובע להפרשות לפנסיה.

 

43.    לפי ההלכה הקיימת, משלא הפריש מעסיק את ההפרשות לקופת הגמל - עליו לשלם לעובד ישירות את אותן הפרשות בשל הנזק שנגרם לעובד (ע"ע 324/05 אצ'לדייב נ' עמישב [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 27.3.06).

 

         על פי ההסכם הקיבוצי ותוספת תש"ס, על המעסיק להפריש לזכותו של העובד סך של 6% משכרו לקרן פנסיה. סעיף 7.8 בפרק י"ג להסכם הקיבוצי מוציא את העובדים הזרים מתחולת ההסדר הפנסיוני, אך קובע הסדר חלופי, לפיו יערוך המעביד לעובדיו תוכנית חסכון ויפריש 4% משכרו של העובד לתוכנית זו.

 

44.    משקבענו כי ההסכם הקיבוצי חל על הצדדים ומשאין חולק כי הנתבעת 1 לא הפרישה עבור התובע סכומים כלשהם לקרן פנסיה, אנו קובעים כי על הנתבעת 1 לפצות את התובע בסכום השווה לסכום אשר היה עליה להפריש עבורו לפנסיה בשיעור של 4% משכרו.

 

בסיכומי התובע נטען כי בהתאם לתוספת תש"ס, השכר הקובע לחישוב ההפרשות לקרן פנסיה יהיה שכר המינימום בצרוף תוספת כלכלה ותמריץ אי העדרות, כך שהשכר החודשי לחישוב ההפרשות הינו בסך 4,501 ש"ח (3,349 ש"ח + 642.88 ש"ח תמריץ אי היעדרות + 509.09 ש"ח כלכלה).

 

הנתבעת לא הציגה כל גרסה נגדית באשר לחישובי התובע בהתאם לתוספת תש"ס. משכך, החישוב שנערך על ידי התובע בסיכומיו לענין זה מקובל עלינו ואנו מחייבים את הנתבעת 1 בתשלום בגין אי הפרשות לפנסיה בסך 3,420 ש"ח (4% X 4,501 X 19 חודשים).

 

 

דמי כלכלה

 

45.    בנוסף טען התובע כי הנתבעת 1 לא שילמה לו "תוספת כלכלה" בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה וכי על כן יש לחייבה בתשלום 14,573 ש"ח בגין רכיב זה. בתצהירו ובסיכומיו הועמד סכום התביעה ברכיב זה על סך של 13,039 ש"ח.

 

הנתבעים טענו כי התובע אינו זכאי לתשלום "דמי כלכלה" שכן ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה אינם חלים עליו ומשום שמדובר בזכות נלווית. מכל מקום, לטענתם, לתובע שולמו דמי כלכלה כחלק משכרו הכולל על פי טבלאות השכר.

לחילופין נטען כי סכום דמי הכלכלה הוא 257.5 ש"ח לעובד יומי ולחילופין 139 ש"ח על פי התוספת להסכם הקיבוצי מיום 1.8.04 וכי יש לחשבם בהתאם לימי עבודתו של התובע בפועל.

 

46.    כפי שנקבע כבר לעיל, ההסכם הקיבוצי חל על התובע.

עם זאת, בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית דין זה בתיק עב 9035/07 דאטקו ניקולאי נ' י. שומרוני בע"מ [פורסם בנבו] (פס"ד מיום  8.7.08) (להלן:"עניין דאטקו") נקבע כי רכיב הכלכלה הינו בגדר זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון עם סיום יחסי העבודה.

 

בשים לב לפסק דין זה, על האסמכתאות שפורטו בו (דב"ע ל"ו/131-3 ד"ר קלר נ' האוניברסיטה העברית פד"ע ט' 305; ע"ע 300254/98 אודיז נ' מורנו, [פורסם בנבו], פסק דין מיום 5.5.2003), מקובלת עלינו המסקנה לפיה דמי הכלכלה הינם בגדר זכות נלווית, שאינה ניתנת לפדיון.

 

למסקנה דומה הגיעה ראש המותב בתיק זה גם בפסקי הדין בעניין עב 5817/06 דגליאר איסמט נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 24.12.08), בעניין עב 5204/06 מחמט בוזקיר נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 1.3.09) ובעניין עב 3649/06 CHEN JINCAN נ' סולל בונה בע"מ [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 4.5.09).

 

47.    אשר על כן, התביעה לפדיון דמי כלכלה נדחית.

 

תמריץ אי היעדרות

 

48.    בנוסף טען התובע כי הנתבעת 1 לא שילמה לו תמריץ אי היעדרות וזאת על אף שבמהלך תקופת העסקתו לא החסיר ימי עבודה, למעט בימים בהם הופסקה עבודתו על ידי הנתבעים. משכך, עתר לחיוב הנתבעת 1 בתשלום תמריץ אי היעדרות בשיעור 642.88 ש"ח לחודש. בכתב התביעה הועמד סכום התביעה ברכיב זה על 12,215 ש"ח. בתצהירו ובסיכומיו הופחת סכום התביעה ברכיב זה והועמד על סך של 6,107 ש"ח.

 

הנתבעים טענו כי התובע אינו זכאי לתמריץ אי היעדרות שכן ההסכם הקיבוצי אינו חל על יחסי העבודה ביניהם, בשל העובדה שמדובר בזכות נלווית וכי תשלום תמריץ אי היעדרות הינו חלק מהשכר הרשום בטבלאות השכר.

 

אין בידינו לקבל טענות אלו.

 

49.    כפי שכבר נקבע לעיל, ההסכם הקיבוצי חל על יחסי העבודה בין הצדדים.

 

כמו כן, בפסק הדין בעניין דאטקו נקבע כי תמריץ אי העדרות הינו רכיב הניתן לפדיון עם סיום העבודה. בנוסף נקבע בעניין דאטקו כי תוספת זו אינה כלולה בתעריפי השכר המפורטים בטבלאות שבהסכם, כך שהעובד זכאי לתמריץ אי היעדרות בנוסף לשכר המשולם לו על פי טבלאות השכר.

הנימוקים שבפסק הדין מקובלים עלינו, כך שטענות הנתבעים בעניין זה נדחות.

 

לאור האמור, אנו קובעים כי יש לחייב את הנתבעת 1 בתשלום תמריץ אי העדרות בגין כל חודש בו עמד התובע בתנאים המזכים אותו בתשלום תוספת זו.

 

 

 

50.    הנתבעים טענו כי התובע נעדר מעבודתו לא אחת כמפורט בכרטיסי עבודתו.

 

התובע אישר בעדותו כי נעדר מעבודתו מספר ימים ללא אישור (ר' עדות התובע, עמ' 8, ש' 18-26, עמ' 9, ש' 1-4).

 

בתצהירו ובסיכומיו התייחס התובע להיעדרויות המנויות בכרטיסי העבודה שהיו "ללא רשות" ועל כן העמיד תביעתו ברכיב זה על סך של 6,107 ש"ח במקום 12,215 ש"ח כנתבע בכתב התביעה.

 

הנתבעת 1 לא הציגה כל תחשיב סותר ועל כן מקובלים עלינו חישוביו של התובע בתצהירו.

 

51.    אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת 1 בתשלום סך של 6,107 ש"ח בגין תמריץ אי היעדרות.

 

טענות הקיזוז של הנתבעים

 

52.    הנתבעים ביקשו לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע, באם ייפסק, סך של 8,145 ש"ח עבור הטבת מס של 2.25 נקודות זכות שקיבל, כאשר לטענתם, בהתאם להוראות מס הכנסה, החל מחודש 1/03 עובדים זרים אינם זכאים לנקודות זכות מהמעביד אלא ממס הכנסה.

כן ביקשו לקזז סך של 3,542 ש"ח לנתבעת 1 ו- 1,062 ש"ח לנתבעת 3 עקב הנזק הכספי שנגרם להן, לטענתן, בשל היעדרויות התובע.

בתצהיר שהוגש מטעמם התבקש גם קיזוזם של 3,500 ש"ח בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

 

53.    באשר לבקשה לקזז סכומים ששולמו לתובע בגין נקודות זיכוי: כפי שטענו הנתבעים, בהודעת מנהל המחלקה הארצית לניכויים  נקבע כי בשנת 2003 עובדים תושבי חוץ לא יהיו זכאים ל- 2.25 נקודות זיכוי הניתנות לתושב ישראל. (הוראה זו שונתה בהוראת שעה מיום 18/5/06 שחזרה והקנתה 2.25 נקודות זיכוי לעובדים זרים אשר שהייתם בארץ מותרת על פי דין). הנתבעים טוענים כי הם זכאים להשבת הסכומים ששילמו לתובע עקב הטבת המס.

        

איננו מקבלים טענה זו.

 

המעביד איננו אלא סוג של "מתווך" או "צינור" להעברת הכספים מהעובד אל פקיד השומה (ר' עמה 1015/98 יגאל וקנין נ' פקיד שומה ת"א [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 17.8.00).

אף אם התובע "זכה" בטעות לנקודות זיכוי אשר לא היה זכאי להן, מדובר בכספים אשר היה על המעביד להעביר לרשויות המס, וודאי שלא מדובר בכספים אשר המעביד עצמו זכאי להם.

מכל מקום, באם מבקשים הנתבעים להסדיר את תשלום המס לרשויות - עניין להם מול פקיד השומה ולא מול העובד.

 

54.    באשר לבקשה לקיזוז הנזקים שנגרמו לכאורה לנתבעים עקב היעדרויות התובע – בכתב התביעה טענו הנתבעים כי לפי כרטיסי העבודה, החסיר התובע 32 ימי עבודה, מבלי שהיתה להם יד בדבר. הנתבעים לא פירטו מהם הימים בהם נעדר התובע. בתצהיר שהוגש מטעמם נטען כי התובע החסיר 46 ימי עבודה, מבלי שפורט מה הם הימים הנוספים בהם נעדר התובע מעבר לאלו שנטענו בכתב התביעה.

 

ראשית יצויין כי בעוד לטענת הנתבעים התובע נעדר מעבודתו מבלי שהיתה להם יד בדבר, התובע העיד כי עבד בכל הימים בהם נדרש לעבוד על ידי הנתבעים כאשר לטענתו הימים בהם נעדר היו חגים או שהיו סיבות אחרות להיעדרות (ס' 61 לתצהירו, פרוטוקול 23.7.07, עמ' 9, ש' 3).  בהיעדר פירוט ימי ההיעדרות הרי שלא ניתן לקבוע באם אכן מדובר היה בימי חג או בסיבות לגיטימיות אחרות בגינן נאלץ התובע להיעדר.

 

שנית, התובע קיבל שכר בהתאם לשעות וימי עבודתו בכל חודש וחודש, כך שעבור ימים בהם לא עבד לא קיבל שכר. משכך, לא ברור מהו הנזק שנגרם לנתבעים בכך שהתובע נעדר בימים מסויימים.

 

לאור האמור, הנתבעים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק בשל היעדרויות התובע המפורטות בכרטיסי העבודה, ומשכך, אין מקום לקיזוז סכום כלשהו בגין ההיעדרויות הנטענות.

 

55.    באשר לבקשה לקזז מהסכומים שנפסקו לזכות התובע תמורת הודעה מוקדמת, הרי כפי שכבר נקבע לעיל, הפסקת עבודתו של התובע נעשתה על רקע שינוי מדיניות העסקת העובדים הזרים ואין מדובר בהתפטרות רגילה של עובד.

 

יתרה מכך, מר פישר אישר בחקירתו הנגדית כי הן הנתבעות 1 ו- 3 והן העובדים ידעו על החלטת הממשלה הקובעת שהעובדים לא יוכלו עוד להיות מועסקים על ידי חברות בניה, מספר חודשים לפני חודש 05/05 (ר' עדות מר שיפר, עמ' 10, ש' 7 – 17). לאור עדותו זו, ברי כי הנתבעים ידעו כי עבודתו של התובע, כמו גם של יתר העובדים הזרים, עומדת להסתיים בחודשים מאי-יוני 2005 עקב החלטת הממשלה, ומשכך, לא היה כל מקום לדרוש מהתובע מתן הודעה מוקדמת טרם הפסקת עבודתו.

 

56.    לאור האמור, אין מקום לקיזוז סכומים כלשהם מהסכומים שנפסקו לזכות התובע בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

 

אשר על כן, טענות הקיזוז נדחות.

 

סוף דבר

 

57.    התביעה כנגד הנתבעת 1 מתקבלת ברובה.

         התביעה כנגד הנתבע 2 והנתבעת 3 – נדחות.

 

58.    בהתאם לכך תשלם הנתבעת 1 לתובע, תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, את הסכומים הבאים:

א.         סך של 2,007 ש"ח בגין הפרשי שכר.

ב.         סך של 5,304 ש"ח בגין פיצויי פיטורים.  

ג.          סך של 2,717 ש"ח בגין פדיון חופשה.

ד.         סך של 2,601 ש"ח בגין דמי הבראה.

ה.         סך של 1,001 ש"ח בגין ימי חג.

ו.          סך של 3,420 ש"ח בגין פיצוי על אי ביצוע הפרשות לפנסיה.

ז.          סך של 6,107 ש"ח בגין תמריץ אי העדרות.

 

כל הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.05.05 ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע.

  

59.    כן תישא הנתבעת 1 בהוצאות לטובת התובע בסך של 1,500 ש"ח וכן בשכ"ט עו"ד לטובת התובע בסך של 4,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, שאחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע.

 

60.    בנוסף תישא הנתבעת 1 במישרין בתשלום אגרה נדחית, ככל שחלה.

 

 

ניתן היום 6.8.09 בהעדר הצדדים.

 

 

נ.צ.  מר המר

 

נ.צ. מר  ליבר

 

מיכל לויט - שופטת,

 

 

 

 

אב"ד

 

קלדנית: צביה אברהם

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/10E09EBACE01C0974225760F00553803/$FILE/BF5CC0CB4AC00206422575FA0037DD0A.html
תאריך: 
11/08/09
Case ID: 
2336_7
Case type: 
עב
סיווגים
שופטים : מיכל לויט - שופטת
מיכל לויט - שופטת
עורכי דין : אבישי אלקושי נעמה לוי
אבישי אלקושי
נעמה לוי
Powered by Drupal, an open source content management system