משה ריחני נ' קצין התגמולים


 

 

ע"א 3156/09

בבית המשפט המחוזי בירושלים

 

11/08/2009

 

כבוד השופט צבי זילברטל


 

לפני

 

 



 

משה ריחני

ע"י עו"ד תמר סיון

בעניין:

המערער

 

 

 


 

 

 - נ  ג  ד -

 

 


 

קצין התגמולים

ע"י עו"ד אורית בקרמן

 

המשיב

 

 

 

 

 

פסק דין

 

ערעור על החלטת הוועדה הרפואית העליונה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] מיום 8.1.09. מדובר בערעור שני לבית המשפט באותו עניין, לאחר שקודם לכן הגיש המערער ערעור על החלטת הוועדה מיום 13.5.09 והדיון בעניינו הוחזר לוועדה העליונה (ע"א 2389/08).

 

1.         למערער נגרם שבר בעצם ירך רגלו הימנית, שהתאחה עם הזמן. המערער המשיך לסבול מהגבלה תפקודית בתנועת מפרק הירך, ובשל כך נקבעו לו 10 אחוזי נכות, לפי המבחן שבסעיף 35(1)(ב) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 (להלן – "התוספת", "התקנות").

סעיף זה הוא "סעיף סל" שהמבחן הקבוע בו חובק בכנפיו מצבים שונים, ולטענת המערער, במקרה דנן יש לקבוע את שיעור נכותו לפי המבחן שבסעיף 48(1)(ו) לתוספת, העוסק בפגיעה בפרק הירך. קביעת דרגת הנכות על-פי מבחן זה תביא לכך ששיעור הנכות יעמוד על 20 אחוז, שכן זו דרגת הנכות הראשונה במסגרת סעיף זה. השאלה המצריכה הכרעה בערעור היא, האם המבחן שבסעיף 48(1)(ו) לתוספת מתייחס רק לפגיעה בפרק הירך ממש, כטענת המשיב, או גם לפגיעה באיבר אחר המשליכה על תפקוד פרק הירך, כטענת המערער. כאמור, המערער לא נפגע בפרק הירך, אלא בעצם הירך.

 

2.         המערער נפגע במהלך אימון שטח ביום 1.11.04 ובשל כך נקבעה לו נכות זמנית בשיעור של 20 אחוז.

ביום 4.6.06 נבדק המערער ע"י הוועדה הרפואית מהדרג הראשון שמצאה כי השבר התאחה, וכיום הוא סובל מהפרש באורך הרגליים והגבלה בתנועת פרק הירך. בהחלטת הוועדה מיום 30.12.07 הועמדה נכותו הצמיתה על 11 אחוזי נכות: 10 אחוז בגין מצב אחרי שבר ירך ימין לפי סעיף 35(1)(ב) לתוספת ואחוז אחד בגין אי שוויון באורך הרגליים לפי המבחן שבסעיף 47(5)(א) לתוספת.

המערער הגיש ערעור לוועדה הרפואית העליונה, בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר מנחם לילינג, שהמליץ להעמיד את אחוזי הנכות על 20 אחוז בגין ההגבלה בתנועות פרק הירך. הערעור נדחה בידי הוועדה העליונה ביום 13.5.08.

 

3.         המערער ערער על החלטת הוועדה העליונה לבית משפט זה. ביום 30.10.08 הוחלט בהסכמת הצדדים שהדיון יוחזר לוועדה על מנת שתנמק מדוע לא עשתה שימוש במבחן שבסעיף 48(1)(ו) לתוספת העוסק בפגיעה בפרק הירך, אליו הפנה המערער, במקום במבחן הכללי שבסעיף 35(1)(ב) לתוספת.

בהחלטתה מיום 8.1.09 חזרה הוועדה העליונה על עמדתה לפיה יש לסווג את הגבלת התנועה בפרק הירך לפי סעיף 35(1)(ב) לתוספת, מאחר שלשיטתה לא מצוי בתוספת מבחן רלוונטי המתייחס לשבר בעצם הירך שהתאחה היטב. בשל חשיבות הדברים, אצטט מהחלטת הוועדה:

 

"הפגימה ממנה סובל המערער הינה שבר בחלק האמצעי של עצם הירך הימנית שהתאחה היטב. לפגימה מסוג זה אין סעיף יעודי וממוקד בספר הנכויות. מאידך כתוצאה מפגימה זו המערער סובל מהפרעות בפרק הירך ובפרק הברך מימין במידה קלה כפי שרואים לעיתים קרובות. אין שום עדות רנטגנית או אחרת לפגימה מקומית אנטומית במפרק הירך והברך ... ".

 

משום כך סברה הוועדה כי המבחן המתאים לקביעת נכותו של המערער מצוי בסעיף       35(1)(ב) לתוספת. יצויין, שהוועדה הוסיפה למערער אחוז נכות אחד בגין צלקות ניתוחיות בירך, וסך אחוזי הנכות שנקבעו לו לצמיתות עומד על 12 אחוז.

 

4.         בערעור שלפני חולק המערער על מסקנת הוועדה, ושב וטוען שהמבחן שבסעיף     48(1)(ו) לתוספת מהווה מבחן ספציפי המתאר את נכותו ולפיכך יש לקבוע את הנכות על-פיו. לטענתו ניתן היה לעשות שימוש במבחן הכללי שבסעיף 35(1)(ב) רק במקרה החריג של פער קיצוני בין דרגת הנכות הקיימת לבין זו שנקבעה בתוספת, אולם אין זה המקרה דנן.

מנגד, טוען המשיב שסעיף 48(1)(ו) עוסק רק בפגימות בפרק הירך, ולא בכל נכות שמקורה באיבר אחר והמוצאת את ביטוייה בהפרעות בפרק הירך. מכאן, שלא ניתן למצוא בתקנות מבחן פרטני לפיו ניתן לקבוע את נכותו של המערער, והוועדה הייתה מוסמכת להפעיל את שיקול דעתה הרפואי ולקבוע כי המבחן המיטיב לתאר את הפגימה ממנה סובל המערער מצוי בסעיף 35(1)(ב) לתוספת.

לבקשתי, לאחר הדיון בערעור הוגשה השלמה בכתב של טיעוני הצדדים.

 

5.         דין הערעור להדחות. המערער הקדיש חלק נכבד מהשלמת הטיעון מטעמו לטענה, לפיה אין הוועדה הרפואית מוסמכת לקבוע אחוזי נכות שונים מאלו שקבע מתקין התקנות במבחן הספציפי החל על פגימה מסויימת. דעה זו מצאה ביטוייה בפסיקה אליה מפנה המערער (ע"א (ת"א) 1294/06 פורטנוי נ' קצין תגמולים, 23.8.06; ע"א (ת"א) 354/96 קראוס נ' קצין התגמולים, 11.7.96, סעיף 10 לפסק הדין; ע"א (ת"א) 1690/99 עניא נ' קצין התגמולים, 24.10.99, סעיף 11 לפסק הדין). ער אני לפסיקה הפוכה בנושא (ע"ש (חי') 703/04 סגל נ' קצין התגמולים, 8.4.04; ע"ש (חי') 824/03 מור נ' קצין התגמולים, 9.5.04), אולם אני מצטרף לדברים שנאמרו בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, לפיהם מתקין התקנות לא השחית מילותיו לריק, ומתן אפשרות לוועדה לקבוע אחוזי נכות שונים מאלו שקבע מחוקק המשנה – בין שנמוכים מהם ובין שגבוהים מהם – חותרת תחת עקרונות השוויון והאחידות שבקש המחוקק לקדם. אוסיף, שגישתו של בית המשפט המחוזי בחיפה, לפיה יש לקרוא את התוספת לתקנות כמאפשרת קביעת אחוזי נכות עד לאחוזים שקבע מחוקק המשנה, מקפחת זכויותיו של נכה שהוועדה סברה שלמעשה אחוזי הנכות המגיעים לו גבוהים מאלו שבתקנות. לגישה המאפשרת לוועדה לקבוע אחוזי נכות גבוהים מאלו שנקבעו בתקנות, דומה שגם המשיב לא יסכים.

אלא ששאלה זו אינה מתעוררת בענייננו, שכן, כנטען ע"י המשיב, המבחן בסעיף 48(1)(ו) לתוספת כלל אינו רלוונטי לענייננו. סעיף 48(1)(ו) העוסק ב"פרקים הגדולים של הגפיים התחתונות" קובע, כי בגין הגבלה בהטייה (abductio), קירוב (adductio) או סיבוב             (rotatio) של פרק הירך, תיקבע נכות בשיעור 20 אחוז.

מקובלת עלי טענת המשיב, לפיה סעיף זה עוסק בפגימות שנגרמו בפרק הירך. בענייננו קבעה הוועדה כממצא שאין להתערב בו, שהמערער אינו סובל מפגימה בפרק הירך. גם המערער לא חולק על טענה זו, אלא מדגיש את השפעת הפגיעה בעצם הירך על פרק הירך, שתוצאתה דומה לדעתו לזו המתוארת בסעיף 48(ו)(1). אלא שלא ניתן לאבחן את הפגימה רק לפי ביטוייה ויש לבחון גם את המקור לה. סעיף 48(1)(ו) עוסק רק בהגבלות תנועה הנגרמות כתוצאה מפגיעה בפרק הירך.

למעשה, אין מדובר כלל בנכות עצמאית אלא בביטוי של הנכות המוכרת בעצם הירך, המתבטאת גם בהגבלת תנועות המפרק. לביטוי זה חובר ביטוי נוסף, הפרעה בפרק הברך מימין במידה קלה. הפרעות אלו, כך קבעה הוועדה, אינן הפגימה עצמה, אלא ביטוי לפגימה בעצם הירך. מאחר שמדובר בביטוי לפגימה, ולא בפגימה עצמאית, יש לאתר בתקנות את המבחן המתאים לפגימה בעצם (השווה ע"א (י-ם) 2398/08 ימיני נ' קצין התגמולים, 25.1.09).

 

6.         הצדדים אינם חלוקים על כך שאין בתוספת מבחן המתאים למצב אחרי שבר בעצם הירך (כשלא מדובר בחיבור גרוע של השבר). במקרים כאלה מאפשרת תקנה 11 לתקנות לקבוע את דרגת הנכות בהתאם לדרגת הנכות שנקבעה בתוספת לפגימה אחרת, שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה. בהקשר זה ניתן באופן עקרוני להשוות את הפגימה ממנה סובל המערער לפגימה מהסוג המתואר בפרט 48(1)(ו), אלא שבמקרה זה ניתן להתחשב במידת הפגימה בעת הסיווג.

הוועדה העליונה קבעה בהחלטתה מיום 8.1.09 שההפרעה ממנה סובל המערער בפרק הירך (ובפרק הברך) היא קלה; זוהי קביעה רפואית שאין בית המשפט מתערב בה, וממילא לא נטען לעניין זה בערעור. בשים לב למכלול הנסיבות, סברה הוועדה שסעיף 35(1)(ב) העוסק בהשפעות ניווניות או אחרות על כושר הפעולה הכללי, ושבצדו 10 אחוזי נכות, כולל את המבחן ההולם למצבו של המערער. מדובר בהפעלת שיקול הדעת הרפואי המסור לוועדה, ולא בטעות משפטית.

 

7.         אוסיף, שאין בפסיקה אליה היפנה המערער כדי לסייע לו. המערער מפנה למספר מקרים בהם נפסק כי יש להעדיף את המבחן הקבוע בתקנות והמתאר את הפגימה הספציפית ממנה סובל הנכה, אולם כפי שקבעתי לעיל, אין זה המקרה בפניי.

 

התוצאה היא שהערעור נדחה.  אין צו להוצאות.

 

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום, כ"א באב תשס"ט (11 באוגוסט 2009), בהעדר הצדדים.

 

 

צבי זילברטל, שופט

 

 

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/73E92041DD8966854225760F00557E35/$FILE/108558EF9281106F4225760F003F0739.html
תאריך: 
11/08/09
Case ID: 
3156_9
Case type: 
עא
סיווגים
שופטים : צבי זילברטל
צבי זילברטל
עורכי דין : אורית בקרמן תמר סיון
אורית בקרמן
תמר סיון
Powered by Drupal, an open source content management system