מיכאל אזוב נ. רפאל אוחיון


 

   

 

בתי-המשפט






 

א  013108/06

בבית??משפט השלום בירושלים


 

20/10/2009

 תאריך:

כבוד השופט רם וינוגרד

בפני:

 

 

 














 

מיכאל אזוב

בעניין:

 

 

התובע

עו"ד קרני כהן

ועו"ד אריה נח

ע"י ב"כ


 


 

נ  ג  ד


 


 

1 . רפאל אוחיון

2 . הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ


 

 

הנתבעים

עו"ד חלי תורן

ע"י ב"כ


 


 


פסק דין

 

התובע, יליד 9.2.1946, נפגע ביום 24.10.1999 באצבעות יד שמאלו משביב מתכת שנפלט ממחרטה אגב ביצוע פעולת חריטה במפעלו של הנתבע. אין מחלוקת בין הצדדים כי במועד הארוע ביצע הנתבע 1 (להלן: הנתבע) עבודת חריטה עבור התובע, וכי עבודה זו בוצעה תחת עינו הפקוחה של התובע. החריטה נעשתה בציר מתכת ששימש לצורך אחד מהפיתוחים עליהם שקד התובע. מאחר ודובר באב טיפוס שנוצר בדרך של נסיון וטעייה – לא הוכנה תוכנית בכתב לצורך ביצוע פעולת החריטה, והתובע הסביר לנתבע את הפעולה הנדרשת עובר ותוך כדי עשייתה. אין גם מחלוקת שנוהל עבודה זה היה מוכר וידוע לשני הצדדים גם יחד, שלא רק שעבדו כשותפים בשנים 1976-1980, אלא ביצעו עבודות זה עבור זה מאז ועד היום, ויחסי רעות (במובנם הפשוט, ולא רק במובן המשפטי) שוררים ביניהם זה עשורים מספר. 

 

אין מחלוקת שהפגיעה באצבעותיו של התובע אירעה לאחר שהופסקה פעולת מכונת החריטה (להלן: "המחרטה" או "המכונה"), והוא הושיט את ידו לכיוון ה"לחיים" התופסות בציר כדי להצביע על הנקודה בה יש לבצע חריטה נוספת. המכונה, שגם לאחר הפסקתה המשיכה להסתובב מכח האנרציה, פלטה שבב מתכת ארוך שנוצר אגב פעולת חריטת ציר המתכת, וזה פגע באצבעות 4 ו- 5 בכף ידו השמאלית של התובע. לטענת התובע על הנתבע לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו עקב פגיעה זו. הנתבעים טוענים כי אין להטיל עליהם כל אחריות, מאחר והפגיעה לא היתה צפויה. לחילופין – יש לטעמם לדחות את התביעה בשל הסתכנות מרצון של התובע ולמצער יש לזקוף לחובתו אשם תורם משמעותי ביותר. מטבע הדברים שנויה גם שאלת הנזק במחלוקת קוטבית למדי. טענות הצדדים ידונו להלן.

 

נסיבות הארוע

התובע, כפי שהעיד על עצמו וכפי שמוסכם גם על הנתבע, הוא אדם העוסק במכונות זה עשרות בשנים. לבד מהשכלתו כהנדסאי חשמל עומדות לזכותו עשרות שנות התנסות בכל סוגי המכונות. עיקר פועלו הוא בהמצאה ובפיתוח של מוצרים יחודיים (סעיף 4 לתצהירו), בשכלול רעיונות ופטנטים שלו ושל אחרים (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 7-9), וכל זאת  בד בבד עם עיסוק בתיקון מכונות מכל הסוגים (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 1-2 ושורות 14-17). התובע העיד שהוא בקיא "במכניקה וחשמל, בהידראוליקה ואוטומציה" (עמ' 3 לפרוטוקול, שורה 6) וכי הוא מסוגל להפעיל כמעט כל מכונה קיימת ללא צורך בהסבר (שם, שורות 22-23; עמ' 5 לפרוטוקול, שוןרות 5-7). הוא אף מדריך אנשים כיצד להפעיל מכונות שקנו, בין אם אלה חדשות ובין אם הן ישנות (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 5-8).

 

על רקע הידע הנרחב של התובע במכניקה ובדרך פעולתן של מכונות, עניין שהנתבע אינו חלוק עליו,  ברי שהתובע ידע כיצד להפעיל את המחרטה נשוא התביעה. כך השיב התובע בעדותו, כשהוא מבהיר שהוא יודע לעשות כן גם כיום (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 14-16 ושורות 20-23; והשוו עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 18-20), וכי ידע ש"כשמחרטה חורטת יש שבבים כפסולת של החריטה" (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 17-19; עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 11; עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 4-9). הוא אף ביצע במרוצת השנים תיקונים במכונות ששימשו את הנתבע לצורך החריטה (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 14-16). כזכור, התובע אף עבד בשותפות עם הנתבע במשך ארבע שנים בעבר, כאשר באותה עת החזיק הנתבע במכונות דומות. התובע אישר שהיה ידוע לו כי לאחר הפסקת פעולת המכונה היא "ממשיכה להסתובב מכח האנרציה, בגלל התיכנון שלה", שאם לא כן – היה המקדח נשבר (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 13-16; עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 10-11).

 

ביום הארוע פנה התובע לנתבע לצורך ביצוע פעולת חריטה בציר מנירוסטה. מאחר ומדובר היה באב-טיפוס יחיד וראשוני, ובשל אופי העבודה של "ניסוי וטעייה", לא הוכן שרטוט של החלק הנדרש (סעיפים 4, 5 ו- 8 לתצהירו של התובע; עדותו של הנתבע בעמ' 14 לפרוטוקול, שורות 7-8 ושורות 24-26). גם הנתבע העיד שעבודות מעין אלה בוצעו או על בסיס שרטוט או באמצעות הסבר בעל-פה ו"במקרה של אותו יום זה היה בעל פה" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 22-23 ושורות 27-28). במהלך פעולת החריטה הפסיק הנתבע את פעולת המכונה. יוער שבתצהירו טען התובע שהפעולה הופסקה לבקשתו, כדי שיוכל לבחון את החלק בטרם תמשיך העבודה (סעיף 8 לתצהירו) ואילו בעדותו מסר שהנתבע הוא שהחליט מתי להפסיק את פעולת החריטה, והדבר לא נעשה מיוזמתו (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 1-4). משעומת עם תצהירו השיב כי מדובר ב"טעות סופר", ולא ניתן להפסיק את פעולת החריטה בעיצומה מבלי לגרום נזק לסכין (שם, שורות 7-10). מאחר ועדותו של העד יצרה רושם אמין, נראה שאכן מדובר בטעות, ככל הנראה בשל אי הבנה כלשהי בין התובע ובא-כוחו.

 

מצילומי מכונת החריטה שצורפו לתצהיר הנתבע ומעדויות התובע והנתבע עולה כי במהלך פעולת החריטה עמד הנתבע מול הגלגלים והידיות המצויים בצד ימין של ה"לחיים" האוחזות במתכת הנחרטת, כמחצית המטר ימינה מהלחיים והמקדח. באמצעות הגלגלים והידית שולט מפעיל המכונה באופי ביצוע פעולת החריטה, ובאפשרותו לעוצרה בעזרת הידית הגדולה הנמצאת מימינו. המפעיל עומד מימין לחלק המסתובב כי "אם אני אעמוד מולה אני עלול לחטוף חלק מהשבבים והם חמים, לוהטים, ואני עלול לקבל כווייה, ולכן אני עומד מימין ללחיים" (עדות הנתבע, עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 5-9). אין מחלוקת שבמהלך ביצוע הפעולה נשוא התביעה עמד התובע מימין לנתבע, דהינו: במרחק של כמטר מהלחיים והמקדח (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 12-25; עדות הנתבע, עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 15-16). הנתבע הוסיף והבהיר שבמהלך פעולת המכונה נפלטים שבבי מתכת מהחלק המכורסם, חלקם שבבים קטנים וחלקם שבבים ארוכים ומסולסלים (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 3-5 ושורות 18-21). לדברי הנתבע שבבים אלה הם "חדים כתער" (שם, שורה 6).

 

לאחר שהפסיק הנתבע את פעולת המכונה, שלח התובע את ידו לכיוון החלק בו בוצעה פעולת החריטה כדי להראות לנתבע אילו שינויים הוא מבקש לבצע בחריטה (סעיף 8 לתצהיר התובע). "בזמן שהוא הפסיק את המכונה, והיא עוד לא עצרה לגמרי אמרתי לו שאני רוצה לעשות באותו חלק שהוא עשה איזה שינוי" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 1-2). בשלב זה שלח התובע את ידו לכיוון הלחיים והחלק שבהם כדי להצביע על המקום בו הוא מבקש לבצע את השינוי (שם, שורות 18-19; עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 24-26; עדות הנתבע בעמ' 17 לפרוטוקול, שורות 15-16). שליחת היד נעשתה על אף שהתובע ידע שהמכונה לא נעצרת מיד עם הלחיצה על מתג הכיבוי (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 10-14). הפגיעה אירעה בשל שבב שיצא מהמכונה בשלב זה, של סיבובי המכונה האחרונים לאחר כיבוי המכונה. וכדברי הנתבע "יד אחת שלי כיבתה את המכונה, המכונה המשיכה להסתובב, ברגע שהוא הושיט את היד נתפס השבב המסולסל והסתובב ופגע לו ביד" (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 16-17).

 

להשלמת התמונה העובדתית יובהר שהשבבים הניתזים מהמכונה נאספים במגש פתוח המצוי מתחת ל"לחיים" האוחזות בחלק העובר את פעולת החריטה. סביב ללחיים או לחלק הנע אין כל אמצעי גידור, לא מצדדיו ולא מלפניו. כפועל יוצא מכך, כפי שהעיד הנתבע, יש ושבבים הניתזים בכיוון סיבוב המכונה מוצאים את דרכם לכיוונו של המפעיל, אף כי מרבית השבבים צונחים ונופלים להם אל המגש הפתוח.

 

גם בשנים שלאחר התאונה המשיכו התובע והנתבע ביחסי עבודה וידידות. כיום ממשיך התובע להביא לנתבע עבודות שונות "אבל הוא לא עומד לידי" (עדות הנתבע, עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 22-23).

 

המוטלת אחריות על הנתבע לנזקי התובע?

10.  טענות הנתבעים בעניין האחריות סובבות בעיקרן את שאלת העדר הצפיות, על היבטיה השונים (העדרה של חובת זהירות קונקרטית בשל היעדר חובת צפיות; העדרו של קשר סיבתי משפטי בשל העדר צפיות; וככל הנראה גם העדרה של התרשלות בהעדר צפיות).  דינן של טענות אלה להידחות לנוכח עדות התובע עצמו. לעניין זה אין צורך להידרש לשאלה אם ראוי כי דרך הילוכו של בית המשפט בעת ניתוח עוולת הרשלנות תפתח בבחינת סוגיית ההתרשלות ותעבור אך לאחר מכן לבחינת חובת הזהירות הקונקרטית, תוך סטייה מהדרך הקלאסית שהותוותה בפסיקה ותוך ייתור הדיון בסוגיית קיומה של חובת זהירות מושגית (לגישה זו ראו פסק-דינו של כבוד השופט א' לוי בע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, מיום 19.3.2007 וברע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה, מיום 24.9.09, בפיסקה 5 לפסק-דינו; והשוו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 401 (2004), מפי כבוד המשנה לנשיאה ריבלין; רע"א 4385/04 פרוך נ' בית החולים מוקאסד, מיום 21.8.07, בפיסקה ו' לפסק-דינו של כבוד השופט רובינשטיין; ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל, מיום 12.8.07, בפיסקה 10 לפסק-דינו של כבוד השופט ד' חשין; ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, מיום 4.1.09, בפיסקה 31 לפסק-דינו של כבוד השופט דנציגר [בפסק-דין זה נפלה טעות סופר, כאשר נרשם, תוך הפנייה להלכות בעניין שתיל וגרניט כי אין צורך בבדיקת חובת הזהירות הקונקרטית, בעוד שהכוונה היא שאין צורך לבחון את חובת הזהירות המושגית, כפי שנאמר באותן הלכות וכפי שמחייב הגיונם של דברים – ר.ו.]; רע"א 2577/08 אליקשווילי נ' מדינת ישראל, מיום 28.7.09, בפיסקה 13 לפסק-דינו של כבוד השופט ג'ובראן). איני נדרש במקרה דנא להיכנס לשאלה אם אכן יש הצדקה או צורך בבחינת רכיבי עוולת הרשלנות בדרך זו, או שמא דווקא בדרך ה"קלאסית" כפי שהותוותה בפירוט ובבירור בהילכת ועקנין (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 ואילך (1982)), ובפסקי-הדין הרבים שהילכו בעקבותיה. די אם אומר שגם דרך ניתוח זו אינה מסירה מעל הדרך את אבני הנגף הנוגעים ל"מיקומו הגיאוגרפי" של מבחן הצפיות (השוו ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, מיום 15.9.05, בפיסקה 7 לפסק-הדין; ע"א 4842/05 גרניט נ' כלל, מיום 12.8.07, בפיסקה 10 לפסק-דינו של כבוד השופט ד' חשין). היא אף מעוררת קשיים שעה שעל בית המשפט לבחון אם יש מקום להטלת אחריות בשל התרחשותו של ארוע נטול "סיכון מיוחד", דוגמת החלקה או נפילה במדרגות, עניין שסווג בפסיקה כנובע מניתוח חובת הזהירות הקונקרטית דווקא (ראו ע"א 683/77 ברוק נ' עירית ת"א-יפו, פ"ד לד(1) 157, 160 (1979); הילכת ועקנין, בעמ' 126; ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 76 (1984); ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת בישראל, פ"ד מז(3) 345, 349 (1993) ורבים אחרים). על השאלות האופפות את טיבו של מבחן הצפיות הרלוונטי, ואת הצורך בבחינתו בכל שלב משלבי הניתוח ואופן ביצוע הבחינה, עניינים שיתכן שלא מצאו מענה מלא בשיטה המוצעת, עמדו המלומדים זה מכבר (יצחק אנגלרד "על היקף האחריות והקשר הסיבתי בנזיקין" מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (גד טדסקי עורך, תשכ"ד) 55, 60 - 62; ישראל גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת" משפטים יד (תשמ"ד) 15). שאלות סבוכות אלה אינן מצריכות הכרעה במקרה דנא, כפי שיובהר להלן.

 

הנתבע העיד שמפעיל המכונה עומד במרחק של כמחצית המטר מצד לחלקים הנעים, בשל אותם שבבים מתעופפים העלולים לגרום לכווייה. די בכך כדי לקבוע שהנתבע מודע היה לאפשרות לגרימת נזק מהשבבים. כלל הוא שלצורך הטלת האחריות על מפר חובת הזהירות יש להוכיח את צפיות אופיים הכללי של סוג הנזק והליך התרחשותו אף אם דרך השתלשלות הארועים הספציפית לא היתה צפויה (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס ואח', פ"ד לג(2) 785, 803 (1979); ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 9 (1984); ע"א 2757/93, 3058 שרון נ' או. אר. אס כוח אדם בע"מ, פ"ד מט(2) 781, 791 (1995)). במקרה דנא צפוי היה נזק מהשבבים הניתזים, והעובדה שהנתבע עצמו חשש דווקא מנזקי כווייה אין בה כדי להעלות או להוריד. לכך יש לצרף את עדותו לפיה השבבים הניתזים "חדים כתער". משכך הם פני הדברים, הרי שאף אם קודם לארוע לא חשש הנתבע בפועל דווקא לנזקי שיסוף מתעופתו של שבב חד, חשש שמן הסתם טורדו מאז הארוע, הרי שהוטלה עליו החובה לצפות שארוע מעין זה יתממש. כידוע, חובת הזהירות מוטלת על נזק שניתן היה לצפותו, וכל נזק שניתן לצפותו באופן פיסי הוא גם נזק שחובה לצפות את התרחשותו באופן נורמטיבי, בהעדר שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצביעים על מסקנה אחרת (הלכת ועקנין, בעמ' 123; ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 17 (2003) ועוד רבים). ממילא לא יכול הנתבע להישמע בטענה כי בראייתו הסובייקטיבית הארוע לא היה בגדר הצפוי.

 

משכך הם פני הדברים, ומשאין מחלוקת כי בין הצדדים שוררים יחסי רעות (הן אלה המשפטיים והן אלה כמובנם הפשוט), וכי הנתבע חב חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעיו, הרי שהוטלה על הנתבע חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע. חובה זו הופרה שעה שהנתבע לא פעל להרחיק את התובע מהמחרטה ולמנוע את הפגיעה, כפי שהשניים עושים כיום, בחוכמה שלאחר מעשה. פעולה זו מהווה סטייה מסטנדרט ההתנהגות הסביר שיש להחילו לגבי בעל מחרטה. לפיכך, ושעה שהפגיעה היתה בגדר הצפיות הנדרשת מבעל מלאכה המפעיל מכונה ממנה ניתזים שבבים, יש לקבוע שהנתבע אחראי לנזקי התובע.

 

יש לזכור כי עוולת הרשלנות מוסדת על ונובעת מכלל היסוד "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא, יט, יח), שהוא, כדברי רבי עקיבא, "כלל גדול בתורה" (בראשית רבה, פרשה כד, ז; ספרא, קדושים, פרשה ד, י; ירושלמי, נדרים, פרק ט) ומהדרישה המובאת בדברי הלל, כיסוד מוסד לכל התורה כולה, ולפיה "השנוא עליך – לא תעשה לחברך" ("דעלך סני לחברך לא תעביד" – בבלי, שבת, לא, א). דרישותיה המודרניות של עוולת הנזיקין אינן אלא בבואה של הוראה זה ובנותיה (ראו ע"פ 478/72 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 617, 627ז-628א (1973); ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 742 (1988); דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי נ' פלוני, פ"ד נ(1) 48, 98 (1995)). ממילא משמע כי מקום בו הנתבע ניזהר שלא להיחשף לסכנות הנובעות מהשבבים היוצאים אגב פעולת המכונה, שומה עליו לנקוט משנה זהירות ולהבטיח את חברו מפגיעה דומה.

 

על כל אלה יש להוסיף כי המכונה פעלה ללא כל אמצעי מיגון כנגד שבבים העלולים להתעופף. התובע לא טען שמדובר בהפרת חובה חקוקה, והטענה בעניין העדר גידור כנגד השבבים, שנזכרה במפורש בסעיף 37 לכתב התביעה, הועלתה בשפה רפה ביותר ובמשתמע בסיכומיו (עמ' 14 לסיכומים, בסעיף (4)(ג) לפרק ד). מאחר וידוע היה לנתבע על הסכנות הטמונות בשבבים הוטלה עליו האחריות לא רק לדאוג לשלום הנמצאים בחצריו מפגיעתם הרעה של שבבים אלה, אלא גם לנקוט בפעולות מנע לחסום את דרכם של השבבים או את דרך הגישה החופשית אליהם. יש לזכור כי אי מילוי חובת הגידור לבטח, שעניינה בעיקרו של דבר ביחסים שבין עובד ומעבידו, מטיל, דרך כלל, חובה הגובלת באחריות מוחלטת בנזיקין. כך נקבע בע"א 176/53 עטייה נ' רוזנבאום, פ"ד ח 1135, 1139 (1954) שהחובה לגידור מכונות לבטח "היא חובה אבסולוטית, במובן זה שהבטחון שהגידור צריך לתת הוא מוחלט, היינו, שהוא צריך לתת בטחון מלא לפועלים הבאים במגע עם המכונה שלא ייפגעו על-ידה. אין מחזיק בבית-חרושת יוצא ידי חובה זו גם כשהוא גודר את המכונה המסוכנת לפי השיטה החדישה והטובה ביותר הידועה באותו זמן, אם למעשה אין היא מוגנת על-ידי-כך כהלכה" (ראו והשוו ע"א 227/67 המ' 113/68 אמסלם נ' כץ, פ"ד כב(1) 313, 317 (1956); ע"א 3719/01 אגברייה נ' פקר פלדה בע"מ, מיום 31.10.02; ע"א 240/87 קריכלי נ' א.פ.ל. בע"מ, פ"ד מג(3) 507 (1989)). מטרתה של הוראת סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה היא למנוע מצב בו עלול עובד להיפגע "על-ידי מגע עם חלק מכונה הנמצא בתנועה או בשימוש, הרי חלק זה הוא 'מסוכן' וטעון 'גידור בטוח', והוא גידור המונע כל מגע גופני" (ע"א 211/63 כתון נ' קלפר, פ"ד י"ח(1) 563, 585ד-ה (1964); וראו ע"א 448/87 צבי המרמן קבלן לבניין בע"מ נ' עיד איברהים חסן, פ"ד מג(3) 810 (1989)). הטענה בדבר העדר גידור לבטח לא הועלתה במפורש, ויתכן שניתן לטעון שרכיב הקשר הסיבתי הספציפי שקבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה לא מתקיים כלפי התובע.  עם זאת, נראה שיש מקום לעשות שימוש באמת מידה זו שקבע המחוקק כדי לקבוע שאי הצבת גידור מתאים עולה כדי התרשלות. יש לזכור כי הפרה של סטנדרט ההתנהגות שנקבע בדבר חקיקה עשויה לשמש כאמת מידה להפרת סטנדרט הזהירות הנדרש (ע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3) 32, 41 (1982); הילכת ועקנין, בעמ' 139; ע"א 315/83 עגור נ' איזנברג, פ"ד לט(1) 198, 202 (1985)). אומנם, אמת המידה שנקבעה בחיקוק יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת מ"האדם הסביר" במסגרת ניתוח סטנדרט ההתנהגות הנדרש לצורך התקיימות רכיב ה"התרשלות" שבעוולת הרשלנות (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, מיום 14.12.06; ע"א 10457/04 אטריק נ' החברה לתפעול החוף השקט 1998 בע"מ, מיום 17.4.2007; הילכת טרויהפט, בפיסקה 38 לפסק-הדין). עם זאת, ההתייחסות המחמירה להעדרו של גידור לבטח, והסכנות שטומן בחובן מצב דברים מעין זה, מתיישבות עם הקביעה שהותרת מכונה ללא גידור לבטח אינה נחשבת לפעולה סבירה.

 

דומה כי מסקנה זו צועדת יד ביד גם עם נוסחת האנד (לטיבה והיקף התפרשותה של נוסחת האנד, המשקללת את עלות מניעת הנזק מול ההסתברות להתרחשותו ושיעורו, ראו דעותיהם של כבוד הנשיא ברק וכבוד השופט ריבלין בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 509 (2004); ע"א 3901/96 הוועדה המחוזית נ' הורוויץ, פ"ד נו (4) 913 (2002); והשוו ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ' מימוני, מיום 14.12.06, בפיסקה 6 לפסק-הדין; הילכת שתיל, בפיסקה 18 לפסק-הדין).  על פני הדברים נראה שלא היה צורך בפיתוח מכלולים מורכבים מדי כדי להגן על נגיעה ישירה במכלול החריטה בטרם תיעצר פעולת המכונה, ומכאן המסקנה כי יש מקום להטלת אחריות בשל המחדל מלעשות כן.

 

דין הטענה לפיה הסתכן התובע מרצון להידחות, שעה שאין חולק כי לא נהוכח, ואף לא נטען, שהסכים לחשוף עצמו ל"סיכון המשפטי" שבאובדן הזכות לפיצוי (ע"א 246/60 צברי נ' עמידר, פ"ד טו(1) 281, 287 (1961); ע"א 987/75 ווסטצ'סטר נ' קורן, פ"ד לא(1) 660 (1976); ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193, 203ז-204א (2004); ע"א 971/03 בגא נ' מלול, מיום 10.11.05, בפיסקה 14 לפסק-הדין).  

 

העולה מכל האמור לעיל הוא שהנתבע נושא באחריות לנזקי התובע, על אף העובדה שהתובע אינו עובד של הנתבע וחובות הזהירות המוחלות בעניינו, כמו גם רמת הצפייה, שונות במקצת. מסקנה זו מושתתת, כאמור, על הידיעה אודות הסכנות הטמונות מהשבבים הניתזים במהלך הפעלת המכונה, ועל קיומה של חובת צפיות במקרה מעין זה.

 

אשמו התורם של התובע

כפי שהובהר לעיל, התובע היה ועודנו מומחה למכונות באשר הן, ופעמים רבות שידיעותיו אודות דרך הפעלתן ותחזוקתן של המכונות (להבדיל מהמומחיות בהפעלה עדינה והפקת מוצר מושלם) עלתה על זו של המשתמשים בהם. מכונות חריטה היו מוכרות לתובע לכל הפחות משנת 1976, עת נכנס בשותפות עם הנתבע שהפעיל כבר אז מכונות דומות להפליא. התובע העניק שירותי תיקון למכונה מפעם לפעם, ומכאן שהכירה לפני ולפנים. הוא היה מודע לעובדה שבמהלך העבודה נוצרים שבבים, וכי אלה עלולים לנוע לכיוונים שונים. הוא ידע כי בעת כיבוי המכונה ממשיך הלהב ומבצע מספר סיבובים עד להפסקת הפעולה, מכח האנרציה. למעשה, ככל שהדברים אמורים בהכרות עם המכונה, דרכי פעולתה והצורך להישמר ממנה, נראה שהידע של התובע לא נפל מזה של הנתבע.

 

ידיעתו הספציפית של התובע על דרך פעולתה של המכונה היתה מביאה לדחיית התביעה מכל וכל אלמלא העובדה שניתן היה, ולמעשה – מוטלת בדין חובה מעין זו כלפי עובדים (שהתובע אינו אחד מהם), לגדר את המכונה ולמנוע גישה אל החלקים הנעים ואל מקום יציאת השבבים או המקום אליהם ניתן לשער שהם עלולים להינתז.

 

כידוע, האשם התורם אינו אלא תרגום של הנטל  המוטל על אדם כלפי עצמו להישמר מכל רע, בבחינת "ונשמרתם מאד לנפשותיכם". הכלל הוא ש"בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית" (ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21 (2003)). בחינה זו תיעשה בדרך של הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כך שניתן יהא להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (הילכת מלון רמדה שלום נ' אמסלם, בעמ' 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438 (1990); ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723 (1995)). אי העמידה בנטל אינה פוגמת בעצם האחריות המוטלת על הצד שכנגד, אלא שהיא מביאה לכרסום הפיצוי לו זכאי אותו נפגע שלא פעל כצפוי מאדם במצבו, בשיעור אשמו המוסרי היחסי. במקרה דנא הפר התובע את חובת הזהירות בסיסית כאשר שלח ידו לכיוון המכונה בעודנה פועלת, אף שידע שהיא מייצרת שבבים ואלה עלולים לגרום לנזק. בחינת אשמו של התובע, על בסיס המבחנים המקובלים לבחינת האשם התורם ובפרט לאור מבחן האשמה המוסרית, מביאה למסקנה כי אשמו התורם להתרחשות התאונה הוא גבוה ביותר. למצער ניתן לאמר כי אשמו של התובע שקול לזה של הנתבע, כאשר פער הידע והמידע ביניהם בנוגע לדרך פעולת המכונה נמוך ביותר. בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לזקוף לחובת התובע אשם תורם בשיעור 50%.

 

הפיצוי

הנכות שנגרמה לתובע

התובע נפגע באצבעות 4 ו-5 בכף ידו השמאלית, הלא דומיננטית. למרבה הצער הניתוח שבוצע באצבעו של התובע לא עלה יפה, והוא עבר לא פחות מחמישה ניתוחים בפרק הזמן שבין 24.10.99 לבין 12.6.01. התובע פנה בשנתיים שלאחר התאונה לעשרות טיפולים בריפוי בעיסוק ובפיזיוטרפיה (למעלה מ- 150 על פי מניינו – סעיף 25 לתצהירו). המומחה מטעמו, ד"ר מ' רוסו, מצא בבדיקתו צלקות שונות על האמה, כף היד ואצבע 4 (צלקות אלה הוצגו בפני בית המשפט במהלך הדיון – עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 1-4). המומחה לא מצא מגבלת תנועה באצבע 5, אך מצא ירידה בתחושה וחולשה בכוח הכיפוף יחסית ליד ימין. באצבע 4 נמצאו צלקות ומגבלה ניכרת בתנועות. האצבע אינה מגיעה למגע עם כף היד. בבדיקת כוח האצבעות נמצאה ירידה בינונית בכח אצבעות יד שמאל. על רקע כל אלה קבע המומחה לתובע נכות זמנית בשיעור 100% לשנה לאחר התאונה; נכות זמנית בשיעור 50% לחצי שנה נוספת; נכות בשיעור 10% בגין צלקות מכערות ומכאיבות עם הפרעה בתחושה בהתאם לסעיף 75(1)(ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: "התוספת לתקנות") ונכות בשיעור 8% בגין קשיון לא נוח באצבע 4 ביד שמאל הלא דומיננטית (לפי סעיפים 44 ו- 43(4)(ב) לתסופת לתקנות).

 

המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' י' אנגל,  מצא הגבלה בטווח הכיפוף של אצבע 5, שאינה מעניקה נכות כשלעצמה. נמצאה מגבלה משמעותית של התנועה באצבע 4, ולעניין זה העיר המומחה כי אף שבאופן פורמלי לא מדובר בקשיון, הרי שלנוכח טיב המגבלה יש להפעיל את הסעיף שעניינו בקשיון. הוא ציין שהאצבע אינה מזדקרת לתוך כף היד ואינה מפריעה לתנועת האחיזה או לביצוע תנועות האצבעות האחרות. כן מצא המומחה הפרעה תחושתית חלקית לאצבעות 4 ו-5. הוא קבע לתובע נכות בשיעור 5% בשל קשיון נוח, לפי סעיף 44(4) לתוספת לתקנות, ונכות בשיעור 5% לפי סעיף 31(5)(א)(II) לתוספת לתקנות (שעניינו שיתוק ברמה קלה בעצב האולנרי), בשל הפגיעה העצבית שהביאה לירידה בתחושה.

 

עיון בחוות-הדעת מעלה כי הממצאים של שני המומחים אינם נבדלים באופן משמעותי זה מזה. שניהם גם יחד מצאו צלקות דומות, פגיעה בתחושה בשתי האצבעות ופגיעה חמורה למדי בתנועתיות האצבע הרביעית ביד שמאל. לשיטת שניהם גם יחד המגבלה בתנועת אצבע 5, ככל שזו קיימת, אינה בעלת משמעות המעניקה נכות. נראה שלנוכח הקביעות שבחוות-הדעת יהא זה נכון לקבוע כי לתובע נכות רפואית שהיא גם תפקודית בשיעור 10%, המורכבת ממגבלת התנועה באצבע 4 יחד עם השפעתה של הירידה בתחושה (שד"ר רוסו כלל בסעיף הצלקות בעוד פרופ' אנגל משתמש לעניין זה בסעיף ספציפי העוסק בפגיעה עצבית), ונכות בגין הצלקות, המצדיקה גם לשיטתי קביעת נכות בשיעור 10% (לאחר התרשמות בלתי אמצעית מהצלקות), שאינה בעלת משמעות תפקודית.

 

 כפי שהובהר לעיל, הנכות הרפואית של התובע שעניינה במגבלת התנועות ובירידה בתחושה היא גם תפקודית. מסקנה זו נובעת לא רק מהכלל לפיו נכות אורטופדית היא בדרך כלל בעלת משמעות תפקודית (ראו ע"א 3049/93 גרוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792, 800ו-ז (1995)), אלא גם תוך התחשבות בנסיבותיו של התובע הספציפי. עובר לתאונה תפקד התובע על אף מגבלה ביד ימין שהביאה בעבר לקביעת נכות בשיעור 7.5%. יש להניח שהנכות הנוספת מכבידה על תפקודן הכללי של הידיים, ולפיכך יש להעניק למגבלה משמעות מלאה על אף שהפגיעה היא ביד הלא דומיננטית של התובע. בנסיבות אלה נראה שיש מקום לקבוע כי הנכות (למעט הצלקות) היא תפקודית במלואה.

 

לנכות זו נודעת גם משמעות במישור הגריעה הפוטנציאלית מכושר ההשתכרות. התובע הוא אדם האמון על מלאכת כפיים (תרתי משמע), ועבודתו מצריכה ביצוע פעולות מורכבות להן נדרשת פעולה מלאה של שתי הידיים. אומנם, התובע עבד ללא דופי על אף המגבלה ביד ימין, ומתיאוריו אודות מעשיו ותחומי עיסוקו נראה כי חלק לא קטן ממלאכתו סובב את התכנון ואת הגיית הרעיונות להמצאות חדשות או לתכנון מוצרים קיימים. מכאן שקיים קושי בקביעה שהנכות ביד הלא דומיננטית גורעת באופן מלא מכושרו להשתכר. כידוע, בחינה של טענה זו יש לעשות גם על רקע מעשיו של התובע מאז הפגיעה ועד היום (השוו ע"א 586/84 מקלף נגד זילברברג, פ"ד מג(1) 137, 152ב (1989)), ולפיכך תיבחן סוגיה זו להלן.

 

הפגיעה בכושר ההשתכרות

התובע הציג נתונים אודות הכנסותיו כעצמאי משנת 1998 ועד לשנת 2007 (הוצגו שומות מס לגבי מרבית השנים, למעט שנת 2002 לגביה הוצג תקציר שומה). מאחר והתאונה אירעה בשנת 1999, הרי שנתונים אלה מספקים מידע מועט למדי בנוגע למעשיו של התובע עובר לתאונה.

 

מנתוני ההכנסה עולה שבשנת 1998 עמד המחזור העסקי של התובע על 193,163 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 51,537 ¤; בשנת 1999, שנת התאונה, עמד המחזור העסקי של התובע על 231,657 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 87,921 ¤; בשנת 2000 עמד המחזור העסקי של התובע על 558,691 ¤ ואילו הכנסתו השנתית עמדה על 114,011 ¤; בשנת 2001 עמד המחזור העסקי של התובע על 206,689 ¤ ונרשמה לו הכנסה של 0 ¤ (בדו"ח מופיעה הכנסה של 41,107 ¤, אולם הכנסה זו היא מתגמולי מל"ל; אלה יובאו בחשבון במסגרת הניכויים); בשנת 2002 עמד המחזור העסקי של התובע על 313,186 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 76,995 ¤; בשנת 2003 עמד המחזור העסקי של התובע על 300,469 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 94,678 ¤; בשנת 2004 עמד המחזור העסקי של התובע על 353,422 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 97,126 ¤; בשנת 2005 עמד המחזור העסקי של התובע על 146,079 ¤. באותה שנה נערך חישוב משותף לבני הזוג, אולם השוואת נתוני ההכנסה המשותפת לנתוני ההכנסה ממשכורת רעית התובע מעלה כי לא נרשמה הכנסה כלשהי לתובע בשנה זו. בשנת 2006 עמד המחזור העסקי של התובע על 373,466 ¤ ואילו הכנסתו השנתית עמדה על 118,418 ¤; ואילו בשנת 2007 עמד המחזור העסקי של התובע על 305,799 ¤ והכנסתו השנתית עמדה על 86,289 ¤.

 

התובע לא ידע לאמר אם בשנים לפני התאונה עמדה הכנסתו על הכנסה הדומה לזו של שנת 1998, דהינו: כ- 4,300 ¤ לחודש בלבד (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 8-13). הוא הסביר שבשנת 1998 הוא זכה להכנסות נמוכות מאחר ועסק מרבית הזמן בפיתוח המצאה העוסקת בביקורת דרכונים ביומטרית בשדה התעופה (שם, שורות 15-18). פיתוח זה הצריך "המון הוצאות והמון הכנסות והכל בסוף נבלע" (שם, שורה 18). ההכנסות בגין פיתוח זה עשויות להיות כלולות במאזן של 1998 או 1999 "ואולי אפילו ב- 2000" (שם, שורות 19-21). משנשאל מדוע בשנת 2005 לא נרשמו לו כל הכנסות, השיב ש"היו לי הכנסות והיו הוצאות גדולות" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 8-9), ולאחר מכן הבהיר ש"לא הייתה סיבה" למחזור הנמוך, ועל אף שהוא מצדו עשה מאמץ לבצע כמה שיותר עבודות "לפעמים אין עבודה, מה אני אעשה?" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 12-13). הוא הוסיף שכיום אין הוא מסוגל לבצע "כל עבודה" (שם, שורה 13), אף שבהמשך הבהיר כי יש לו שני עובדים המבצעים עבודות תחזוקה ועבודות טכניות (שם, שורות 23-27). חלק מהעסקים עימם עבד בשנת 1999 "נסגרו והתאדו להם" (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 1-6).

 

העולה מכל האמור לעיל הוא שקיים קושי רב לקבוע מה היתה הכנסתו של התובע עובר לתאונה. קושי זה נובע מהנתונים החלקיים עד מאד הנוגעים לתקופה שלפני התאונה, כאשר לעניין זה קם לכאורה הכלל לפיו בעל דין שנמנע מלהביא ראיות המצויות בידו עשה כן מהחשש שאלה יפעלו לרעתו. מאידך, ההכנסה בשנת 1999 (אף שדווחה מטבע הדברים לאחר התאונה) מהווה אינדיקציה מסויימת לרמת ההכנסה אליה הגיע התובע. מסקנה זו מתחזקת גם מהשכר הרבע השנתי שקבע המל"ל בעניינו (23,208 ¤ לשלושה חודשים, ובממוצע 7,736 ¤ ברוטו לחודש). כמו קושי נוסף טמון בנסיון להגיע למסקנה בנוגע להפסדי הכנסה של התובע בשנים לאחר התאונה. את הירידה התלולה במחזור, וכפועל יוצא גם בהכנסה, בשנת 2001 ניתן לתלות אולי בתאונה, בפרט לנוכח הטיפולים והניתוחים שעבר התובע במרוצת אותה תקופה. המחזור הגבוה בשנת 2000 עשוי לנבוע ממעשיו של התובע בשנים לפני התאונה, אף שלעניין זה לא הובאו ראיות מספיקות, או ראיות בכלל. עם זאת, במרוצת השנים שלאחר מכן שמר התובע על מחזור דומה למדי, העולה על המחזור בשנים לפני התאונה, ואף על רמת הכנסה דומה. כאשר שמים אנו אל מול עינינו את אמירתו של התובע לפיה "לפעמים אין עבודה, מה אני אעשה?", את העובדה שחלק מחוג לקוחותיו העסקיים אינו קיים יותר, ואת הסבריו אודות ההוצאות הגדולות שהיו כרוכות בהכנסות, ספק אם ניתן לזקוף את הירידה בהכנסות בשנת 2005 או את התנודתיות בשנים אחרות דווקא לחובת התאונה. לכך יש להוסיף את הסבריו של התובע על הזמן הרב שהשקיע בתכנון מערכות בידוק הדרכונים, כאשר יש להניח כי במסגרת מעין זו (או במסגרת תכנון פיתוחים והמצאות אחרים) נודעת לעבודת כפיים חשיבות נמוכה יותר מאשר בעבודות תיקון או ביצוע רגילות.

 

במצב דברים מעין זה, בו נתון בית המשפט באפילה מסויימת בנוגע להפסדים שנגרמו בפועל, יש מקום לערוך מעין אומדנא, בבחינת "שודא דדייני", של ההפסדים בפועל, ולו "על הצד הנמוך והבטוח, לשם שמירה על האיזון הראוי" (ע"א 6720/99 פרפרה נ' גולדו, מיום 28.8.05, בפיסקה 9 לפסק-הדין; ע"א 8380/03 קרנית נ' סאמר עבדאלולי, מיום 8.12.05, בפיסקה ו(11) לפסק-הדין). יש לזכור שהתובע שהה בתקופה ארוכה של אי כושר. אף אם אין להניח ששבת כליל ממלאכה במשך למעלה משנה, בפרט לנוכח טיבה הממוקד של הפגיעה שאינו פוגע באפשרות לשוב ולתכנן פיתוחים שונים, הרי שההתעסקות הרבה במצבו הבריאותי, שנדרשה ממנו בשל ביצוע חמשת הניתוחים וההגעה לטיפולים רבים ביותר, פגעה ללא ספק ביכולתו להפיק הכנסה. בהקשר זה יוער שבכתב התביעה נתבע סכום של 116,800 ¤ בגין הפסדי שכר בעבר נכון להגשת התביעה (שהוגשה ביום 22.10.06, כשבע שנים לאחר הארוע; ראו סעיפים 30 ו- 36 לכתב התביעה; אך ראו סעיף 31 לכתב התביעה). מכל מקום, לנוכח אי הבהירות הרבה השוררת בעניין זה, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לפסוק לתובע סכום של 100,000 ¤ בגין הפסדיו בשנתיים שלאחר התאונה.

 

בגין התקופה משנתיים לאחר התאונה ועד היום, ומהיום ועד להגעת התובע לגיל 70 (לנוכח העובדה שהתובע עובד כעצמאי ונראה כאילו עודנו במלוא אונו), יש לפסוק לתובע סכום של 100,000 ¤ נוספים. סכום זה משקף כמחצית מחישוב אקטוארי על בסיס ההכנסה הגבוהה ביותר לה זכה התובע במרוצת השנים, ומביא בחשבון הן את טיב הנכות, שיעורה והעובדה שמדובר ביד שמאל לא דומיננטית; הן את טיב עבודתו של התובע, הכוללת עבודת כפיים אך גם עבודה שאינה מצריכה פעולות פיזיות; והן את התנודתיות בהכנסות, כפי שהוכח גם לגבי העבר, שאינה קשורה דווקא ליכולת תפקוד ידיו של התובע. כאמור, מדובר בנתון ממוצע בלבד, כאשר אין הוא אלא שיקוף ושקלול של מכלול חוסר הוודאות הבוקע ועולה מהנתונים הסובבים את עיסוקו של התובע בעבר ועד היום.

 

יתר ראשי הנזק

התובע דורש כי יפוצה בסכום של 125,000 ¤ בגין הנזק הלא ממוני. אף שסכום זה הוא מעט על הצד הגבוה, אין הוא נראה מופרז במקרה דנא. התאונה הותירה בתובע לא רק מגבלת תנועה ותחושה אלא גם צלקות מכוערות ובחלקן אולי אף כאובות. על אלה יש להוסיף את סאת היסורים לה "זכה" התובע, ואת המסכת הארוכה של הניתוחים והטיפולים שעבר.

 

כיום אין עוד כל חולק כי לא קיימת זיקה בין פסיקת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שהוסב לנפגע בעוולה נזיקית ובין הפיצוי לו היה זוכה תחת ראש נזק זה בתביעה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762 (1982); ע"א 398/99 קופת חולים נ' לאה דיין, פ"ד נה(1) 765, 768 (1999); ע"א 10566/05 שלג נ' אמיר חברה להנדסה, מיום 26.2.09, בפיסקה 12). מאחר והמבחן לקביעת שיעור הפיצוי אינו מבחן טכני, מתעוררת במלוא עוזה שאלת דרך חישובו של הפיצוי הראוי בגין הסבל שנגרם לנפגע בעטיה של הפגיעה. הערכת הפיצוי הראוי בגין הנזק הלא ממוני היא אחת המשימות הקשות ביותר בהערכת הפיצויים, הן בשל הקושי העיוני שביסוד ראש נזק זה והן בשל הקושי לתרגם לערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה (ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה(1) 920, 930 (1999)). עם זאת, ניתן להצביע על מגמה הקונה לה שביתה במקומותינו בשנים האחרונות להעלאת רף הפיצויים בגין ראש נזק זה (הילכת דיין הנ"ל; ע"א 4022/98 הטכניון נ' צביה טויסטר, מיום 4.7.1999; הילכת עמר, בעמ' 930; ע"א 2055/99 פלוני נ' הרב ניסים, פ"ד נה(5) 241, 275 (2001); והשוו אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני - מגמות הרחבה" ספר שמגר (כרך ג, תשס"ג) 21, 61-62). על רקע מגמה זו, ומכלול עובדות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לאמץ את בקשת התובע לקבוע לו פיצוי בסכום של 125,000 ¤, נכון להיום, בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו בתאונה.

 

ספק רב אם הפגיעה מצריכה עזרה כלשהי בשכר, אף שיש להניח כי בתקופת אי הכושר נזקק התובע לעזרת קרוביו מעבר לחובתם המוסרית. לפיכך יש לפסוק לתובע סכום של 10,000 ¤ בגין עזרת קרוביו בעבר מעבר לחובתם המוסרית. התובע אינו זכאי לפיצוי בגין הוצאותיו הרפואיות כאשר אלה אמורות להיות מכוסות כולן על ידי המוסד לביטוח לאומי.

 

ניכויים וזכאות ל- 25%

מהפיצוי לו זכאי התובע יש לנכות את האשם התורם ומהיתרה יש להפחית את תגמולי המל"ל. לתגמולי המל"ל ששולמו יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית (להוספת הפרשי ריבית לתגמולי המל"ל ששולמו לנפגע וההנמקות לה ראו ע"א 709/80 פרלמן נ' לוזון, פ"ד לו(4) 273, 277 (1982); ע"א 6129/04 טרטמן נ' הכשרת היישוב, מיום 5.12.05; ע"א 5745/03 ברנס נ' אלג'עברי, מיום 10.8.2005; ע"א 10701/05 פטרומילו נ' קרנית, מיום 16.7.07; ע"א 10557/06 אוד נ' הסוכנות היהודית לא"י, מיום 20.1.09, בפיסקה 6 לפסק-הדין). סכומם המשוערך של תגמולי המל"ל הוא כ- 277,000 ¤, וממילא עולה כי התביעה "נבלעת" בתגמולי המל"ל ששולמו לתובע.

 

בסיכומיו טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי "בשיעור שלא יפחת מ-25% מהפיצוי המגיע לו". נראה כי כוונת התובע להוראת סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). דא עקא שתחולתה של הוראה זו מותנה בכך שהתובע נתן הודעה למוסד לביטוח לאומי בדבר ניהול ההליך (סעיף 330(ד) לחוק הביטוח הלאומי), כאשר הגיונם של דברים הוא כי בכך יאפשר למל"ל להצטרף להליך ולזכות בהשבת התגמולים ששילם. ברוח זו נקבע זה מכבר כי מטרת מסירת ההודעה למל"ל אודות התנהלות התובענה היא "ליתן למוסד אפשרות לכלכל את צעדיו ולאפשר לו להצטרף לתביעה או לאחד את תביעתו עם תביעת הניזוק" (ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21, 27 (1984)). אומנם חל ברבות השנים ריכוך בנוגע לדרך מתן ההודעה, תוך סטייה מסויימת מההיצמדות לנוסח הוראת סעיף 330(ד) הדורש דווקא מתן הודעה בדואר רשום (השוו הילכת נדלר, שם; וראו ע"א 502/84 קרנית נ' הורוביץ, פ"ד מא(1) 542, 546 (1987); ע"א 8155/00 טיפוגרף נ' ד"ר קרברסקי, מיום 18.7.02, בפיסקה 11 לפסק-הדין). על אף זאת לא נאמר בכל מקום שהוא כי ניתן לסטות מהוראת הסיפא של סעיף 330(ד) לפיה תישלח ההודעה "תוך זמן סביר שיאפשר דיון מאוחד בתביעות המוסד והזכאי לגימלה".

 

התובע לא הביא כל ראייה כי פנה למל"ל והודיע על התביעה, ולמעשה גם לא טען שעשה כן. לו היה עושה כן הרי שהדברים היו בבחינת לעג לרש: התובענה הוגשה יומיים לפני התיישנות עילתה. הודעה למל"ל, לו לא היתה נעשית שעות מספר לאחר הגשת התביעה, לא היתה מאפשרת למל"ל להגיש תביעתו בשל התיישנות עילתה.  מכאן שהרציונאל בבסיס הוראת החוק לא היה מתקיים, וכך אף הוראת סעיף 330(ד) סיפא לחוק הביטוח הלאומי. ממילא אין מקום לקבוע שהתובע היה זכאי ל"פרס" בדמות 25% מהפיצוי הניתן למי שמסייע בידי המל"ל לזכות מידי המזיק בהשבת התגמולים ששילם לניזוק. כאמור, במקרה דנא לא הוכח ואף לא נטען שניתנה הודעה למל"ל, ולפיכך דין הטענה להידחות.

 

 

סוף דבר

מאחר ונזקי התובע עולים כדי 335,000 ¤ (כל הסכומים שננקבו לעיל כללו הפרשי הצמדה וריבית עד ליום מתן פסק-הדין), ולחובת התובע נזקף אשם תורם בשיעור 50%, הרי שתביעתו "נבלעה" בתגמולי המל"ל. מכאן שדין התביעה להידחות.

 

בנסיבות העניין הגעתי לכלל מסקנה כי אין לפקוד על התובע את כל הוצאות הנתבעים. לפיכך אחייבו אך בהוצאות בסכום של 3,000 ¤ ובשכ"ט עו"ד של הנתבעים בסכום של 3,000 ¤ ומע"מ.

 

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

 

ניתן היום, ב' בחשון תש"ע (20 באוקטובר 2009), בהעדר הצדדים.

 

                                                                                                       __________________

                                                                                                רם וינוגרד, שופט

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/878430F289FF5B26422576550051935A/$FILE/52EE98404BB5A3474225765300520F02.html
תאריך: 
20/10/09
Case ID: 
13108_6
Case type: 
א
סיווגים
שופטים : דומה כי מסקנה זו צועדת יד ביד גם עם נוסחת האנד (לטיבה והיקף התפרשותה של נוסחת האנד
דומה כי מסקנה זו צועדת יד ביד גם עם נוסחת האנד (לטיבה והיקף התפרשותה של נוסחת האנד
עורכי דין : אריה נח חלי תורן קרני כהן
אריה נח
חלי תורן
קרני כהן
Powered by Drupal, an open source content management system