רינה צדוק נ. חב מוסדות חינוך


 

   

בתי הדין לעבודה


 

עב 011142/06

בית הדין האזורי לעבודה בת"א – יפו

 

10/11/2009

 

כבוד השופטת שרה מאירי – אב"ד

נ.צ. (ע) מר ירון טבצ'ניק

בפני:

 

 

 



 

רינה צדוק

בעניין:

התובעת

ע.קלמרו  ועו"ד נ. קלמרו

ע"י ב"כ

 


 

נ  ג  ד

 


 

1.חב' מוסדות חינוך תרבות ושיקום שכונות     בע"מ

2. עזרה וביצרון-חב' לשיכון בע"מ

3. עיריית ת"א

 

הנתבעות

1 . מ. אנזל

2 .א. לזר

3 . גב' ד. פרי שרון

ע"י ב"כ

 

 

פסק דין

1.         ביום 18.12.06 הגישה התובעת בקשה לסעדים זמניים ובה עתרה, בין היתר, לסעדים שפורטו בסעיף 14 לבקשה:

 

            "א. ליתן צו זמני נגד המשיבים 1 ו– 3 אשר יחייבם שלא לפטר או לפגוע בהיקף משרתה של המבקשת עד לפסק דין סופי בהליך העיקרי;

ב. בד בבד מתבקש בית הדין ליתן צו זמני אשר ימנע מהמשיבים 1 ו– 3 מינוי אדם אחר לתפקידה של המבקשת ובאם כבר מונה שכזה, ליתן צו המורה על ביטול המינוי וזאת עד לפסק דין סופי בהליך העיקרי;

ג. ליתן צו מניעה זמני נגד המשיבים 1 ו– 3 המורה לעיריה להעביר את המבקשת למעמד של עובדת קבועה בעיריה ולהעניק לה רטרואקטיבית את כל הזכויות שנמנעו הימנה עד היום ע"י המשיבים ועקב העסקתה על ידם לרבות דירוגה ודרגתה עד לפסק דין סופי בהליך העיקרי;

ד. לחילופין, ליתן צו מניעה זמני נגד המשיבים1 ו– 3 אשר יחייבם שלא לפטר או לבצע שינוי בהקף משרתה של המבקשת, אלא כעובדת קבועה של העיריה וכמפורט בהסכמים הקיבוציים החלים על העיריה לגבי זכויות של עובד עיריה קבוע שפוטר לאחר כ-17 שנות עבודה לרבות: פנסיה תקציבית, חופשת הסתגלות, מענק פרישה ועוד, וכי הוראות התקשי"ר וחוק שרות המדינה (גמלאות) חלות בעניינה......."

 

2.         ביום 4.1.07 הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן ובו פורטו טענותיה כלהלן:

 

התובעת, מנהלת מדור תרבות גיל הזהב המהווה חלק מהאגף לתרבות ואומנות בנתבעת 3 (להלן – "העיריה") . התובעת מועסקת באותו מקום עבודה ובאותו תפקיד בכל התקופה שלהלן.

המדור סיפק שירות קהילתי-תרבותי לאוכלוסיית גיל הזהב בעיר ת"א ובין היתר מו?כר לתושבי העיר הזכאים כרטיסי תיאטרון ובידור מוזלים.     במסגרת תפקידה כמנהלת המדור הייתה התובעת ממונה על 3 מתנדבות, עסקה בניהול מו"מ מול התיאטראות, ארגון קונצרטים, מכירת כרטיסים מוזלים למופעים, עבדה מול רכזי תרבות במועדונים הקהילתיים וכיו"ב.

 

 

שלוש הן תקופות העסקתה:

 

1.9.89 עד 31.8.94 – העסקה בחוזה של נותנת שירותים לעיריה (להלן – "התקופה הראשונה")

 

1.9.94 עד 31.8.02 – כעובדת הנתבעת 2 (להלן – "התקופה השניה").

 

1.9.02   ואילך כעובדת הנתבעת 1 (להלן – "התקופה השלישית")

 

 התובעת עתרה לסעדים שבבקשה לסעדים זמניים ובנוסף, לחיוב הנתבעים בתשלום פיצויים בגין קיום חוזי העבודה עם התובעת שלא בתום לב בסך של 250,000 ש"ח.

           

3.         ביום 21.1.08 הגישה התובעת בקשה למחיקת ההליך הזמני נוכח הארכת  הסכם העסקתה "כמימים ימימה". ההליך הזמני נמחק איפוא, והתביעה נקבעה להוכחות, שלאחריהן הגישו הצדדים סיכומיהם.

 

4.         עיקר טענות התובעת

 

            התקופה  הראשונה:

 

            לשיטת התובעת, יישום המבחנים בפסיקה מוביל למסקנה כי בתקופה זו הייתה עובדת העיריה. תומכת התובעת יתדותיה במערך היחסים בפועל בין הצדדים כלהלן:

 

            התובעת בעלת תואר שני במדיניות ציבורית, עבדה משך 18 שנים בתעשייה האווירית כמנהלת פרסומים טכניים ופוטרה עקב סגירת פרוייקט הלביא. בחיפושיה אחר עבודה הגיעה לעיריה לאחר שרואיינה ע"י ה"ה מנדל, הוצעה לה התקשרות במתכונת חוזה שירותים. התובעת, שהייתה תחת לחץ של מציאת עבודה חלופית, לא העלתה כל מכשול/שאלות על תנאי עבודתה. התובעת נקלטה לעבודה ולמעשה, החליפה עובדת עיריה שפרשה מהמדור.

            התובעת הועסקה משך חמש שנים רצופות באותו תפקיד, באותו מיקום פיזי ("מרכז ביכורי העיתים") ובמסגרת שעות קבועה בהיקף של 30 שעות שבועיות. את עבודתה  ביצעה באופן אישי, בכפיפות לאגף תרבות וה"ה מנדל, שפ?קחו ה?תוו ות?אמוּ עבודתה השוטפת, לרבות כל בקשות לחופשה וכיו"ב. התובעת  הדפיסה תג נוכחות בתחילת וסיום כל יום עבודה והציוד המשרדי הנדרש סופק ע"י העיריה.

 

            לא היה לה עסק עצמאי, לא ניתנו על ידה שירותים למעביד אחר והייתה לה תלות כלכלית בעיריה. מדי חודש השתכרה סכום דומה,  ממנו נוכה מס במקור וכן תשלומים לבטוח לאומי. היא קיבלה שי לחגים. לא היו לה סיכויי רווח או סיכוני הפסד.

           

           

התקופה  השניה:

            הנתבעת 2 היא חברת "עזרה וביצרון" (להלן –  "עזרה וביצרון") הינה חברה בע"מ אשר בעלי מניותיה הם אורגנים שונים בעיריה. עיסוקה הוא בתחום טפול ושפוץ מבנים בעיר ת"א, בניית מבנים,שירותי תכנון פקוח וייעוץ.

 

            במחצית השניה של שנת 94' הוחלט בעיריה על העברת התובעת לעבוד בעזרה וביצרון. בתוך כך נתבקשה התובעת להמציא שורת מסמכים לשם קליטתה (נספח ה' לבקשה).

 

הסדרת קליטתה וכן תנאי ההעסקה עם עזרה וביצרון בוצעו ע"י הגורמים בעיריית ת"א, כך הבקשה למילוי משרה (נספח ו' לבקשה)  מולאה ע"י מר מנדל יעקב  וכן המלצה להעסקה (נספח ז' לבקשה) הכוללת: התפקיד, אחוז משרה, דרוג ודרגה והכרה  בותק של 10 שנים.

 

התובעת התנגדה למעבר זה ואף העלתה תהיות על הקשר בין עבודתה לתחומי עיסוקה של עזרה וביצרון, שהם שונים בתכלית. לאחר שהובהר לה כי רק כך ניתן יהיה להבטיח המשך העסקתה, נאלצה התובעת להסכים למעבר.

התובעת הועסקה בחוזה אישי בתנאים שהומלצו ע"י בעלי תפקידים בעיריה.

כל הקשרים והזיקות של התובעת היו לממוניה בעיריה, הן המקצועיים והן המינהליים. כל אישור שנדרש לתובעת בנושאי קידום בשכר, דרגות, תוספות (כגון תוספת עומס), אישור ללימודים אקדמיים, העדרויות לצורך זה וניידות (רכב) הוסדרו מול הגורמים הנוגעים בעיריה.

בשנת 2000, עם פטירתו של מר אלכס מנדל מונתה התובעת למשרת מנהלת המדור. מחלקת מנגנון בעיריה מכתבת אותה בחוזרים שונים המיועדים למנהלי מחלקות והיא זוכה למכתבי הערכה על תפקודה  ממר יעקב מנדל וכן ממר יעקב אשרי בעת פרישתו מתפקידו כמנהל המפעל לתרבות ואמנות בעיריה. 

 

ביום 6.2.02 קיבלה התובעת מכתב הפסקת עבודה בתחולה מיום 7.3.02, בשל שינויים ארגוניים בעזרה וביצרון  וצויין כי העסקתה תבחן ע"י העיריה בדרך שתמסר לה בנפרד (נספח יא' לבקשה). למעשה, נמשכה עבודתה  עד ליום  31.8.02.

 

התובעת קיבלה פיצויי פיטורין בגין תקופת עבודתה בעזרה וביצרון וכן שחרור כספי גמל וקרן השתלמות.

 

            התקופה השלישית:

 

הנתבעת 1, חברת מוסדות חנוך ותרבות (להלן –  "מוסדות חינוך"), חברה  מיסודה של הסוכנות היהודית, העוסקת בתחומי שיקום שכונות, ניהול מועדוניות, מתנ"סים, מרכזי ספורט וחדרי כושר.

 

התובעת מועסקת במוסדות חינוך החל מיום 1.9.02, בחוזה המתחדש מדי שנה,  ברצף העסקה לעבודתה בעזרה וביצרון  ובעיריה, באותו תפקיד, באותו מיקום ובהמשך מלוא הזיקות מול הממונים באגף התרבות בעיריה (ה"ה זאב שור ואביגדור לוין שהחליפו את מר יעקב מנדל) וכן בבקשות שונות המועברות לטיפול/אישור ממונים שונים בעיריה. כך, בקשה לניידות רכב (נספח כח' לבקשה), בקשת מענק להשתלמות ולימודים (נספח כט' לבקשה), התכתבות בנושא דרגתה ודרוגה בדרוג המח"ר כדי להיטיב את תנאיה (נספח ל' לבקשה).

 

החל מחודש מאי 2006 חל שינוי ביחסו של מר לוין לתובעת. יחסו הפך קר ומתעלם והוא סרב לחתום על כרטיס הנוכחות שלה, דבר שעשה עד לאותה עת. בהמשך, בתחילת יוני 2006, קיבלה התובעת הודעת הגב' אורית אלגרנטי, מנהלת משאבי אנוש במוסדות חינוך (להלן – "אלגרנטי"), בדבר קיצוץ משרתה מ-100% ל-80% משרה, החל מ-1.7.06. התובעת פנתה בעניין זה לעוזר היועמ"ש בעיריה. לאחר מכן, הודע לתובעת כי הודעת הקיצוץ מקורה בטעות, והיא הוחזרה להיקף משרה מלאה.

 

בהמשך, קיבלה התובעת הודעות כי משרדה יהפוך לקפיטריה וכי הטלפון במשרדה ינותק. עוד הובהר כי המשך העסקתה תלוי בתקצוב מהעיריה וכי אם מנהל האגף לתרבות בעיריה מר לוין לא יאשר כן – תפוטר.

 

5.       עיקר טיעוני הנתבעות

 

העילה העיקרית להגשת התביעה הייתה כי העיריה הודיעה לתובעת על שינויים שעשויים להערך בעניינה. משכך, הגישה תביעתה ועניינה העסקתה משך שנים רבות "שנסתם עליהן הגולל" לאחר שמוצו כל זכויותיה.

תביעתה התיישנה, אינה מכומתת והיא בסתירה לכל ההלכות הפסוקות בסוגיות זהות המעביד והזכות לקביעות.

 

התקופה הראשונה:

 

בתקופה זו הועסקה התובעת בעיריה, כנותנת שירותים ולא כעובדת העיריה. התקשרות זו עוגנה בהסכמי התקשרות, שנחתמו מעת לעת. תנאי השכר בהסכמים אלו היו טובים מאלו של עובדי העיריה. העסקתה לא הייתה רציפה, כך לא הועסקה בחודשים יולי אוגוסט 1990 וכן בחודש ספטמבר שנת 1991.

 

התפקיד אותו ביצעה לא היה במאגר המשרות התקניות בעיריה ועד לתחילת העסקתה מולא ע"י מר אלכס מנדל ז"ל כמתנדב. הפעילות אותה ביצעה הייתה צדדית ונלווית לפעילות העיריה. התובעת לא עברה כל תהליך קליטה כעובדת העיריה, לא היה לה תיק אישי בעיריה וההתחשבנות עמה הייתה באמצעות אגף החשבות ולא אגף משאבי אנוש.

 

התובעת הצהירה כלפי צדדי ג' (כגון מס הכנסה ומע"מ) על היותה עצמאית והגישה דוחו"ת לגופים אלו.

התובעת לא  השתייכה לארגון העובדים בעיריה ולא שילמה דמי טפול או מס ארגון לגופים אלו. שי לחג לא ניתן לה ע"י ארגון העובדים דרך תלוש השכר אלא קיבלה באופן אישי ממנדל ז"ל תווי קניה.

לא נאסר עליה ליתן שירותים גם לגופים נוספים והעובדה כי לא עשתה כן אינה מעלה ואינה מורידה, באשר כאם ל-3 ילדים העדיפה משיקוליה היא ליתן שירותים בחצי משרה בלבד.

עדותו של מר אשרי אף היא אינה מוכיחה את היות התובעת עובדת העיריה באשר הוא לא ידע על אופן ההתקשרות עמה וסבר כי כל מי שעבד עמו היה עובד עיריה, אף שלגבי חלק מהעובדים אין ספק כי היו נותני שירותים או עובדי החברה למפעלי תרבות בשכונות.

 

לסכום, לעניין קביעת מעמדה של התובעת בעיריה בתקופה הראשונה תמכה העיריה יתדותיה במבחן המעורב ובעיקרו במבחן ההשתלבות ולפיהם, לא הייתה התובעת עובדת העיריה אלא עובדת עצמאית.

 

באשר לשתי התקופות  הנוספות נטען:

           בשתי התקופות הועסקה כעובדת הנתבעות 1 ו-2, מבחירתה, הכל בהתאם                           לרצונה  והסכמתה, תוך שידעה במפורש מעמדה וזהות מעסיקיה.

תנאי קבלתה לעבודה בנתבעות 1 ו -2 היו שונים מאלו של עובדי העיריה וכך גם תנאי עבודתה  ובכלל זה קופות גמל וקרן פנסיה. בכל שנות ההעסקה הרלבנטיות לא נפגעו זכויותיה אשר עוגנו בהסכמים אישיים או קיבוציים.

באשר  לעתירתה לעניין קביעות כעובדת עיריה -  הלכה מושרשת היא כי לא ניתן להעתר לה, שכן התובעת לא עמדה מעולם בתנאים לקבלת קביעות.      

 

 

 

התקופה השניה: 

בשנת 1994 החליטה העיריה על הפרטת פעילויות שאינן פעילויות ליבה של העיריה ו/או פעילויות שאין העיריה מחוייבת להעניק לתושביה. עזרה וביצרון נתאגדה כתאגיד עירוני בהתאם לפקודת העיריות וכאישיות משפטית נפרדת מהעיריה. כיוון שהשירות שניתן ע"י התובעת כעצמאית היה שולי ולא היווה חלק אינטגרלי מפעילות אגף התרבות בעיריה, לא היה לתפקיד תקן. זו הייתה אחת הסיבות להתקשרות העיריה עמה כעצמאית ולאחר מכן, להעסקתה באמצעות עזרה וביצרון, משהופרטה הפעילות.

 

התובעת עברה הליכי קליטה בעזרה וביצרון ונתקבלה לעבודה. הפיקוח המקצועי היה של העיריה ואילו הפיקוח האדמיניסטרטיבי, לרבות אישור חופשות, סידור עבודה שבועי, הגדלת שיעור המשרה  וכיו"ב,  נעשה ע"י  עזרה וביצרון.

העיריה היא זו שתקצבה את הפעילות ולפיכך, ככל שהיו פניות מצד עזרה וביצרון  לעיריה בעניינים אדמיניסטרטיביים היה זה אך לבחינת הכיסוי התקציבי. כל ההמלצות מצד גורם מקצועי שפיקח על עבודת התובעת הועברו לטפול עזרה וביצרון. עם סיום עבודתה אף שולמו לה פיצויי פיטורים(ע"י עזרה וביצרון).

 

מבחני העזר לקביעת זהות המעביד מורים כי בתקופה השניה הייתה התובעת עובדת עזרה וביצרון. לעניין זה הדגישה העיריה כי סוגיית העסקת עובדים ע"י עזרה וביצרון נבחנה ע"י בתי הדין ובפסיקתם המכירה בעובד כעובד העיריה ולא עובד עזרה וביצרון , יש  משום זעזוע לצבור גדול של עובדים.

 

התקופה השלישית:

 

בסוף שנת 2002 החליטה העיריה על סיום ההתקשרות עם עזרה וביצרון .                  פרוייקטים מסויימים ובהם פעילות התובעת הועברו לתפעול אדמינסטרטיבי של מוסדות חינוך, שמאז ועד הגשת התביעה היא-היא האחראית על כל התפעול האדמינסרטיבי של כל הפעילויות במרכז ביכורי העיתים. העיריה תקצבה את הפעילות לגיל הזהב ובכך אפשרה את העסקת התובעת. כך נתקבלה התובעת לעבודה במוסדות חינוך, חתמה ע?מה על חוזה עבודה תוך ידיעה והבנה של מעמדה ותוך חתימה על מסמך כי אין לה תביעות כלשהן כלפי העיריה – מסמך שהתובעת לא הציגה בפני ביה"ד.

 

גם בתקופה זו התערבה העיריה במדיניות מקצועית בלבד, שהותוותה ע"י מינהל החינוך בעיריה ואילו כל האחריות המינהלית ובכלל זה ניהול כ"א, פיננסים ותפעול בוצע ע"י מוסדות חינוך.

 

כך, הייתה זו מוסדות חינוך  לבדה הנושאת בחובה לשלם שכר התובעת, זכויותיה הסוציאליות, תוך רישום בקרן הפנסיה "מבטחים" כי היא, מוסדות חינוך,  מעבידתה של התובעת, דווחי מחלה,  בקשות למענק השתלמות, שי לחג. כל אלו נעשו בין התובעת ומוסדות חינוך  על טפסיה ובפניות של התובעת לגורמים שונים במוסדות חינוך. 

אשר לימי החופשה הובהר ע"י אלגרנטי  כי התובעת לא דיווחה למוסדות חינוך על חופשותיה כיוון שהיו לה ימי חופשה עודפים ואולם בכך פעלה בניגוד לנהליה, אך וודאי אין ללמוד מכך דבר על מעמדה.

 

כך גם לגבי הקטנת שיעור משרתה. החלטה זו נבעה מקיצוץ העיריה בתקציב שהועמד למוסדות חינוך, שהחליטה על קיצוץ משרת התובעת.                      לתובעת נערך שימוע טרם קבלת החלטה. לעיריה לא היה חלק בהחלטה, התובעת אף לא ביקשה לזמן לשימוע נציגי עיריה. לעיריה לא היה חלק  בהסכמות בין הצדדים. התערבותו של מר לוין בעניין זה הייתה משיקולים חבריים-הומניים כלפי התובעת ולא בשל מחוייבות משפטית.

           

לשיטת העיריה, העולה מהאמור לעניין תקופה זו הוא כי התובעת לא הייתה עובדת העיריה אלא עובדת מוסדות חינוך. אין לקבל את טענת התובעת בדבר החזקה כי העובד והמשתמש הם הצדדים האמיתיים  ויש להחיל על מקרה זה את הלכת נדב ונוקד במיוחד נוכח העובדה כי עם תחילת עבודתה של התובעת במוסדות חינוך חתמה על כתב הצהרה והתחייבות לפיו אין בינה לבין העיריה כל קשר.

  6.         דיון והכרעה -

 

כאמור שלוש הן תקופות העסקת התובעת, בדרכים שונות וע"י מעסיקים שונים. המשותף לכולם הוא כי פרי עבודתה/שירותיה ניתנו לאותו משתמש – היא העיריה.

נדון להלן בכל תקופת העסקה, מאפייניה ותוצאותיה:

 

תקופת ההעסקה הראשונה בה הועסקה התובעת ע"י העיריה כנותנת שירותים עצמאית:

 

ותחילה לשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד.  בהתאם להלכה הפסוקה, תוכרע  זו,  עפ"י אופי היחסים בין הצדדים, הלכה למעשה, למן תחילת הקשר בין הצדדים, מסמכי ההתקשרות ביניהם, אופי היחסים בתקופת התרחשותם, עפ"י המבחנים השונים שנתגבשו בפסיקה ובהם המבחן המעורב, הכולל בחובו את מבחן ההשתלבות על שני פניו. הגם שחשיבותו של מבחן ההשתלבות רבה היא, נוכח העובדה כי קו הגבול שבין עצמאי לעובד, לעיתים דק הוא, שומא עלינו להדרש לבחינת סממנים ועובדות נוספים, כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על העבודה, הסכמות הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר, אופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד.

 

           עוד יש להוסיף כי את התשובה לשאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, אם לאו, ילמד בית הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים ושקילת מצבור הסממנים והנסיבות, בשים לב לתכלית העסקה בה התקשרו הצדדים, כמו גם  להקשר התעשייתי והענף בגדרו בוצעה עבודת התובעת.

 

            ההסכם

בין הצדדים נכרת "חוזה למתן שירותים"  שקבע בין היתר כדלקמן:

 

נושא השירותים הוגדר בסעיף 2 לחוזה:

 

"2. נותן השירותים ישא בתפקיד כפקידת מכירות של המדור לגיל הזהב (ביכורי העיתים) בעיריה החל מיום 1.9.90 ועד יום 31.8.91 ולא יותר מ 12 חודשים."

 

לעניין הגדרת היחסים בין הצדדים נקבע במבוא לחוזה, כהאי לישנא:

 

"והואיל ושני הצדדים החליטו ביניהם והסכימו כי השירותים יבוצעו שלא במסגרת יחסי העבודה הנהוגים בין עובד ומעביד אלא על בסיס קבלני"

 

בסעיף 5 א' נקבע:

 

"על אף האמור בסעיף 4 לעיל, אם יקבע ע"י רשות מוסמכת כי למרות האמור היה נותן השירותים עובד עיריה והעובד יתבע עקב כך זכויות כלשהן, אזי מסכימים ומצהירים בזאת הצדדים כי השכר שיגיע לנותן השירות יהיה 727 ¤ לחודש בלבד לא כולל מע"מ לרבות. זה יצטרף תשלום בגין נסיעות."

 

לעניין התמורה נקבע בסעיף 4 לחוזה:

"4 א' – נותן השירותים יקבל 727 ¤ לחודש, לא כולל מע"מ, בצרוף הזכויות הסוציאליות בשיעור של 10% גמול חופשה + 81/3  מחלה + 131/3  לשעה פיצויי פרישה ופיטורים ובסה"כ _____ ¤ לשעה/חודש לא כולל מע"מ. התשלום צמוד לתוספת היוקר החלה על השכירים במשק נכון ל- 1.9.90.

נותן השירותים יהיה זכאי לתשלום עבור העדרות בחגי המדינה וימי בחירה וכן בגין ימי מחלה עליהם ימציא אישור רפואי.

4 ב' – על אף העובדה שהצדדים הסכימו להתקשר ביניהם שלא במסגרת יחסי עובד מעביד, מקבלת על עצמה העיריה לשלם לנותן השירותים  את תשלומי הביטוח הלאומי לתקופה האמורה בסעיף 2 לעיל.".........  

 

למה איפוא התכוונו הצדדים עת חתמו על ההסכם?

לפנינו הסכם, שמחד אחד מעיקריו הוא "מתן שירותים לעיריה", מאידך, הוראות ההסכם עצמן מדברות על תפקיד במדור המהווה חלק מהמערך האירגוני של העיריה, תנאים סוציאליים המוענקים לעובדים ואף הצמדה החלה על השכירים במשק ואלו, על פני הדברים,  אינם עולים בקנה אחד עם הסכם למתן שירותים. 

 

אומד דעתם של הצדדים, עת התקשרו בהסכם חשוב לענייננו. וודאי כן, עת עותרת התובעת לסעד של פיצוי כספי בגין דרך העסקתה בחות"ל.   התחקות אחר זה, תחילתה טרום ההתקשרות בהסכם. עפ"י הראיות שהובאו בפנינו, התובעת הייתה  בעבר עובדת  התעשייה האווירית שפוטרה מעבודתה על רקע סיום פרוייקט הלביא. התובעת תרה אחר מקום עבודה ובהמלצת מי מחברותיה הגיעה לנתבעת.

לעניין זה השיבה התובעת בח.נ. ( עמ' 11 ):

 

"לשאלתך, איך בכלל הגעתי לעבודה בעת"א לא עבודה, לא מכרז, חברות. החברות האלה הן עובדות עיריה? שכנות? – זו שהיתה חברה של מנהל המדור, חברה של חברה שלה הכירה אותי וידעה שאני מחפשת חצי משרה כי יש לי 3 ילדים קטנים בבית וידעה שיש עובדת במדור לתרבות שעוזבת, אז היא שאלה אותי אם אני רוצה ואמרתי לה שבוודאי כי זה מה שאני מחפשת. ניגשתי לשם, למדור לתרבות גיל הזהב,  ודיברתי עם מר אלכס מנדל והוא אמר שזה בסדר אבל צריך לבוא ולהתראיין אצל מנהל מדור אגף תרבות בעת"א – יענקלה מנדל. התראיינתי אצלו והתקבלתי. נאמר לי שאני אהיה חצי שנה על תנאי ואם יהיה בסדר אני אתקבל. וככה בעצם היתה ההתקשרות שלי עם עת"א. "

 

עד למועד התקשרותה עם העיריה לא הייתה התובעת נותנת שירותים ואת "ע?סקהּ" פתחה לצורך ההתקשרות עם הנתבעת וכדרישת הנתבעת.                    לא שמענו כי הוצע לתובעת לעבוד כעובדת הנתבעת והיא זו אשר ביכרה לעבוד כעצמאית משיקוליה ולהנאתה היא. אף החוזה  "שותק" בעניין זה. עולה כי בשל היעדר תקנים הועלתה חלופה זו ע"י הנתבעת והיא היא אשר יזמה את מתכונת ההתקשרות.

 

האבחנה בין העסקתה כעובדת לבין החוזה עליו חתמה הייתה ברורה לתובעת ואולם דומה כי אם חפצה בעבודה לא הייתה ברירה בידיה לבחור את דרך ההתקשרות. הסכם ההתקשרות מב?אר מפורשות אי תחולתם של יחסי עובד מעביד  בין הצדדים. לשונו של ההסכם ברורה היא הגם שהכללת תנאי העסקה החלים על עובדים כמו גם הצמדת השכר לשכר שכירים יש בה כדי ערוב, המ?קשה,  וודאי על עובד מן הישוב, שלא היה מעולם עצמאי.

 

אין בידינו לקבל את טיעוני העיריה בסיכומיה, כביכול התובעת לא עברה כל תהליך קליטה כעובדת העיריה, לא היה לה תיק אישי בעיריה וההתחשבנות עמה הייתה באמצעות אגף החשבות ולא אגף משאבי אנוש וכן כי התובעת לא  השתייכה לארגון העובדים בעיריה ולא שילמה דמי טפול או מס ארגון לגופים אלו, כטענות שישללו את מעמדה כעובדת. טענות אלו אך מורות  על העדפתה של העיריה לקולטה בתבנית התקשרות כנותנת שירותים.

           

מערכת היחסים בין הצדדים

 

ואולם, אין די בכוונת הצדדים. סממן אחד הוא, ועלינו לבחון  בקפידה את מערכת היחסים בין הצדדים לאורך ההתקשרות, שמא כוונתם זו לא נתממשה, לאמור: אפילו הייתה כוונתם לסטטוס "עצמאי", ועדיין, הסטטוס שנתגבש כתוצאה מהתנהגות הצדדים מעיד על קיום יחסי עובד מעביד.

 

המבחן ה"גרעיני" בין יתר מרכיבי המבחן המעורב הוא כאמור מבחן  ההשתלבות. מבחן ההשתלבות עצמו מורכב משני פנים – הפן החיובי והפן השלילי. "עובד הוא אדם המשתלב במפעל – והוא הפן החיובי, ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני – הוא הפן השלילי. הפן החיובי מחייב קיומו של 'מפעל' (בין מפעל יצרני ובין מתן שירותים) שניתן להשתלב בו, באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני". (בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628, 646 והאסמכתאות שם).

 

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה יסודות: קיומו של  מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת צריכה לפעולתו הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו גורם חיצוני.

 

בבואנו לבחון את מערכת היחסים כפי שנהגה בין הצדדים, שימת לב  יש ליתן למשך ההתקשרות בין הצדדים. תקופת המשכות הקשר אינה יכולה כשלעצמה להצביע על קיומם של יחסי עובד מעביד --  אם הייתה  זו תקופה ארוכה, ולא לשלול קיומם -- אם הייתה זו תקופה "קצרת מועד". עם זאת, ככל שנמשכת התקופה, מתחזקים אלמנטים של תלות אישית,  מחוייבות המועסק , סדירות, רציפות, זמני עבודה קבועים, מקום ביצוע העבודות וכיו"ב  מכלול של סממנים, המורים לאורך זמן, איזו מהות לבשו היחסים.

 

התובעת הועסקה בעיריה בהתקשרות דנא חמש שנים. פרק זמן ממושך זה, משמעות יש לו הן כאשר נבחן את טיב היחסים בין הצדדים, אף את התלות הכלכלית של התובעת בעבודתה בנתבעת.

 

מבחינת שלושת מרכיבי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות,  נראה לכאורה כי התובעת הוכיחה כי שניים מהם התקיימו. הנתבעת, רשות מקומית, עיריה, כמשמעותו של מונח זה בפקודת העיריות. ככזו, קיימים בה אגפים/ מחלקות שונים ובהם אגף התרבות והאומנויות והמחלקה למופעים. בתקופת ההתקשרות הראשונה הועסקה התובעת, כאמור בחוזה ההעסקה,  בתפקיד פקידת מכירות של המדור לגיל הזהב. אין בידינו לקבל את טענת העיריה לעניין אי השתלבות התובעת בעיריה. מה בינה לבין כל פקידה המועסקת במדור זה או אחר בעיריה? משמספקת העיריה לתושביה גם שירותים (כרטיסים) למופעים לגיל הזהב, מדוע שירות זה לא ייחשב כחלק מהליבה העיסקית של האגף לתרבות ואומנויות והמחלקה למופעים?

 

לעניין זה חשובים דבריו של העד לוין בח.נ. כלהלן:

 

"לשאלתך, פעילות התובעת, תפקידה, היא מטעם עירית ת"א או גם לא, יש לה אינטרס בתפקוד שלה – לעיריה יש אינטרס מסגרת לקיים מקסימום פעילות תרבותית, חינוכית ורווחתית במסגרת התקציב לצרכים אלה".

 

"לשאלתך, מה זה פעילות ליבה לדבריך – קיום אותם דברים שאם הם אינם, יווצר בעיר חסך בדברים שאינם.

לשאלתך, אם רינה לא תתפקד, אז הזמינות של אוכלוסיית גיל הזהב לתיאטראות בת"א תפגע מאוד – היא לא תפגע לגמרי, משום שלפונקציה הזאת שרינה ממלאה, היא תלויית צורך והצורך הזה הולך ונמוג עם הזמן, ישנן חלופות שהתפתחו באופן טבעי והחשובה שבהן היא חוק הגמלאים שמעניק עד 50% הנחה לכל גמלאי שמגיע לקופת התיאטרון, בין דרך רינה או בין דרך אחרים".

 

גם מאלו הדברים שוכנענו כי כל עוד הפעילות קיימת מהווה היא חלק אינטגרלי של  המדור, האגף, כחלק מהשירותים שנותנת העיריה לתושביה. 

 

ועוד, כבר הגדרת תפקידה של התובעת בהסכם מלמדת כי אין כל מקום לאבחנה זו. יתר על כן, העד מר יעקב אשרי אשר שימש כמנהל אומנות לעם בעיריה  העיד בח.נ. ( עמ' 23) כלהלן:

 

"לשאלתך, מה זה אומר תשובתי בחקירה חוזרת – במח' שלי היו כמה מדורים, אחד מהם זה תרבות ואומנות השכונות, סלי תרבות (בתי ספר יסודיים, תיכוניים וגנים), פעולות תרבות מיוחדות שהעיריה הטילה עלינו ושאנחנו יזמנו והפצת כרטיסים מוזלים לתושבי השכונות וגימלאים. לצורך הדוגמא: קונצרט בגני התערוכה בניצוחו של זובין מהטה זה נושא שאנחנו טיפלנו בו (המחלקה שלי) גם. בגם, כוונתי למח' למופעים".

 

במתכונת היחסים שהתגבשה במקרה שלפנינו בין הצדדים היא פעילות בליבה העסקית של הנתבעת, וצריכה לפעילותה הרגילה. ואולם אין די בכך, באשר עלינו לבחון גם את מידת הפיקוח, השליטה והמרות שהייתה לעיריה על התובעת.

 

לשיטתנו, התקיימו במערכת היחסים בין הצדדים אלמנטים של  פיקוח, שליטה או מרות, עד כדי קיומו של מבחן זה.  סדירות העבודה מדי יום בשעות קבועות חלקן בקבלת הקהל הרחב תוך החתמת שעון נוכחות מדי יום, מלמדנו על משטר של שעות, דווח, כפיפות וכיו"ב. לעניין זה לא נעלמה מעמנו טענת העיריה כי היו הפסקות בהתקשרות עמה, אך אלו היו לחודשיים, ולחודש,ואף זאת אך בשתיים מהשנים בתקופת ההעסקה. עובדה זו אין בה כדי לפגוע בסדירות ההעסקה, בשים לב לתקופת ההעסקה הארוכה.                  מהראיות שבפנינו ושלא נסתרו, התובעת ביצעה עבודתה ממשרדי העיריה, במרכז ביכורי העיתים היה לה משרד במקום, שלט על דלת חדרה ומתנדבות שהופעלו על ידה.

 

ומכאן לתנאי השלישי, היינו,  היותו של מבצע העבודה חלק מהמערך  הארגוני של המפעל ועל כן אינו בבחינת "גורם חיצוני", בחינתו מתחייבת, בנסיבות העניין שבפנינו, בצוותא חדא, עם קיומו או אי קיומו של הפן השלילי .

 

סימני היכר רבים יסייעו בזיהוי הנסיבות בהן ייחשב אדם כגורם  חיצוני הנותן שירותים למפעל: החזקת אמצעי ייצור בשכירות או בבעלות, הוצאות ייצור, העסקת עובדים, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, וכל פעילות אחרת שיש בה משום השקעת הון.

 

כן נקבע בהלכה הפסוקה, כי אין חשיבות לשאלה האם בעל העסק  הינו בעל "עסק גדול" או בעל "עסק קטן" באשר לא המימדים הם הקובעים לעניין המעמד. "ונאמר כבר שהיותו של אדם בעל עסק, ולו גם עסק קטן, אינו מתיישב עם היותו עובד של מי שאותו עסק משרתו". (דב"ע לה/11-0  ולד – המוסד לבטוח לאומי, פד"ע ו' 281, 286). ועוד, מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" אינו תלוי  במקצועו או בעיסוקו אלא בנסיבות העסקתו. כאשר לאדם  עסק עצמאי משלו ויש  לו לקוחות משלו במשך חלק גדול מן התקופה, וכי לא הייתה בלעדיות בעבודה עבור הנתבע, עובדה זו יכולה להטות את הכף לעבר הקביעה כי העיריה היתה לקוח נוסף בין לקוחותיה של התובעת ואין להכיר בה כ"עובדת".

 

לצורך בחינת הפן השלילי עלינו, ראשית כל, לבדוק האם לתובעת היה  עסק עצמאי משלה. במידה והתשובה לשאלה זו תהיה חיובית - יהיה עלינו לבחון, האם השתלבותה של התובעת ב"מפעלה" של הנתבעת הייתה במסגרת העסק העצמאי שלה, או שהעבודה שביצעה שם הייתה בבחינת עבודה/משרה נוספת.

 

לא מצינו בחומר הראיות כל עדות לכך כי לתובעת היו לקוחות נוספים, והכנסות משירותים שנ?תנו לגורמים אחרים. ההיפך הגמור הוא הנכון. התובעת, כאם לשלושה,  חיפשה עבודה בחלקיות משרה כעובדת עיריה. לא היה לה כל עסק משל עצמה ואף פתיחת התיק כעצמאית נעשתה עובר ל? ועבור התקשרותה עם העיריה. פעילות התובעת בנתבעת לא הייתה כרוכה בהשקעת הון, בסיכוני הפסד, אף לא בשכירת עובדים. האמצעים לבצוע עבודתה ניתנו לה ע"י העיריה במלואם. אף התמורה לה זכתה כעצמאית כללה רכיבי שכר המוענקים לעובדים בלבד.

עניין זה יש לזקוף גם לזכותה של העיריה,   באשר הענקת זכויות עודפות אלו שלכאורה אינן ממין תבנית ההעסקה, יש בה כדי ללמד על כך שדרך ההעסקה לא נבחרה על ידה ע"מ לגרוע מזכויותיה של התובעת, הגם שלא הועסקה כעובדת.

 

עוד יש לציין לעניין ההכרעה באשר לצורת ההעסקה כי במבחן התלות הכלכלית הייתה התובעת תלויה תלות מוחלטת בעיריה ועניין זה אין רבותא אם כך ארע מתוך בחירתה כטענת העיריה.

 

מן המקובץ עולה כי מכלול מצטבר של הסממנים אינו מוביל אלא  למסקנה אחת: מעמדה של התובעת בתקופת העבודה הראשונה היה מעמד של "עובד" ולא של "נותן שירותים". בקביעה זאת אין כדי לומר כי הייתה עובדת העיריה, וודאי לא עובדת קבועה של העיריה, כעתירת התובעת. כל שנוכל לומר עת בוחנים אנו שנים רבות א?חו?ר את חלק עבודתה זה של הנתבעת בשירות העיריה הוא כי מעמדה היה כשל עובדת ואולם, אין בכך לומר כי עמדה בכל המבחנים והקריטריונים להיות עובדת העיריה.

 

ועדיין לפתחנו טענת העיריה כי חוסר תום לבה של התובעת מחייב כי תדחה תביעתה. לעניין זה, הלכה פסוקה היא לפיה אין במקרים של חוסר  תום לב בביצוע חוזה כדי ליצור או לשלול סטטוס אלא במקרים חריגים המצדיקים שלילת זכויות קוגנטיות ע"י שלילת מעמד של עובד.   

 

תקופות ההעסקה השניה והשלישית

בשתי תקופות אלו הועסקה התובעת כעובדת עזרה וביצרון (הנתבעת 2 ) ולאחר מכן מוסדות חינוך (הנתבעת 1) . נתבעות אלו נתנו שירותיהן לעיריה (נתבעת 3) במסגרת חוזה שירותים. לפנינו איפוא, בשתי תקופות העסקה אלו -  העסקה ביחסי עבודה משולשים.

נייחד דברים למתכונת התקשרות זו, בבחינת כללו של דבר:

 

מעסיקים רשאים להתקשר בחוזי קבלנות עם ספקי שירותים. יש והם עושים כן לעיתים כדי להימנע מקליטת עובדים לשורותיהם או עובדי קבלני כ"א. לעניין זה חשוב לציין את המצב המשפטי שנהג  משנת 2000 עת תוקן חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א והוחמרו התנאים שנקבעו בו למי שמעסיק בפועל קבלני חברות כ"א, הגם שתחולתם של הסעיפים הנוגעים למשך תקופת ההעסקה האפשרית אצל המשתמש כמו גם השוואת התנאים  התארכה ונדחתה שנים לא מעט.

 

ואולם, התיקון לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א (להלן – "חוק קבלני כ"א") חל רק על מעביד המעסיק בפועל עובדים דרך קבלני כ"א. הוא אינו חל על מעסיק המזמין ספק שירותים לבצע עבורו עבודה קבלנית או שירות קבלני באמצעות עובדי הספק (כגון חברות ניקיון, שמירה, אבטחה, גינון, הסעות, אחזקה, פתרונות מחשוב וכדומה). לעובדה זו הייתה וישנה משמעות רבה למעסיקים עת שקלו להתקשר עם קבלני משנה. על מעבידים המעסיקים ספקי שירותים קבלניים  להקפיד ביתר שאת על כללי העסקת ספק השירות, כדי להבטיח עמידה בתנאי התיקון לחוק ולמנוע מצב בו י?ראו-יח?שבו  כאילו העסיקו עובדי קבלני כ"א (שיהפכו לעובדיהם  לאחר  9 חודשי עבודה רצופה).

 

משכך, נדרשים מעבידים לעבור למתכונת חדשה ואותנטית של התקשרות רק עם חברות המתמחות באספקת שירות ספציפי ומוגדר, בקבלנות משנה אמיתית,  חברות המסוגלות לקחת על עצמן את האחריות הכוללת לביצוע המשימות הקבלניות שהן מספקות באמצעות מערך ארגוני ומקצועי שלם משלהן.

עוד יש להוסיף לעניין בחינת הדברים את קביעות בית הדין הארצי בע"ע 1091/04מיכה רז נ' מ.ב. תשלובת בניה של הקיבוץ הארצי מפי כבוד השופט צור):

 

"ההכרה בתוקפם של יחסי עבודה משולשים חייבת להיעשות בזהירות. על בית הדין לתת מעמד ותוקף לעקרון תום הלב ביחסים שבין כל השותפים להסדר. על בית הדין למנוע מצב של התעשרות שלא כדין של מי מן הצדדים על חשבון רעהו או על חשבון קופת הציבור. על בית הדין לתת את דעתו, במקרה המתאים, על השפעת ההסדר על מעמדם של ארגוני עובדים ולמנוע מצב של עקיפת הסדרים קיבוציים או הסדרים מינהליים או חוקיים בני תוקף (ראה יוסף הרשקוביץ – מדינת ישראל, פד"ע י"ב 255 ובעיקר סעיף 8 בעמוד 260). בסוגיה זו אין כללי ברזל נוקשים. בית הדין יבחן את ההסדר שנוצר, על כל פניו וצדדיו, יבחן את טיבה של התביעה שבפניו ואם היא מוצדקת בנסיבות כל עניין על רקע המערך המשולש שנוצר. שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד תהא רק אחד מן הפרמטרים שייבחנו".

 

נבחן מכלול סממנים שונים הצריכים לענייננו כגון:

 

השירותים הנרכשים אינם בתחום הליבה העסקית של מקבל השירותים;  ההסכם לרכישת שירותים בין מקבל השירות לספק הוא לבצוע שירותים לצורך שירות נלווה, צדדי, ייחודי, לעיתים זמני, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המזמין;

 

ספק השירותים יהיה בעל עסק עצמאי אותנטי שייעודו והתמחותו הינם בתחום מתן השירות והוא אינו קבלן כוח אדם כהגדרתו בחוק קבלני כ"א שהוא בעל האמצעים, העובדים, הכלים, היכולת ליתן פתרונות כוללניים לבצוע השירותים;

 

תנאי הוא כי לספק השירות הסכם עם המשתמש; התמורה  המשולמת לספק השירותים תהא לפי סכום קבלני גלובלי או תמורה לפי יחידות תפוקה, כמקובל בקבלנות משנה רגילה בענף הספציפי בו מדובר ובכל מקרה,  לא תמורה המחושבת על בסיס שעות עבודה או ימי עבודה של עובדי ספק השירות;

 

ספק השירות הוא זה אשר איתר וגייס את העובדים, הכשירם והעמידם לביצוע השירות - לעניין זה  יש להדגיש כי ככלל, לא יהא עניין למקבל השירות בזהות עובדי הספק; בין  ספק השירות לבין עובדיו חוזה עבודה;  הוא זה המנהל את העובדים ומעמיד מפקחים ומבצעים מטעמו לפ?קוח על עובדיו; הוא מספק את השירות גם ללקוחות שונים;                    עובדי הספק ידווחו על ביצוע עבודתם רק לספק השירות או לנציגו והוא ידווח למקבל השירות; כך יפנו ויקבלו העובדים את זכויותיהם מספק השירות והימנו בלבד בכל הקשור לחופשות, בקשות לחל"ת, לימודים, מילואים וכיו"ב; כך גם בסיום עבודה. הכח לפטרם יהא אך ורק בידי הספק; מקבל השירות יסתפק בפנייה לספק השירות עצמו או לנציגו במפעל בהערות או בהנחיות לגבי ביצוע השירות;

 

ומכללו של דבר להתקשרויות שבפנינו:

 

בתקופה השניה הועסקה התובעת ע"י עזרה וביצרון.

מה הייתה מתכונת ההעסקה? האם כספק שירותים ב"מיקור חוץ", כאשר  הרקע לכך היה כאמור החלטת העיריה על הפרטת פעילויות שאינן פעילויות ליבה של העיריה?

או שעזרה וביצרון  פועלת כקבלן כ"א המעסיק עובדים אצל המשתמש, היא העיריה?

 

בכתבי הטענות של עזרה וביצרון  מצינו כי אלו אוחזים בטענה כי מדובר היה במיקור חוץ, שלידתו בהפרטת חלק מפעילויות העיריה. כך גם בעדויות שבפנינו.

לעומתם, מצינו בטענות העיריה (ראה ס' 39 בכתב הגנתה ) כי לעזרה וביצרון רישיון למתן שירותי כ"א מאת משרד העבודה – היינו כי מדובר גם בחברת כ"א.

אלו ואלו לא צרפו, למצער, ההסכם ביניהן, לא הסכם למתן שירותים כספק שירות, אף לא ההסכם למתן שירותי כ"א. 

 

ואולם, צורף הסכם קיבוצי מיוחד בין עזרה וביצרון להסתדרות העובדים החדשה במרחב תל אביב יפו מ - 6.2.1996, שעיקרו הסדרת העסקת עובדים זמניים.

ס' 4 להסכם הקיבוצי מונה את ההגדרות לעבודה זמנית/חולפת:

 

"4. מאחר שהחברה מעסיקה עובדים אצל הלקוחות על בסיס זמני בלבד, ללא מתן קביעות, ו/או בעבודה חולפת, להלן ההגדרות השונות לעבודה זמנית ו/או חולפת:

 

4.1               עבודה שנועדה למילוי מקומו של עובד  הלקוח שנעדר מהעבודה לתקופה.

4.2               תגבור מערך כח האדם אצל הלקוח עקב עומס זמני או נסיבות אחרות בלתי צפויות מראש.

4.3               משימות מיוחדות בתפקידים מקצועיים.

4.4               משימות בעלות אופי זמני ו/או משימות חדשות אצל הלקוח."

 

אין חולק כי תחילת העסקת התובעת בעזרה וביצרון הייתה עם סיום העסקתה כנותנת שירותים בעיריה. לעובדה זו משמעות רבה באשר היא לא מילאה תפקידו של עובד שנעדר, העסקתה לא היוותה "תגבור מערך כח האדם בעיריה", או משימה בעלת אופי זמני או חדש.

 

התובעת החלה עבודתה בעזרה וביצרון עוד בשנת 1994, שנתיים טרם כריתתו  של ההסכם הקיבוצי. עזרה וביצרון לא גייסה את התובעת, התובעת לא הייתה מסגל עובדיה במשימות אצל לקוחותיה. ההיפך הוא הנכון, התובעת הועסקה בתפקידה בעיריה משך חמש שנים ולעיריה היה עניין דווקא בהמשך העסקתה  של עובדת זו. היא שהביאתה?, גייסה אותה לצורך העניין, עבור עזרה וביצרון. כך עברה התובעת לעבוד כעובדת של האחרונה, לאחר הליכי קליטה שכללו בין היתר החתמתה על חוזה עבודה אישי. התובעת הועסקה אצלה משך 8  שנים רצופות. די בעובדות אלו כדי להטיל ספק של ממש בזמניות המשרה, תגבור כ"א או החלפת עובד.

 

תנאי קליטתה של התובעת בעזרה וביצרון הוכתבו ע"י העיריה. התפקיד כמנהלת מכירות, אחוז המשרה, היקף השעות הדרגה, הדרוג ואף הכרה בותק של 10 שנים (ראה לעניין זה מכתבו של מר ש. אגוזי לעזרה וביצרון, נספח ז' לבקשה).

 

כך נטען ע"י  העיריה ועזרה וביצרון כי הפ?קוח המקצועי היה של העיריה והפ?קוח האדמינסרטיבי היה של עזרה וביצרון, כגון: אישור חופשות, סידור עבודה שבועי, הגדלת שיעור המשרה  וכיו"ב. הקשר עם העיריה היה אך משום העובדה שהעיריה היא זו שתקצבה את הפעילות ולפיכך, ככל שהיו פניות מצד  התובעת הן היו לעיריה בעניינים אדמיניסטרטיביים.

ואולם, בחינת מערך היחסים מור?ה כי העיריה ומנהליה הם אלו אשר עוסקים באופן ישיר בעניינים שוטפים של העסקת התובעת, כגון: העלאה בדרגה: "הגיע הזמן לעשות כן על פי חוק, העלאת שכר של 10%, ויציאה ללימודים"     (הכל כמפורט בנספח יא' לבקשה). גם  הבקשה ללימודים מטופלת ישירות בין התובעת למחלקת ההדרכה בעיריה, הגם שהבקשה עצמה, בחלקה,  היא ע"ג טפסי עזרה וביצרון.

 

מסקנתנו היא, כי עזרה וביצרון  אינה מעסיק אותנטי ואינה באה בהגדרת ספק שירותים ממין השירותים בתביעה שבכאן. ובמה אמורים הדברים? מטרותיה של עזרה וביצרון הוגדרו כלהלן:

 

"ייזום פרוייקטים עירוניים הנדסיים - כלכליים, ביצוע עבודת ציבוריות ומוסדות חינוך, שיפוצי מבנים ומרכזים עירוניים, ביצוע עבודות פתוח, בניה והרחבות בניה עבור עיריית תל אביב – יפו וגופים ציבוריים אחרים, ניהול נכסים ותכנון ופתוח שכונות בתל אביב יפו לצורך התחדשותן"

(נספחים ג' וד' לכתב ההגנה של העיריה).

ונקשה - מה בין אלו לבין העסקת מנהלת מדור גיל הזהב באגף התרבות ואומנויות בעיריה?

לו? היה תחום השירותים לגיל הזהב מופרט לספק שירותים העוסק בתרבות, אומנות, או אפילו משרד למכירת כרטיסים עבור לקוחות שונים, כי אז היה בפנינו ס?פק ייעודי, שזה תחום עיסוקו, העונה על יתר הקריטריונים שפרטנו לעיל –  ולא היא!

דומה כי עזרה וביצרון שימשה "כצינור" להעברה תקציבית ולהעסקת התובעת.  הדברים עולים בברור מדברי העד אבי זוהר בחקירתו הנגדית :

 

"התפקיד הזה הועבר מבחינת התקציב דרך עזרה ובצרון וסביר להניח שמי שביצע את התפקיד לוקחים אותו ולכן, ההגיון אומר שעזרה ובצרון שאלה את עירית ת"א האם להמשיך להעסיקה או לקחת מישהי אחרת. "

 

לא בכדי נטענה החלופה של העסקת התובעת כעובדת חברת כ"א היא  עזרה וביצרון,  כטענה רפה. דומה כי עזרה וביצרון והעיריה הותירו טענה זו כטענה חלופית, שמא אילמת.  מתכונת העסקה זו – כעובדת קבלן כ"א לאורך שנים, וודאי תוביל למסקנה כי מדובר בעובדת המשתמש.

 

היבט זה של גורם הזמן, אף הוא מכריע בענייננו. ככל שתקופת ההעסקה של עובד ספק השירות אצל המעסיק, המזמין את השירות,  ארוכה ורציפה יותר – כך נוטה הכף לכיוון הגדרתו כעובד המזמין ולא כעובד ספק השירות, משמתקבל הרושם שהמזמין מעוניין בשירותיו האישיים של העובד הספציפי (לא עוד שכירת שירות, אלא שכירת עובד), אך הוא מנסה למנוע את הפיכתו לעובד שלו ע"י הארכת שירותו אצל המזמין, לתקופה ארוכה מאוד, דרך ס?פק השירות.  

וודאי כן לו? נטען כי מדובר בעובדת קבלן כ"א. וכבר נפסק:

 

"שיטת ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם או קבלנים לתקופות זמן ארוכות נראית בעיני כמגמה שלילית ביחסי עבודה הפוגעת בהגנה שמשפט העבודה  נותן לעובדת הן במישור האינדיבידואלי והן במישור הקיבוצי. העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק במשך תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שייחשב כעובדו של המשתמש. אם לא תאמר כך, יווצרו במקום העבודה שני מעמדות של עובדים..."

(דב"ע נז/ 56 – 3 צבי שפיר – נתיב  ביצוע תעשייתי בע"מ עבודה ארצי כרך לב (3) 18 וכן, ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מ"י עבודה ארצי כרך לג' ,19 25 )

 

נחזור לראשיתם של דברים בהעסקת התובעת בעזרה וביצרון:

 

לפנינו פקידה, או מנהלת מכירות (כהגדרתה בחוזי העבודה שנחתמו בין התובעת לעזרה וביצרון). העסקתה היא ברצף, משך שמונה שנים, בכפיפות למנהלים שונים באגף התרבות והאומנויות/המחלקה למופעים. השתלבותה במערך הארגוני של העיריה מלאה עד כי העד אשרי בח.נ. בהעידו עוד על תקופת עבודתה כנותנת שירותים בעיריה ציין:

 

"לשאלתך, תסכים שאנשים שאיתם עבדתם, לא ידעת איך הם מועסקים, לא ראית את החוזים שלהם – כל מי שעבד איתי או יחד איתי במח', הוא מבחינתי היה עובד עיריה לכל דבר ".

 

העולה מן המקובץ כי אין לראות בעזרה וביצרון ס?פק שירותים אותנטי, ייעודי, אצלו-דרכו הועסקה התובעת. אף אין לראות בה עובדת קבלן כ"א בהתאם להסכם הקיבוצי המסדיר העסקת עובדים זמניים  , הן בשל חלות ההסכם, שנתיים (!) לאחר תחילת העסקתה בעזרה וביצרון  והן כי אינה נכנסת להגדרות ס' 4 להסכם הקיבוצי כפי שפורט לעיל. התוצאה אם כך היא, כי התובעת הייתה עובדת עיריית ת"א. תוצאותיה של קביעה זו יפורטו על ידינו בהמשך דברינו. 

 

ההעסקה בתקופה השלישית כעובדת מוסדות חינוך

 

הרקע לעבודתה של התובעת במוסדות חינוך  הוא סיום ההתקשרות בין העיריה לעזרה וביצרון. התובעת ממשיכה באותו תפקיד, כמימים ימימה. השינוי מתרגש עליה, כאמור אך לאור העובדה כי העיריה מפסיקה את התקשרותה עם עזרה וביצרון - הא ותו לא!

 

מתכונת התקשרות זו בין העיריה למוסדות חינוך קיימת עוד שנתיים קודם לתחילת עבודת התובעת  אצל האחרונה. ההסכם בין מוסדות חינוך לעיריה נחתם    ב-13.7.2000 ועניינו הסדרת מערכת היחסים בין שני הצדדים בקשר למרכזים קהילתיים ומתקני ציבור של העיריה, כאשר מוסדות חינוך תפעיל מרכזים אלו, היינו, ניהול שוטף, ביצוע עבודות פיתוח ובינוי ובצוע עבודות תחזוקה.

 

כעולה מסעיף  18.1 להסכם, הוסדר חוזית כי כל מי שיועסק ע"י מוסדות חינוך  יהיה עובד שלה ובלבד שלא יווצרו יחסי עובד מעביד בינו לבין העיריה.

כמו כן קבע סעיף 18.2 כי כל חבות מכח הדין המקנה זכות לעו?בדה? (הנתבעת 1) שהופנה לביצוע עבודה כלשהי במוסדות הציבור או בפרוייקטים (של העיריה) תהא מוטלת על הראשונה (ראה  נספח ט"ז לכתב ההגנה של מוסדות חינוך).

 

גם בהתקשרות זו חל רצף בהעסקתה של התובעת בתפקידה ובמקום  עבודתה ואולם אין חולק לגבי העובדות הבאות:

עם סיום עבודתה של התובעת בעזרה וביצרון שוחררו לזכותה הכספים שנצברו בקופת גמל "קרן אור" וקרן השתלמות "כנרת" וכן שולמו לה פיצויי פיטורים, הגם שהתובעת חולקת על שיעורם.

התובעת חתמה על חוזה עבודה   אישי עם מוסדות חינוך ואף חתמה על כתב הצהרה והתחייבות לפיו הצהירה על הסכמתה לעבודה בה וכן על היעדר טענות ו/או תביעות כנגד העיריה בקשר לעבודתה במוסדות חינוך.

 

כאמור, ההסכם בין העיריה למוסדות חינוך היה קיים עוד משנת 2000, כטענת העיריה, משהופסקה ההתקשרות בין עזרה וביצרון לבין העיריה  בשנת 2002 - הועבר הפרוייקט אותו ביצעה התובעת למוסדות חינוך.

בשונה מהאמור לגבי הנתבעת 2 היא עזרה וביצרון, אין חולק כי מתכונת העסקת התובעת במוסדות חינוך  לא נתכנה כעובדת חברת כ"א.

נותר איפוא  כי נבחן אם אכן בפנינו העסקה במתכונת "מיקור חוץ" לגיטימי.

 

אכן, קיים כאמור הסכם בין התובעת למוסדות חינוך, ואולם התובעת ממשיכה באותו תפקיד ותחת אותו גוף ארגוני בעיריה, הוא האגף לתרבות ואומנויות בראשו עמדו בתקופה הרלבנטית המנהלים זאב שור ולאחריו מר אביגדור לוין. הקשר בין התובעת למנהלי האגף ו/או לעיריה הוא ישיר  וכך פונה היא  למר שור בעניין אחזקת רכב (נספח כח' לבקשה); לעיריה בעניין לימודיה האקדמיים (נספח כט' לבקשה); מר לוין פונה בעניין שיפור תנאי שכרה והעברתה לדרוג המח"ר (נספח ל' לבקשה); התובעת פונה בכתב למר לוין בענינים שוטפים של עבודתה (נספח לא' לבקשה); התובעת מחתימה כרטיס עבודה המאושר ע"י מר לוין, לפחות עד לחודש מאי 2006. 

 

לעניין דווח על חופשות - עולה מהראיות שבפנינו כי התובעת אינה מדווחת לאלגרנטי אלא לממונים בעיריה. לעניין זה השיבה הגב' אלגרנטי בח.נ.:

 

"לשאלתך, בענין החופשות של רינה, התובעת העידה שביקשה אישור לחופשות רק ממזכירות אגף התרבות בעיריה (עמ' 5, שו' 21, עמ' 8, שו' 6 עד 8 ), היא לא פונה אלייך בענייני חופשות – לא. "

 

עולה איפוא, כי שורת  הזיקות בין התובעת לעיריה רבה היא.

אמנם לא נעלמו מעינינו טענות מוסדות חנוך  והעיריה בדבר האבחנה בין פ?קוח מקצועי למינהלי. דומה כי בחינת הדברים לעומקם מורה כי בקשר הישיר של התובעת עם העיריה  נתערבו אלו באלו. כך גם לא נדקדק בזוטי דברים שעלו בטענות הצדדים לעניין שי לחג, האם ניתן כמתנה אישית של מר מנדל או שמא של העיריה, אף כי ברי כי התובעת קיבלה שי מאת מוסדות חינוך.

גם בעניין נספח לא' לבקשה הנזכר לעיל, אין כל רבותא בשאלת פענוח תשובתו של מר לוין בכתב ידו על גבי מ?זכרה של התובעת למילים – " פ"ע ". הצדדים הרבו חקור האם פרושו "פקודת עבודה" או שמא "פגישת עבודה". לשיטתו של מר לוין בחקירתו הנגדית  כוונתו הייתה "פגישת עבודה". כך או כך הקשר בין התובעת לממוניה בעיריה הוא ישיר בענייני עבודה מקצועית, כמו גם בעניינים מינהליים.

 

ומעל לכל, בבוחננו את טיב הקשר בין הצדדים, לא שמענו אלו עובדים הועברו עוד לאחריותה ותפעולה של מוסדות חינוך. מהו "הפרוייקט" שהועבר – או שמא הועברה התובעת לבדה? לא ברור ולא הוכח בפנינו מאימתי מוסדות חינוך היא  בעלת האחריות הכוללת של תפעול המיקום הפיזי כולו (היינו, מרכז ביכורי העיתים) - האם משנת 2000 -  ואזי מדוע לא הועברה (אז?) התובעת להיות עובדת מוסדות חינוך , או שמא אך ממועד בו הופסקה ההתקשרות בין העיריה ועזרה וביצרון "והאכסניה" שנבחרה לה ע"י העיריה כמעבידה החדש,  הייתה מוסדות חינוך.

גם חתימת התובעת על כתב הויתור עובר לתחילת עבודתה במוסדות חינוך לא תועיל . שוכנענו כי לא הייתה בידיה כל ברירה עת נדרשה לחתום על כתב הויתור, שאם לא כן לא יכלה להמשיך בעבודתה כמימים ימימה משך שנים כה רבות.              

 

כאן המקום להדגיש כי משך תקופת העבודה של  התובעת באותו תפקיד, וכך או אחרת, משך כל שנות עבודתה הארוכות בשרותו של אותו משתמש – משקל רב להן. כבר נפסק כי התחלף הספק לא יקלוט הספק החדש עובדי ספק קודמים [ראה לעניין זה  פרשת הקלדניות בבית המשפט (ע"ב (ת"א) 911583/99 חני אבני כהן וההסתדרות הכללית נגד הנהלת בתי המשפט ואו.אר.אס. בע"מ ], השארות כל עובדי ספק השירות או רובם באותו מפעל, למרות חילופי ספקים, יכולה להעיד שהמעביד האמיתי הוא המזמין, ושהעובדים קשורים למפעלו של המזמין ולא למפעלו של ספק השירות. קליטה מחדש של חלק נבחר וקטן של עובדי ספק השירות הישן במפעלו של המזמין תיעשה רק לאחר 3 חודשי נתק מלא של עובד הספק.

 

ועוד נפסק לעניין העסקה בתבניות העסקה מורכבות  כבתביעה שבכאן: 

 

"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים המועסקים ביחסי עבודה מורכבים אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקיים מטרותיהם של חוקים אלו. בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק, תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפחתתם או לעקיפתם".

(ראה דב"ע נד/ 3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' חליל – עבדאלרחמן ואח' פד"ע כט' 151, מפי כבוד השופט(כתוארו דאז) אדלר; ראה גם ע"ע 328/07 ישראל אטיאס ואח' נ' רש"ת ואח' )

 

וודאי כן נוכח החקיקה והפסיקה שאוזכרה והתפתחותה עד הלום!

 

כעולה מן האמור הוא כי גם בתקופה השלישית, הייתה התובעת  עובדת של העיריה.

תוצאת ההכרעה היא כי התובעת הייתה עובדת בכל שלושת תקופות העסקתה.

 

חרף קביעותינו כי לאורך כל שלוש התקופות  הייתה התובעת עובדת עיריה, הרי שקביעות אלו יחולו על התובעת אך מכאן ואילך. כאן המקום לציין כי משלא הועלתה טענה חלופית מצד הנתבעות, לא נדונה ממילא שאלת היות הנתבעות מעבידות במשותף.

הכרעתנו בדבר היותה עובדת מכאן ואילך מושתתת על בסיס העובדות שהוצגו בפנינו בכל הקשור לתנאי העסקת התובעת משך כל שלוש התקופות.

 שוכנענו כי התובעת לא קופחה בזכויותיה. דרגתה ודרוגה היו בהתאם למקובל בעיריה וכך כל קידומיה; ו?תקה הוכר ונשמר לאורך כל תקופת העסקתה אצל מי מהנתבעות; אחזקת רכב;  אושרה יציאתה ללימודים אקדמיים. אמנם לא נעלמו מעינינו ההסדרים השונים לעניין פנסיה הקיימים אצל הנתבעות 1 ו-2 לעומת אלו שהיו קיימים בעיריה בחלק מהזמנים ואולם התובעת מעולם לא עברה הליך של קבלה כעובדת עיריה ולא עמדה בקריטריונים הקבועים לכך, וודאי לא כעובדת עיריה במעמד עובדת קבועה. כך, אין לשכוח כי הועסקה/נקלטה לעבודה בחצי משרה, מה שלא היה מתאפשר לה כעובדת עיריה.

 

עמדתנו היא כעמדת המותב בפס"ד אבני (וכפי שפסקנו בענין לוינגר):

 

אין ראוי ואין שורת הצדק מתירה החלת ההצהרה רטרואקטיבית ליום תחילת עבודתה של התובעת,  הן בשל פער הזמנים הן מכח קל-וחומר בענייננו, בו במהלכן חתמה התובעת מעת לעת על חוזי התקשרות בין כעצמאית בין כעובדת או קיבלה זכויות כעובדת תוך ניתוק הקשר עם מעביד קודם. כך גם נזכיר כי בוחנים אנו את המצב העובדתי עפ"י שינויה של ההלכה  בראי העת הנוכחית. בחינה רטרוספקטיבית זו מחייבת אף היא מידת זהירות יתרה.

לעניין מעמדה כעובדת "קבועה", אין כל מקום לכך וראה לעניין זה קביעותיו של כבוד הנשיא ס.אדלר בענין סמי בן חמו (ע"ע 1162/01). בפנינו אין נסיבות חריגות. ונבהיר - לא ממש הוכח ולא שוכנענו כי במתכונת העסקתה במהלך 3 התקופות ובמכלול הנסיבות קופחה התובעת.

 

            הנה כי כן – נקבע בזאת כי התובעת עובדת של הנתבעת מיום 18.12.06 הוא יום הגשת הבקשה לסעד זמני, היינו מהמועד בו בחרה התובעת לראות עצמה כעובדת של הנתבעת.

 

            מעמד התובעת בעיריה יקבע כאמור בין הצדדים עצמם, עפ"י הנתונים המחוייבים, הדין החל על העסקתה, לרבות הוראות ונהלי העיריה כמתחייב מהתנהגות המקובלת במקרים מעין אלה. עפ"י הגיונם של דברים אין לצפות, לאחר שנים רבות של עבודה כי תחל כעובדת בנסיון, אך לא לנו לבחון או לקבוע בהליך זה באלו תנאים תעשה קליטתה ובלבד שתעשה, עפ"י הדין החל על הצדדים.

 

ולבסוף, לעניין הרכיב הכספי הנתבע ע"י התובעת בגין פעולת העיריה בחוסר תום לב;  נוכח כל האמור לעיל לא מצינו כי העיריה או מי מהנתבעות פעלו בחוסר תום לב  ביוצרן את תבניות ההעסקה בהן הועסקה התובעת. ההעסקה לא נכנסת לגדרן בהתאם לכל הקריטריונים שפורטו, אך אין בה וודאי חוסר תום לב. על כן דין רכיב התביעה לפיצוי כספי בעניין זה להידחות.

 

בשים לב לכל קביעותינו – אין ניתן צו להוצאות.

 

התנצלותנו לצדדים על האחור בהוצאת פסה"ד.

 

ניתן היום כ"ז תשרי, תש"ע (15 באוקטובר 2009) בהעדר הצדדים.

ש. מאירי, שופטת – אב"ד

 

 

 

נ.צ. מר י. טבצ'ניק (ע)

 

נחתם ע"י נ.צ. ביום ____________.

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/4A10CF268B25F2BA4225766A00335FEE/$FILE/E17A081465ADAB48422576640020A612.html
תאריך: 
10/11/09
Case ID: 
11142_6
Case type: 
עב
סיווגים
שופטים : ש. מאירי
ש. מאירי
עורכי דין : נ. קלמרו
נ. קלמרו
Powered by Drupal, an open source content management system