כ.א.א. בע"מ נ' ועדת הערר מחוז דרום


 

   

בתי המשפט

עתמ 000462/08

בית משפט לעניינים מנהליים באר שבע

 

24/11/2009

 

כבוד השופט ברוך אזולאי-ס.נשיאכבוד השופט ברוך אזולאי

בפני:

 







כ.א.א. בע"מ

בעניין:

העותרת

 

ע"י ב"כ עו"ד רון קצב


 

נגד


 

1. ועדת הערר מחוז דרום

2. הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע

3. יורי יסאייב - נציג משרד הפנים בועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע

4. יעקב קמלמן - נציג המשרד להגנת הסביבה בועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע

5. מכתשים מפעלים כימיים בע"מ

המשיבים

 

 

משיבים 1,3ו-4 ע"י ב"כ עו"ד אורית לפשיץ

משיבה 2 ע"י ב"כ עו"ד לילך ברקאי

משיבה 5 ע"י ב"כ  עוה"ד דוד זילר ולב זיגמן


 

 

 

פסק דין

 

1.         מדובר בעתירה נגד החלטת ועדת הערר המחוזית דרום – משיבה 1 (להלן – ועדת הערר), על החלטתה מיום 30.11.08 (ב.ש 6111/07 – 6110/07), בה הוחלט לקבל את עררם של משיבים 3 ו-4 (נציגי משרד הפנים והמשרד לאיכות הסביבה בועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, בדעה מייעצת ועובדי לשכת התכנון המחוזית), על החלטת הועדה המקומית, ליתן היתר לשימוש חריג לעותרת בשטח בהיקף של 2,605 מ"ר מתוך של 16,000 מ"ר בסמוך למרכז "ביג" באר שבע.

כמו כן, הוגשה בקשה לסעד ביניים באותו עניין, והוחלט לדון בעת ובעונה אחת בעתירה ובבקשה לסעד ביניים.

 

2.         להליך זה קדם הליך קודם, בו ניתן על ידי הועדה המקומית היתר כאמור לתקופה של שנתיים, שבוטל בהחלטה קודמת של ועדת הערר. בעקבות הגשת עתירה מנהלית קודמת, הוחזר הענין לועדה המקומית ששבה ונתנה את ההיתר לתקופה של 5 שנים, ובעקבות ערר לועדת הערר, שבה האחרונה וביטלה את ההיתר.

           

3.         עמדתם של המשיבים 3 ו-4 והמומחים מטעם המשרד לאיכות הסביבה היתה כי יש להפריד מרחק מינימלי של 300 מ' בין המפעל לשימושי קרקע רגישים או מושכי קהל לרבות מסחר, לכן העותרת ניסתה להסדיר את הענין באמצעות הגשת תכנית להסדרת המצב, אך בקשתה נדחתה בועדה המחוזית לתכנון ובניה.

 

מנגד, עמדת הועדה המקומית והמומחים מטעמה היתה, כי אין סכנה מיידית וממשית למשתמשים במגרש, ולגבי שימוש לתעשיה, הסכנה ממשית יותר, שכן משתמשי התעשיה שוהים בקרבת מקום הסכנה באופן קבוע פרקי זמן ארוכים, בעוד שמשתמשי המסחר שוהים בהם פרקי זמן קצרים (נספח ב2 לעתירה).

 

ועדת הערר ציינה בהחלטתה, כי המומחית של המשרד להגנת הסביבה, גב' מיכל ברטוב, לא התייצבה אף לדיונים בועדת הערר, ועמדת המשרד הובאה על ידי המשיבים 3 ו-4 וגב' מיטל ביטון.

בקשר לכך ציינה ועדת הערר, כי בין מומחי הצדדים נטוע ויכוח רב נקודתי, אך גם אם נאמץ את חוות הדעת בענין הקריטריון הראוי - IDLH (בשונה מקריטריון LOC) ששימש את מומחית המשרד לאיכות הסביבה, הרי ש"פירוק כותניון ואחסנתו מסוכנת בטווח של 40-41 מ' (הגם שלשיטתו מדובר באפשרות רחוקה מאוד): טיפול בקסילן מסוכן בטווח של 75 מ'. כל אלה - מגיעים לשטח המקרקעין נשוא בקשתה של כ.א.א".

לדעת ועדת הערר, יש שוני בין חשיפתם של משתמשי תעשיה למשתמשי מסחר,             בכך שחשיפתם של משתמשי תעשיה הינם בגיל העבודה ובמצב כשירות סביר, וניתן לפנותם על פי נוהל ידוע ומתורגל מראש, בעוד שקהל המגיע למרכז המסחרי הינו קהל אקראי המורכב מכל שכבות הגילים, יכולתו להתפנות בתרחיש חירום מוגבלת, ולא ניתנת לתרגול  מראש.

בנוסף ציינה ועדת הערר, כי הפתרון הינו בהגבלת פעילות מפעל מכתשים על פי הדין, באופן בו הסיכון לא יצא מגבולות גדר המפעל להנחת דעת המשרד להגנת הסביבה, ובהתאם לדיני התכנון והבניה, וכי הדעת אינה נותנת, כי מחד גיסא ימשיך המשרד לאשר אישורי רעלים ואחרים למפעל מתוך הנחת עבודה כי מילא את דרישותיו בתחום הסיכון, ומנגד, אותו מפעל יאמץ הנחה הפוכה בבוחנו שימושי קרקע סמוכים.

עם זאת, נאמר על ידי ועדת הערר , כי אינם יכולים להתעלם מהמתרחש במציאות, וסמיכות המקרקעין למפעל מהווה חסם של ממש לאפשרות לאשר את השימוש המבוקש. לאור זאת, ובהתחשב בכך שמדובר בשימוש חורג לתכנית, בהבדל מהעוררת האחרת (נסלן בע"מ), שענינה היה שימוש חורג מתנאי היתר הבניה ולא מתכנית, לאור העובדה ששימוש זה נדחה בבקשה לאישור שינוי התכנית בועדה המחוזית, ובהתחשב בהיקף השימוש המבוקש וההפיכות הנמוכה, אין לאשר את ההיתר.

 

4.                  לטענת העותרת:

 

א.                  המשיבים 3 ו-4, העוררים בועדת הערר, ישבו שנים בחיבוק ידיים ונמנעו מלהפעיל את סמכותם נגד מכתשים ומעניקים מידי שנה היתרים ורשיונות  למתכשים שלא כדין, לאור עמדתם כי יש סיכון מצד מפעל מכתשים מעבר לגדר שלה.

 

ב.                  הועדה המחוזית דחתה את תכנית השינוי רק על יסוד חוות דעת של חברת נספן בע"מ, בלי שהיתה בפניה אף לא חוות דעת אחת מחוות הדעת הנגדיות שהוצגו בועדה המקומית בהליך הבקשה להיתר לשימוש חורג, ובימים אלו פועלת העותרת להגשת התכנית מחדש בועדה המחוזית.

.

ג.                   לפי עמדת מכתשים, אין כל סיכון בפעילותה, שכן התאימה את דרישותיה  לדרישות המשרד להגנת הסביבה.

 

ד.                  התכנית התקפה במפעל מכתשים מייעדת את המקרקעין כאזור תעשיה ואוסרת על קיום "תעשיה מזיקה" (סעיף 5.1 לתקנון תכנית 104/103/51, נספח ב1 וג2 לעתירה), ועל כן ,ככל שקיים סיכון כלשהו מצד מכתשים, הדבר מנוגד לתכנית שבתוקף.

 

ה.                 בקשת העותרת תאמה את מגמות הפיתוח העירוני שהתגבש ב-15 השנים האחרונות ,ועל סמך אותן מגמות השקיעה העותרת כספים בפיתוח מתחמה.

 

ו.                     גם לו היה סיכון מצד מכתשים, היו צריכים לפעול נגד מקור הסיכון, ולא נגד הקרבן של אותו סיכון.

 

ז.                   הסיכון הנ"ל נכון גם לגבי תעשיה וגם למתחמים מסחריים סמוכים.

 

ח.                 על פי חוות דעת של האדריכל טל יוסף, מהנדס עיריית באר שבע, בשנים 93-05, ניתנו מס' חוות דעת של היחידה לאיכות הסביבה בעירייה, לפיהן אין מניעה לאישור הבקשה.

 

ט.                  על פי חוות דעת המומחה יוסי ובר שנערכה לפי בקשת הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, תוצאות חישוב טווחי הסיכון מפרטות שאין השפעה אל מחוץ לגדר המפעל לתרחישי כשל של יצור וטיפול בחומרים מסוכנים במפעל, וכן שפעילות מסחר ושירותים במתחם  ביג 7 נמצאת מחוץ לטווחי הסיכון של הפעילות של מכתשים, והמבנה של העותרת נמצא במרחק 320 מ' מקצה הגדר של מפעל מכתשים,הפעילות במתקן הכותניון מתבצעת באופן מצומצם ולא רציף, כשלושה שבועות בשנה, המתקן מרוחק מהגדר הדרומית, ורוב שטחי האתר אינם בשימוש )נספח לנספח ב1 לעתירה).

י.                     ועדת הערר נמנעה מלהכריע בשאלה אם קיים סיכון סביבתי, ולא הכריעה בין חוות הדעת שהוגשו. הועדה התבססה על נתונים שגויים.

יא.                יש לחשב את טווח הסיכון ממקור הסיכון בתוך המפעל, ולא מהגדר.

יב.                לא ברור כיצד הגיעה ועדת הערר למסקנה שפירוק כותניון ואחסנתו מסוכנת במרחק 40-41 מ' וטיפול בקסילן מסוכן בטווח של 75 מ', וכן שכל אלה מגיעים לשטח של העותרת.

           

 

5.     בכתב התשובה טענה ב"כ משיבים 1,3 ו-4 :

 

א.      החלטת ועדת הערר סבירה ואין להתערב בה. הועדה המחוזית לתכנון ובניה דחתה יוזמה של העותרת לשינוי תכנית שנועדה להסדיר את העניין, בשל אותם סיכונים. אין מקום להיזקק בדיון זה להטלת הגבלות על מכתשים ולהיתרי הרעלים הניתנים לה.

מפעל מכתשים פועל במקום מזה זמן רב על פי תכנית מאושרת ועל פי דרישות המשרד   להגנת הסביבה. ועדת הערר מוסמכת להחליף את שיקול דעת הועדה המקומית בשיקול דעתה, בעוד שבית משפט זה אינו רשאי להחליף את שיקול דעת ועדת הערר בשיקול דעתו.

 

ב.      על פי חוות דעת מיכל בר טוב מטעם המשרד להגנת הסביבה, יש לקבוע מרחק הפרדה של 300 מ' בין מכתשים לשימושי קרקע רגישים, כגון מסחר (נספח ב' לכתב התשובה).

ג.       נפלה טעות בחוות הדעת של יוסי ובר שנעשתה לפי בקשת הועדה המקומית, בכך שקבעה שהמבנה נשוא הבקשה מרוחק 320 מ' ממכתשים ביחס למסעדת נאפיס, כפי  שנאמר בסעיף 2.1 לחוות הדעת, דבר שאינו נכון, כפי שעולה מנספח ד' לכתב התשובה.

 

 

 

 

6.     משיבה 2 טענה:

  

א.      החלטת הועדה המקומית היתה סבירה, והיא התבססה על חוות דעת המומחים מטעם הועדה והמומחים מטעם העותרת ומבקשת היתר נוספת- נספן בע"מ. נציג המשרד היה מוכן שהטווח של 300 מ' יהיה לא מהגדר, אלא משטח בתוך מכתשים שאין בו פעילות, אך המפעל לא הסכים לכך. לא היו צריכים לקבל את עמדת מכתשים בעניין זה. לפי חוות דעת המומחים מטעם המבקשים בועדה והמומחית מטעם הועדה המקומית, הסיכון הוא בטווח של 70 מ' מהמפעל.

 

ב.    מתן ההיתר עומד בקריטריונים מבחינת גודל מבנה, גודל מגרש, התכנית שבתוקף והצורך באישור נקודתי. שינוי התכנית נדחה ע"י הועדה המחוזית, בגלל הסיכון מצד מכתשים, ומשהוברר לאחר החלטת הועדה המחזית שאין סיכון כזה, יש לאשר את הבקשה להיתר לשימוש חריג.

 

ב.      על המשרד להגנת הסביבה לפעול נגד מכתשים, ככל שיש סיכון מצידה.

 

ג.       לאור אי הופעת המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה לדיוני העדה המקומית וועדת הערר, יש ליתן משקל מועט לחוות דעתה.

 

 

7.                משיבה 5 טענה:

 

א.               משיבה 5 פעילה במקום מאז 1952, תוך הסתמכות על התכנית שבתוקף והיתרי רעלים שבידיה. מתן ההיתר המבוקש אינו עולה בקנה אחד עם טווח הבטחון הדרוש.

         

ב.               אין כל עילה לדרוש ממכתשים ביטול היתרי הרעלים.

 

ג.                ביחס לסעד החלופי המתייחס למתן הוראה למשיבה 5 לסילוק כל סיכון, אין לבית משפט זה סמכות לכך.

ביחס לבקשת העותרים להורות למשיבים האחרים לעשות כן, מדובר בהיתרים שניתנים על ידי המשרד להגנת הסביבה, שהוא עצמו ,להבדיל מנציגו בועדת התכנון, אינו צד לעתירה.

  

 

8.   דיון

 

לאחר עיון בכתבי הטענות ובסיכומי הצדדים, נראה לי כי יש להחזיר את העניין לדיון בועדת הערר.

הן מהחלטת הועדה המקומית והן מהחלטת ועדת הערר עולה, שמן ההיבט התכנוני הכללי ושיקולי תכנון, למעט שאלת הסיכון הנשקף ממפעל מכתשים, ניתן וראוי לאשר את ההיתר.

בקשר לכך נאמר ע"י ועדת הערר: "ברי כי מגמת הפיתוח דוחקת את הפעילות המסוכנת במפעל זה אל מחוץ ל"גבולות הגזרה" לעבר רמת חובב מזה, פעולות בכיוון זה כבר ננקטו... מרביתו של האיזור המסחרי בנוי בהיתרים וכולל את מרכז הקניות "ביג" ועסקים נוספים... עוד יש לציין כי התכנית החלה על השטח (של מכתשים) אוסרת קיומה של תעשיה מזיקה בו....

ככלל ברי לנו כי התכנון המיטבי מחייב סילוקם של גורמי הסיכון באופן גורף מחוץ למתחם מכתשים בבאר שבע".

 

במצב זה, השאלה העומדת לדיון היא האם היתה בפני ועדת הערר תשתית ראייתית נאותה, ברמה המינהלית, בנסיבות הענין, שיש בה כדי להצדיק את ביטול החלטת הועדה המקומית, שסברה שיש לאשר את השימוש החורג.

 

העמדה של משיבים 3 ו-4, שהינם נציגי משרד הפנים והמשרד להגנת הסביבה, בהתאמה, התבססה על חוות דעתה של המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה, גב' מיכל ברטוב, מיום 28.5.06, כאשר אותה מומחית לא הופיעה בשום שלב לדיוני הועדה המקומית או ועדת הערר. בעת שניתן ההיתר לשימוש חורג על ידי הועדה המקומית בסבב הראשון, היו בפני הועדה שתי חוות דעת מטעם העותרת ומטעם נספן בע"מ, שתמכו במתן ההיתר, וחוות דעת נוגדת של גב' ברטוב שתמכה באי מתן ההיתר. לפני ועדת הערר בסבב הראשון  שביטלה את ההיתר שניתן על ידי הועדה המקומית, היו אותן חוות דעת. במצב זה ,על רקע המחלוקת בין אותן חוות דעת, הוגשה העתירה המנהלית על החלטת ועדת הערר ביום26.3.09, בה הוחלט בהסכמת הצדדים להחזיר את העניין לדיון בועדה המקומית. על פי החלטת הועדה המקומית בסבב השני נתקבלה חוות דעת נוספת מטעמה, של יוסי ובר, שעל פניה תמכה במתן ההיתר, ולאור זאת החליטה הועדה המקומית ליתן את ההיתר. בקשר לכך העדיפה הועדה המקומית את חוות הדעת של המומחה מטעמה וחוות הדעת שהוגשו מטעם העותרת והמבקשת הנוספת, על פני חוות הדעת של המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה, שכאמור לא הופיעה לדיוני הועדה ולא הגישה כל חוות דעת מעודכנת, עם התייחסות לחוות הדעת הנוספת שהתקבלה ביוזמת הועדה המקומית.

גם לדיון החוזר בועדת הערר לא הופיעה המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה, ולא הוגש כל עדכון או התייחסת מצידה לממצאים של חוות הדעת החדשה שהוזמנה על ידי הועדה המקומית.

 

במצב זה היתה צריכה לעמוד בפני ועדת הערר השאלה, אם לאמץ את חוות הדעת החדשה שנתקבלה ביוזמת הועדה המקומית, שתמכה במתן ההיתר, או להמשיך לדבוק בחוות הדעת של המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה, שהתנגדה למתן ההיתר. מתוך החלטת ועדת הערר נראה, שהועדה לא היתה מוכנה להשתית את החלטתה על חוות הדעת של המומחית מטעם המשרד להגנת הסביבה, בשל העובדה שהמומחית לא התייצבה לאף דיון של הועדה ולא הוגשה כל התייחסות שלה לממצאי המומחה מטעם הועדה המקומית. במצב זה נעשה על ידי ועדת הערר ניסיון לחלץ מתוך חוות הדעת של המומחה מטעם הועדה המקומית, ממצאים שעליהם ניתן להשתית אי מתן היתר בשל סיכונים מצד מכתשים, בעת שהיה ברור לכל, שממצאיו של אותו מומחה תמכו במתן ההיתר. בקשר לכך נאמר על ידי ועדת הערר:

"גם אם נאמץ את חוות הדעת בעניין הקריטריון IDLH?(ifeוimmediately dangerous to ) בחוות הדעת של גב' ברטוב, בשונה מקריטריון LOC  (level of concern), ששימש את מומחית המשרד להגנת הסביבה שלא טרחה להופיע לפנינו, הרי שלשיטתו פירוק כותניון ואיחסונו מסוכנת בטווח של 40-41 מ' (הגם שלשיטתו מדובר באפשרות רחוקה מאוד); טיפול בקסילן מסוכן בטווח של 75 מ'- כל אלה מגיעים לשטח המקרקעין נשוא בקשתה של כ.א.א."

 

בקשר לכך נראה לי, שככל שלא התקבלה חוות הדעת של גב' ברטוב מול חוות הדעת של המומחה מטעם הועדה המקומית, יוסי ובר, לא ניתן להשתית מסקנה השוללת את מתן ההיתר המבוקש על חוות הדעת של יוסי ובר, בלי לברר את העניין עם המומחה.

כמו כן נראה לי, שטוב עשתה ועדת הערר, בכך שלא השתיתה את מסקנתה על חוות הדעת של גב' ברטוב, שלא הופיעה בפני אף אחת מהועדות ולא הגישה חוות דעת מעודכנת המתייחסת לממצאים ולמסקנות של חוות הדעת של יוסי ובר, לחוות הדעת של ד"ר נפרסטק מיום 18.9.06 ומיום 22.3.07 ולחוות הדעת של ד"ר ברזילי מיום 25.3.07.

במצב זה נראה לי, כי אין בהסתמכות ועדת הערר על חוות הדעת של יוסי ובר, כדי להניח תשתית ראייתית מספקת בדבר הנזקים הנשקפים מהשטח של מכתשים לשטח נשוא הדיון.

ועדת הערר לא התייחסה בעניין זה לטענת העותרת, שהמרחקים של 40 – 41 מ' ביחס לפירוק כותניון ו – 75 מ' ביחס לטיפול בקסילן, אינם טווחי סיכון שהובאו מפי המומחה ובר בעמ' 10 לחוות דעתו, אלא מרחקים שחושבו לפי הערכת הסיכונים של משיבה 5, שאינם באים לגרוע מקביעתו הנחרצת בעמ' 5 לחוות דעתו של ובר, לפיה אין כל סיכון מעבר לגדר המפעל (סעיף 15.2), וכן כי טווחי הסיכון מתרחשים ממקור הסיכון ולא מגדר המפעל, בעוד שלטענת העותרת, המקרקעין נשוא ההיתר המבוקש נמצאים כ – 150 מ' מגדר המפעל (סעיף 14 לחוות הדעת של נפרסטק – סעיף 18 לעתירה).

 

בנוסף נראה לי, כי אין להשלים עם הנצחת מצב בו המפעל במכתשים עלול לגרום נזקים פיזיים למשתמשים בתעשיה ולמשתמשים במסחר על פי היתרים תואמי תכנית שניתנו, כגון נספן בע"מ, ולמבקרים תמימים בשירותי מסחר שקיימים בפועל, גם ללא היתר בר תוקף, על אף שעל פי התכנית החלה על מכתשים, נאסר עליה לקיים בשטחה תעשיה מזיקה והיא נזקקת להיתרי רעלים מתחדשים.

במצב זה נראה לי, כי בצד השאיפה להרחיק את הסיכונים מבאר שבע, שומה על כל הגורמים המופקדים על העניין לפעול לאכיפת ההגבלות שיש להטיל על מכתשים בתוך שטחה, באופן שהאלמנטים המהווים סיכון יורחקו מהגדר לתוך שטח המפעל, על מנת שלא יהוו סיכון לשטחים שמחוץ לגדר, ולהותיר את הגבלות ההרחקה מחוץ לגדר מועטות ככל האפשר, על מנת למנוע סיכון לכל מי שנמצא בפועל בשטחים הסמוכים לגדר המפעל, תוך ראיה מציאותית של מצב השימוש בפועל בשטח, בין בתעשיה ובין במסחר, על פי היתרים תואמי תכנית ובין בדרכים אחרות, ותוך התחשבות במגמת התכנון של התרחבות שימושי מסחר מסביב למכתשים, שאין עליה חולקים, לא בועדה המקומית, לא בועדת הערר, ומן הסתם גם לא בועדה המחוזית.

 

לאור זאת, אני מחזיר את העניין לועדת הערר, על מנת שתדון פעם נוספת בעניין, לאחר מיצוי הבאת הראיות שבפניה והתייחסות למכלול הממצאים בחוות הדעת של יוסי ובר ושל אחרים, וככל שתמצא לנכון להסתמך על חוות הדעת של ד"ר ברטוב או של כל מומחה אחר, לבקשם להגיש חוות דעת מעודכנת תוך התייחסות לממצאים ולמסקנות נוגדות בחוות דעת אחרות, ובמידת הצורך לבקשם להופיע לפני הועדה, על מנת להבהיר דברים טעוני ברור, תוך התייחסות בין השאר לשאלות שעלו בדיון זה.

בנסיבות העניין, אני נמנע מחיוב בהוצאות, כך שכל צד ישא בהוצאותיו.

 

ניתן היום, י"ח חשון תש"ע, 5.11.09, בהעדר הצדדים.

ברוך אזולאי, שופט

ס. נשיא

 


 

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/47714F4280ADC00F4225767800517A0F/$FILE/BEF3D9108C0D9964422576610045FC25.html
תאריך: 
24/11/09
Case ID: 
462_8
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : ס. נשיא
ס. נשיא
עורכי דין : אורית לפשיץ לילך ברקאי רון קצב
אורית לפשיץ
לילך ברקאי
רון קצב
Powered by Drupal, an open source content management system