בנימין חי שזו נ. חב' האחים ישר
בתי-המשפט
|
|||
א 015663/06 |
בבית משפט השלום בירושלים |
||
|
|||
23/12/2009 |
תאריך: |
כבוד השופט רם וינוגרד |
בפני: |
|
בנימין חי שזו |
בעניין: |
|
התובע |
עו"ד מוריס אלון |
ע"י ב"כ |
|
|
נ ג ד |
|
|
|
חברת האחים ישראל בע"מ |
|
|
|
עו"ד יריב מדר |
ע"י ב"כ |
|
הנתבעת |
|
|
|
|
נ ג ד |
|
|
|
1. מיקוד אבטחה, שמירה שרותים ונקיון בע"מ 2. כלל חברה לביטוח בע"מ |
|
|
|
עו"ד חלי תורן |
ע"י ב"כ |
|
הצדדים השלישיים |
|
|
פסק-דין
התובע, יליד 19.10.1967, נפגע בכתפו הימנית ביום 13.3.2005. לטענתו אירעה הפגיעה עת החליק על פסולת בניין בסמוך למעלית המובילה לחניון בנין האחים ישראל שברחוב שלומציון המלכה 18 בירושלים (להלן: "הבנין" או "בנין האחים ישראל"). הנתבעת הכחישה את היפגעותו של התובע במנגנון המתואר, את הימצאות הפסולת במקום ואת אחריותה לארוע. לחילופין טענה הנתבעת כי אם יש להטיל את האשמה על מאן דהו הרי שיש לפנות לצד השלישי, שנשכר לצורך שמירה על נקיון השטחים הציבוריים בבניין. הצד השלישי התנער מכל אחריות. לבד מהמחלוקות דלעיל, הסובבות את שאלת אחריות הצדדים לנזקיו של התובע, נחלקו הצדדים גם בשאלת הנזק שנגרם לתובע עקב התאונה. שאלות אלה ידונו כסדרן.
2. יוער שהדיון בתובענה התארך קימעא לאחר שרק בשלב מאוחר למדי הוגשה ההודעה לצד ג'. שמיעת הראיות התנהלה למקוטעין, בשל הנסיון להביא לעדות את הגורם שימציא את המסמכים המתאימים מתיקו האישי של התובע, והתפרשה על שתי ישיבות הוכחות (ביום 5.5.09 וביום 11.6.09). רק לאחר שהומצאו המסמכים הנדרשים ניתן היה לתת צו לסיכומים. סיכומי התשובה מטעם התובע הוגשו רק עתה, ולפיכך לא כשרה השעה עד לעת הזו לפנות להכרעה במחלוקות שבין הצדדים.
התרחשות הארוע
3. אין מחלוקת שהתובע עובד כחוקר במע"מ ירושלים ואת עבודתו זו הוא עושה מאז שנת 1995 בבניין האחים ישראל. אין גם מחלוקת שבבנין מצויות מעליות המשרתות את קומות המשרדים, ומעלית נוספת הממוקמת בצד מרוחק של הבניין, ומובילה מהחניון התת-קרקעי השמור לחלק מהשוכרים בבניין, אל קומת הקרקע (העד מטעם הנתבעת אף הבהיר כי "זה לא מעלית לכלל הציבור" - עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 13-14). בחניון הבנין חונות מכוניות המשמשות את מדור החקירות של מע"מ לצורך משימות (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 2-3; עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 3-5; עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 17-19). גם חלק מעובדי המדור מחנים שם את רכביהם, וחלק מהעובדים, ובהם התובע, מחנים את רכביהם בחניון גן העצמאות (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 10-13; עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 15-16; עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 10-11).
4. לטענת התובע ביום הארוע בסביבות השעה 14:00 הוא התבקש על ידי ראש המדור הממונה עליו לרדת לחניון הבנין ולהזיז רכב של המדור שחסם רכבים אחרים בחניון (סעיף 3 לתצהירו). חברו למדור, מר אמיר הראל (להלן: "אמיר") העיד אף הוא כי במהלך עבודתם המשותפת בהכנת תיק לעדות שהיתה קבועה ליום המחרת נקרא התובע על ידי ראש המדור הממונה עליו לרדת לחניון ולהזיז רכב (סעיפים 4-5 לתצהירו). אמיר הבהיר ש"כל אחד מהחוקרים" עשוי להתבקש להזיז רכב המצוי בחניון (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 8-12). התובע ירד במדרגות לקומת הקרקע, הלך לכיוון המעלית, ובסמוך לה "החלקתי על חול וחצץ שהיו פזורים על הרצפה" (סעיף 4 לתצהירו). התובע צילם את המעלית וסביבתה ביום 5.4.05 (תמונות 16-18, המקור צורף לתחשיב הנזק), כאשר בתמונות אלה ניתן להבחין במעט חצץ מחוץ למעלית, בחצץ וחול בתוכה, ובערמת חול בגומחה שבחניון עצמו, בסמוך למעלית. בעדותו הבהיר התובע שהמצב ביום הארוע היה "יותר חמור" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 24-25), ובסמוך למעלית היו "כל מיני מרעין בישין שלא צריכים להיות שם" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 1-2). לדבריו "זה היה באותה צורה [שרואים בתמונות ר.ו.] רק הרבה יותר כמות" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 26-27). פסולת זו השתרעה החל מכחצי מטר לפני המעלית ועד לתוך המעלית (שם, שורות 22-25).
5. התובע הבהיר שצילם את התמונות ביום 5.4.05 "מאחר ואני איש חקירות במקצועי צילמתי את זה שיהיה לי ראייה לכך שנפגעתי ממחדל שקיים באיזור" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 18-19). על אף זאת לא עשה כל נסיון לברר מי ביצע את השיפוצים (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 19-20), ולמעשה אין חולק שלא פנה והודיע על המפגע ועל הפגיעה לנתבעת עד למועד הגשת התביעה.
6. עם חזרתו למשרד, לאחר ההחלקה והפגיעה, סיפר התובע לחברו אמיר "שהוא החליק על חול וחצץ שהיו פזורים על הרצפה ליד המעלית בקומה 0" (סעיף 6 לתצהירו של אמיר). גם מנהל המחלקה העיד שידע כי התובע נעדר מעבודתו עקב נפילה בבנין, אולם לא נחקר לעומק בעניין זה (עמ' 69 לפרוטוקול, שורות 3-7). יתכן שמידע זה הגיע למנהל המחלקה מהממונה על התובע, שהתובע העיד כי מסר לו הודעה על הארוע (עמ' 40 לפרוטוקול, שורות 22-24; עמ' 41 לפרוטוקול, שורות 8-12).
7. אמיר העיד כי במועד הארוע בוצעו שיפוצים בבניין "ועקב כך היו חומרי בניין בבניין" (סעיף 7 לתצהירו). בחקירתו הבהיר שאין באפשרותו לאמר אם עבדו בבניין ביום הארוע עצמו (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 14-16), אולם ערימת חומרי הבניין שהיתה בגומחה בחניה בסמוך למעלית נמצאה שם תקופה של מספר חודשים, שהחלה לפני הארוע והסתיימה אחריו (שם, שורות 21-25). חומרי הבניין נמצאו גם בגומחה "וגם בחוץ" (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 14-16). העד מטעם הנתבעת, מר יואל ישראל שהוא ממנהלי הנתבעת (להלן: "יואל ישראל"), הבהיר בעדותו כי כאשר שוכר משתמש בחול ומאכסן את הערימה בחניון התחתון, "מעלים במעלית" את החול (עמ' 48 לפרוטוקול, שורות 14-17). עדותו של אמיר לפיה "הבנין הזה עובר כדרך שבשגרה שיפוצים... כמעט כל הזמן יש איזה שהם שיפוצים, גם היום" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 12-13) זכתה לתמיכה גם בעדותו של יואל ישראל לפיה ישנם שוכרים שמשפצים ומאחר ויש "מאות או אלפי מטרים מושכרים אינני יכול לעקוב אחרי כל שוכר מה הוא משפץ מה הוא עושה" (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 26-27). כל משרד ומשרד "מחליט לעצמו מה הוא רוצה" בנוגע לשיפוצים פנימיים (עמ' 49 לפרוטוקול, שורות 12-13), ו"גם היום יש שיפוצים" (שם, שורה 26). העד מטעם הנתבעת תהה, בצדק רב, כיצד נטען בהודעת ב"כ הנתבעת מיום 4.6.07 כי בבניין לא נעשו שיפוצים במועד הארוע. הוא שאל, כמשיח על פי תומו, "בכלל? אם לא ביצעו שיפוצים בנכס מאיפה הגיע החול?" (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 15-17).
8. אף שלארוע לא היו עדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לאמץ את גירסת התובע בנוגע לדרך התרחשות הארוע. בנוסף לעדותו שלו, שתאמה בכל גם לגירסה המפורטת שמסר למל"ל במסגרת ה"הודעה על פגיעה בעבודה" שהוגשה ביום 19.4.05 (חלק מנ/6), ושלא נתגלו בה בקיעים של ממש, עומדת גם עדותו של אמיר, שעשתה רושם מהימן, והחיזוקים העולים מעדותו של העד מטעם הנתבעת ומהתמונות שצולמו כשלושה שבועות מאוחר יותר.
יובהר כי הדברים שמסר התובע לאמיר מיד לאחר שובו מהחניון נופלים בגדרו של החריג לכלל הנוגע לקבילות עדויות שמיעה, הידוע כ"רס גסטה" (Res Gestae). חריג זה חל, בין היתר, מקום בו נאמרה אמירה ספונטנית הנוגעת במישרין "לעובדה השייכת לעניין" ושנאמרה בסמיכות זמנים להתרחשות ארוע מרגש (ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 9, 15 (1981); ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 3.9.09, בפיסקאות 19-20 לפסק-הדין). דוגמא לכך היא "אמירה של קרבן של תאונה, סמוך לאחר פציעתו" (יעקב קדמי על הראיות (חלק א', תשס"ד) 514; להלן: "קדמי"). לעניין זה נאמר כי "כל עוד הקרבן לא התאושש - אימרתו תתקבל" (קדמי, בעמוד 516). חלותו של החריג כפופה לכללים הקבועים בסעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (פלוני, שם; קדמי, בעמוד 516 ואילך). לפיכך ניתן לקבל את האימרה שעה שזו התקבלה מפיו של קרבן לפגיעה פיזית כל עוד זה לא התאושש, ובלבד שמוסרה הובא כעד לבית המשפט, כבמקרה דנא (למקרים בהם ניתן לקבל האימרה גם כשנותנה לא העיד בבית המשפט ראו ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460 (1998); רע"פ 5595/07 מלכה אביחי נ' מדינת ישראל, מיום 14.11.07, בפיסקה 9 להחלטה).
10. הימצאות החול בחניון ובמעלית גם שלושה שבועות לאחר המעשה, אף אם בכמות מופחתת, יש בה כדי לתמוך בעדויות התובע ואמיר לפיהן בוצעו במקום שיפוצים לכל אורך התקופה. יש בה גם כדי לתמוך בטענה לפיה לא נשמר הנקיון במקום באופן ראוי, עניין שישרת גם את הדיון להלן בשאלת אחריות הנתבעת והצד השלישי. לאלה ניתן להוסיף את אמירתו-תמיהתו של מר יואל ישראל בנוגע להכחשה שנשמעה בנוגע לעצם ביצוע מלאכת שיפוץ במקום, שעה שקיומה של ערימת החול בחניון בגומחה שבסמוך למעלית (ערימה שנמצאה שם גם קודם לכן, כעולה מעדות אמיר והתובע) מעיד על ביצוע שיפוצים, ואת עדותו כי החול הועלה באמצעות מעלית זו.
11. לפיכך הגעתי לכלל מסקנה כי עלה בידי התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות הנדרש בהליך אזרחי, כי החליק ונפגע כתוצאה מהימצאות חול וחצץ בסמוך למעלית המובילה לחניון הבנין.
אחריות הנתבעת והצד השלישי
העד יואל ישראל הבהיר בתצהירו כי הנתבעת אינה הבעלים של הבנין אלא החוכרת של שתיים וחצי קומות משרדים מתוך שש ושל כשלוש קומות מסחר בבנין (סעיפים 2 ו-4 לתצהירו). את מרבית החלקים החכורים משכירה הנתבעת ל"עשרות גורמים שונים" (סעיף 5 לתצהיר). השוכרים רשאים לבצע שיפוצים כראות עיניהם כל עוד אינם נוגעים בשלד הבנין ובקונסטרוקציה, ללא צורך בקבלת הסכמה מהנתבעת, המשכירה (סעיף 6 לתצהיר). במהלך חקירתו הנגדית התברר שהנתבעת משמשת כחברת הניהול של הבנין מאז הקמתו לפני למעלה מ- 20 שנה (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 18-21). כל השוכרים חותמים על הסכם ניהול עם החברה, דוגמת זה שהוצג לעד (שם, שורות 24-27). העד אישר שעל הנתבעת, כחברת הניהול, לדאוג בין היתר לנקיון ותחזוקת השטחים הציבוריים בבנין (עמ' 46 לפרוטוקול, שורות 1-4), ובכלל זה של כל המעליות בבנין (שם, שורות 17-18).
לצורך ביצוע עבודות הנקיון בשטחים הציבוריים שכרה הנתבעת את שירותיו של הצד השלישי מס' 1 (להלן: "חברת הנקיון"). בין השתיים לא נכרת הסכם מסודר, אולם מהצעת המחיר מיום 29.8.00 שצורפה כנספח א' לתצהירו של מנהל סניף ירושלים של חברת הנקיון, מר אורי נחום, עולה כי הוטל עליה לבצע את עבודות הנקיון בשטחים הציבוריים בבנין. בתקופה הרלוונטית לארוע שכרה הנתבעת מחברת הנקיון שרותים של שני עובדי נקיון לשעות 07:00-11:00 בכל יום. הגדלה בהיקף העבודה באמצעות הוספת עובד שיעבוד עד לשעה 14:00 אירעה רק לאחר הארוע, כפי שעולה מהעתק החשבוניות שצורפו לתצהירו של אורי נחום. אמנם הסברו של העד בנוגע להפרש בין הסכום ששולם לחברת הנקיון בחודשים הראשונים של שנת 2005 לבין הסכום עליו סוכם בהצעת המחיר אינו נכון עובדתית, ואין אלא להצטער על הדרך המזלזלת בה השיב לשאלתו הראויה והמדוייקת של ב"כ הנתבעת בהקשר זה (עמ' 78 לפרוטוקול, שורות 9-12; המחיר בתחילת שנת 2005 אינו משקף הפרשי הצמדה בלבד, אלא תוספת של כ- 300 ¤ לחודש). עם זאת, מהחשבוניות עולה כי רק החל מחודש מאי 2005 נשכרו שרותיו של עובד נקיון נוסף, בעלות של כ- 2,000 ¤ לחודש. למעשה גם העד מטעם הנתבעת אישר שלעניין זה "החשבוניות מדברות בעד עצמן" (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 8-11). מעדותו של יואל ישראל עולה כי אחד מעובדי הנתבעת, אדם בשם מוחתסם, היה אחראי מטעם הנתבעת על ביצוע עבודותיה כחברת הניהול והוא "מבקר את חברת המיקוד [הצד השלישי ר.ו.] וכל פינה בבנין הוא מכיר" (עמ' 46 לפרוטוקול, שורות 7-16). הוא מוודא באופן שוטף שהכל תקין (עמ' 46 לפרוטוקול, שורה 26 עמ' 47 לפרוטוקול, שורה 1). בפועל מפקח מוחתסם על עבודת פועלי הנקיון מטעם הצד השלישי (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 21-22). אותם עובדים מטעם חברת הנקיון עובדים כבר שנים ארוכות בבנין (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 4-5). העד הסכים שאם היה רואה לכלוך דוגמת זה שנראה בתמונות היה דואג לכך שינוקה (עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 19-22). למותר לציין כי מוחתסם, המכיר כל פינה בבנין והמפקח על ביצוע עבודות הנקיון, לא הובא לעדות. העד מטעם הצד השלישי, אורי נחום, טען בתצהירו שתפקידה של חברת הנקיון הצטמצם לנקיון שוטף של לכלוך "כדוגמת ניירות, בדלי סגריות וכיוב'" אולם לא לפינוי פסול בנין "כדוגמת חול וחצץ" (סעיף 5 לתצהירו). ממילא, כך מבקש הצד השלישי לטעון, לא הוטל עליו לנקות חול וחצץ שהיו במקום. הסבר זה מעורר פליאה של ממש. אין זאת אלא שלשיטת חברת הנקיון עליה לנקות לכלוך באופן סלקטיבי. כך, לדוגמא, אם יבחין עובד הנקיון בחול ובחצץ במעלית, בנוסף ללכלוך היומיומי המצטבר מהשימוש הרגיל של עשרות, אם לא מאות, בני אדם, יהא עליו לנקות בזהירות רבה מסביב לחול ולחצץ, ולהשאיר את פינויים של אלה לאותם גורמים עלומים ששפכו את הפסולת במקום. נראה שחברת הנקיון פעלה, לשיטתה, באדיקות מרובה על פי אמות מידה נוקשות אלה, ולפיכך סירבה לנקות את הלכלוך במשך מספר שבועות עד שגם ביום 5.4.05 עוד ניתן היה להבחין בו. למרבה הצער לא הוצגו בפני בית המשפט ההנחיות שניתנו לעובדי הנקיון, ומובן מאליו שהצד השלישי לא העלה בדעתו להביא לעדות את העובדים המנקים בבנין זה שנים רבות (גם לשיטתו עמ' 76 לפרוטוקול, שורות 15-20), ולפיכך לא ניתן לדעת כיצד הוגדר בהנחיות המונח "לכלוך שוטף" מול המונח "לכלוך שאין לנקותו", והאם אכן הונחו עובדי נקיון שלא לנקות סוגים מסויימים של לכלוך. דומה שהשכל הישר מחייב את דחיית הטענה המוזרה לפיה פטורים עובדי נקיון, שמעצם הגדרת תפקידם כ"עובדי נקיון" נמצאנו למדים שעליהם לנקות, מניקוי לכלוך (להבדיל מפינוי ערימות של חומרי בנייה) המצוי במעברים הציבוריים ובמעליות.
הימצאותו של מפגע דוגמת חול וחצץ, בכמות לא רבה, דוגמת זו שבתמונות, או בכמות מעט מרובה יותר כפי שהעיד התובע שהתקיימה ביום הארוע, גורמת לסיכון בלתי סביר המטיל אחריות על יוצריו ועל אלה האמונים על מניעת היווצרותו ו/או היוותרותו במקום. הימצאות מפגע זה במקום גם כשלושה שבועות לאחר הארוע מעידה על כי לא ננקטו צעדים מתאימים לשמירה על הנקיון במעברים הציבוריים שבאזור המעלית ובמעלית עצמה. אין מקום להניח כי החול והחצץ הגיעו למקום דווקא ביום 13.3.05 בין השעות 11:00 (סיום העבודה של עובדי חברת הנקיון) לשעה 14:00 (מועד קרות הארוע), ובדרך נס הופיעו דומיהם ביום 5.4.05 (לשיטת חברת הנקיון יש להניח שהתמונה צולמה ביום 5.4.05 לאחר השעה 14:00, שהרי באותה עת נשאר עובד עד לשעה זו). מסקנה סבירה יותר היא כי הנתבעת לא ביצעה כראוי את תפקידה כחברת הניהול של הנכס, ולא הקפידה באופן רציף על ניקוי מפגעי הלכלוך במעבר ובמעלית, וחברת הנקיון אף היא לא פעלה כראוי בביצוע נקיון השטחים הציבוריים, שאם לא כן לא היה נמצא במקום מפגע מתמשך מעין זה. לעובדה כי הן הנתבעת והן הצד השלישי נמנעו מלהביא את העובדים העוסקים בנקיון בפועל, כאשר בשני המקרים גם יחד מדובר בעובדים ותיקים המכירים היטב את הנכס ועובדים בו שנים רבות, יש משקל לעניין זה. אין צורך להכביר במילים בנוגע למשמעותה הראייתית של ההימנעות מלהביא עדים רלוונטיים. בפרט כך הם פני הדברים שעה שהתמונות אודות המפגע הנמשך, על פי הטענה, הוגשו לבית המשפט זמן רב לפני שהוגשו הראיות (עוד במצורף לתחשיב התובע), ולא היתה כל מניעה מלהיערך בהתאם ולהגיש עדויות וראיות (דוגמת "סידור העבודה" של הצד השלישי, או רישומים של הנתבעת). גם הימנעות זו מחזקת את המסקנה כי הנתבעת והצד השלישי גם יחד לא פעלו כנדרש למניעת המפגע. מאחר והוכח שעל הנתבעת היה לדאוג לנקיון השטחים הציבוריים, וכי בחובה זו לא עמדה באופן ראוי, הרי שהמסקנה היא שהתקיימו כל יסודותיה של עוולת הרשלנות בעניינה של הנתבעת (חובה, שהוטלה לכל הפחות מכח הסכם; הפרת החובה באופן מחדלי ובלתי סביר וגרימת נזק כתוצאה מהפרה זו). לפיכך יש לחייב את הנתבעת בפיצוי התובע בגין הנזקים שנגרמו לו בארוע. יש גם מקום לקבל את ההודעה לצד ג', ולו באופן חלקי. נראה שאת שיעור זכות החזרה יש לקבוע במקרה דנא על בסיס ההלכה הנוגעת ל"מעוולים במשותף" בנזיקין (מאחר וההסדר החוזי שבין השתיים שותק ואינו מטיל כל חובות שיפוי נוספות לאלה המוטלות מכח דין). סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הדן בחלוקת האחריות בין מעוולים במשותף, קובע כי את החלק היחסי באחריות "יקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק". מבחן זה הוא מבחן "האשמה המוסרית", במסגרתו מוטל על בית המשפט להעריך את משקלה היחסי של התנהגות כל אחד מהצדדים ושיקולים נוספים הנוגעים לקביעת האשם היחסי (רע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 218-219 (1994); ע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, 362 (2001); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23 (2003); ע"א 2906/01 מנורה נ' עירית חיפה, מיום 25.5.06, בפיסקה 49 לפסק-הדין; ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, מיום 4.1.09, בפיסקה 84 לפסק-הדין). בחינת חלקן היחסי באחריות של הנתבעת ושל הצד השלישי ייעשה לאורו של מבחן זה. הנתבעת שכרה את שרותי הצד השלישי לצורך ביצוע אותן עבודות עצמן שבגין ההתרשלות בביצוען נגרם הנזק לתובע. לכאורה היה מקום לקבוע שהאחריות כולה מוטלת על קבלן המשנה, שהרי לא נטען כי הבחירה בו היתה רשלנית, ומאחר והוא האמון על ביצוע עבודות הנקיון בשטחים הציבוריים. עם זאת הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין יש להורות על חלוקת האחריות בחלקים שווים. הנתבעת העמידה מפקח מטעמה על עבודת הצד השלישי. לא ניתן מענה ברור לשאלה אם היה עליה לעשות כן. האמור בפתח "הצעת המחיר" מרמז לכאורה את ההיפך, ובפועל העמידה גם חברת הנקיון מפקח (עמ' 77 לפרוטוקול, שורות 2-3) אף שנראה שלמעשה אין הוא מפקח על העבודה אלא לעיתים נדירות ביותר (שם, שורות 6-11). נראה שהעד מטעם חברת הנקיון כלל לא ידע על קיומו של ה"מפקח" מטעם הנתבעת, שכן הוא העיד כי מלבד המפקח מטעם חברת הנקיון אין "אף אחד" אחר שמפקח (שם, שורות 10-11). על אף זאת לא ניתן שלא להעניק משקל לעובדה שהנתבעת היא שנטלה על עצמה את מלוא האחריות כלפי השוכרים לביצוע מכלול העבודות הקשורות לניהול הנכס; היא שקבעה את היקף השעות ומספר העובדים שתעמיד לרשותה חברת הנקיון; והיא שדאגה לפקח על מעשיהם על ידי עובד מטעמה. בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה כי יש לייחס לנתבעת ולצד השלישי אחריות בשיעור שווה לקרות הנזק. לפיכך מחוייב הצד השלישי להשיב לידי הנתבעת מחצית מהסכומים שזו תחוייב בהם כלפי התובע.
האשם התורם
התובע טען שהיתה זו הפעם הראשונה בה השתמש במעלית לחניון ביום הארוע (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 9-10). לשאלה אם ראה את החול שם בתקופת השיפוצים ענה "ראיתי את החול שם אני פשוט לא זוכר מתי" (עמ' 41 לפרוטוקול, שורה 1) ולאחר מכן השיב כי בתקופה של התאונה "אם הייתי רואה את החול כנראה לא הייתי נופל" (שם, שורות 2-3). הוא לא ראה את החול והחצץ כשהלך למעלית, על אף העובדה שמדובר ב"הרבה יותר כמות" מזו שבתמונות, מאחר ו"אני לא הולך עם הראש באדמה" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 18-20).
כאמור, התובע החל את עבודתו בבניין בשנת 1995, כעשר שנים לפני הארוע. מקום הארוע מוכר היה לו היטב. הוא היה מודע למפגעים שונים בבניין, דוגמת המדרגות הסמוכות למקום הארוע (עדות אמיר בעמ' 16 לפרוטוקול, שורות 16-17), ופגיעות שונות של חבריו למדור בשל הימצאות מים והעדר תאורה במעברים שונים (עמ' 41 לפרוטוקול, שורות 13-17). על פי עדותו, היה מודע לשיפוצים תדירים של הבניין, ולעובדה כי "בתקופה הזאת היו עבודות שיפוצים בבניין" (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 12-13). מציאות דברים עגומה זו, שהיתה ידועה לתובע היטב, אמורה היתה לגרום לו לנקוט במשנה זהירות בהולכו לכיוון המעלית המצויה בקרן זווית. לא למותר לציין כי מבנה המסדרון, כפי שעולה מהתמונות, מחייב האטה ופנייה לכיוון המעלית, וממילא יש להניח שהתובע לא הגיע למקום בתנופה. מהפנייה ועד למעלית קיימת כברת דרך מסויימת, בפרט לאדם ההולך במהירות רגילה ולאחר פנייה, המאפשרת להבחין בכמויות של חול וחצץ המתחילות כמחצית המטר בלבד מפת המעלית. בנסיבות מעין אלה יש לקבוע כי לתובע אשם תורם לקרות הארוע, על רקע הכרתו את המקום על מפגעיו, וידיעתו על האפשרות לקיום מפגעים בשל עבודות בניה. בפרט כך הם פני הדברים לנוכח עדות אמיר לפיה ערימת החול היתה בגומחה שבחניון כבר זמן מה קודם לארוע. ממילא ניתן לשער שהחול הובל בעבר (כפי שהובל גם לאחר מכן, כעולה מהתמונות) באמצעות המעלית, וכי הימצאות מפגע מעין זה בסביבת המעלית היא בגדר הצפיה הסבירה.
כידוע, האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (אנגלרד, ברק, חשין, טדסקי דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, תשל"ז) 236). "בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית" (ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 17 (2003)), דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 350-351 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438 (1990); ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723 (1995); ע"א 44/08 שירותי בריאות כללית נ' קסלר, מיום 19.5.09, בפסקה 25 לפסק-הדין). התאמת מבחנים אלה לעובדות המקרה דנא, אך מתוך מתן תשומת לב לכך שאדם הפוסע בתוך מבנה מוסדר, אף אם ידוע לו כי מצויים בו לעיתים מפגעים, אינו דומה למי שפוסע ברחובה של עיר שבו הסכנות והמפגעים אורבים לפתח, מובילות למסקנה לפיה יש לייחס לתובע אשם תורם, אותו יש לאמוד בנסיבות העניין בשיעור 20%. הנזק
הנכות
המומחה מטעם התובע מצא בבדיקת כתף ימין אבדוקציה של 100 מעלות, פלקציה של 120 מעלות, סיבוב חיצוני 60 מעלות וסיבוב פנימי עד לחוליה מותנית שלישית. באולטרסאונד נמצא ממצא המעיד על קרע חלקי בגיד הסופראספינטוס. על רקע כל אלה קבע המומחה לתובע נכות בשיעור 15% המבוססת על סעיף 35 לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התוספת לתקנות). השימוש בסעיף 35 לתוספת לתקנות, הוא "סעיף הסל", חלף השימוש בסעיף היעודי הנוגע להגבלה בתנועות הכתף, הוסבר על ידי המומחה באומרו כי בנכות "כללתי גם את הכאבים והשפעתם על הירידה בתפקוד וגם את ההגבלה בתנועות הכתף".
המומחה מטעם הנתבעת מצא בבדיקה הגבלה באבדוקציה ובכיפוף קדמי עד 130 מעלות, סיבוב פנימי וחיצוני מלא, ומבחנים תקינים. הוא קבע לתובע נכות בשיעור 10% לפי סעיף 42(1)(ד)(I) לתוספת לתקנות, שעניינו בפגיעה בגיד הסופראספינטוס, כשהוא מנמק זאת ב"קרע המזערי בכתף עם הגבלה קלה בטווח האבדוקציה". הוא הבהיר שהמגבלה היחידה שיחווה התובע היא ב"הרמת משאות כבדים והנפתם לגובה". שני המומחים גם יחד קבעו לתובע נכות זמנית מלאה לתקופה דומה, של מעט פחות מחודשיים, ונחלקו ביניהם בנוגע לתקופת הנכות הזמנית (30% לשלושה חודשים לשיטת מומחה התובע, ו- 50% לשלושה שבועות לשיטת מומחה הנתבעת). כפי שיובהר להלן, נראה שאין משמעות של ממש למחלוקת בין המומחים מאחר והנכות, כך או כך, אינה מהווה מכשול תפקודי בעבודתו של התובע, והסיכוי שתפגע בהשתכרותו העתידית גובל בסיכוי ספקולטיבי. מכל מקום, במחלוקת בין שתי חוות-הדעת נראה שיש להעדיף את קביעתו של מומחה הנתבעת. קביעתו של מומחה התובע הסתמכה גם על הטענה שהפגיעה בכתף פוגעת בתפקודו באופן כללי, שעה שבפועל נראה כי לא כך הם פני הדברים; ועל יחוס חלק מהנכות לכאב ללא ביטוי במגבלה. נראה כי גם לשיטתו לא הצדיקו הממצאים האובייקטיביים נכות העולה על שיעור של 10%, ומטעם זה נעשתה הפנייה ל"סעיף הסל". בנסיבות אלה, ולנוכח ממצאי הבדיקה של שני המומחים, המעידים על מגבלות קלות בלבד בתנועת הכתף ואף זאת בעיקרו של דבר בתנועה לגובה (שאינה התנועה השמישה ביותר בכתף), הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש להעמיד את שיעור הנכות הרפואית של התובע על 10%.
הפגיעה התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות
טענתו העיקרית של התובע היא כי הנכות מגבילה אותו בעבודתו כחוקר מע"מ, מאחר וזו מצריכה, בפרט במהלך פשיטות ומעצרים, הרמה של ארגזים ובהם תיעוד רב; והקלדה מרובה של דוחו"ת והודעות (סעיפים 19-21 לתצהירו). כפועל יוצא מכך הפחית התובע לטענתו את השתתפותו בחקירתו בשטח בשיעור ניכר ביותר, והדבר פוגע במעמדו ובסיכויי הקידום שלו, ומפחית את מכסת השעות הנוספות שבאפשרותו לעשות (סעיפים 21-23 לתצהיר).
אמירותיו אלה של התובע גררו חקירות ארוכות ביותר של התובע, של חברו אמיר ושל גורמים נוספים ממשרדו. על מנת שלא להאריך עד למאוד בעניין זה, די אם אומר כי לא עלה בידי התובע להוכיח ולו אחת מטענותיו. כדי שלא לייגע את הקורא בציטוטים מהפרוטוקול אבהיר כי הדברים שיאמרו להלן בקצירת האומר מסתמכים גם על האמור בסעיפים 136-148 ו- 153-161 לסיכומי הנתבעת, דברים המקובלים עלי בעיקרם. לפיכך אסתפק באמירה לפיה מהעדויות עלה כי במשרד לא פוטר ולו עובד אחד (שלא בהסכמתו ומתוך רצונו לצאת לפרישה מוקדמת) במרוצת 20 השנים האחרונות; אפשרות פיטורין של התובע קיימת למעשה רק אם יבצע עבירת משמעת חמורה; התובע נחשב כחוקר מוכשר ומוערך; למנהל המחלקה כלל לא ידוע שהתובע אינו יוצא לאחוז ניכר מהמשימות בשטח; ההערכות שניתנו אודות התובע בשנים האחרונות היו גבוהות, והלכו והשתפרו משנה לשנה; למעט הערכה אחת (קרובה בזמן לתאונה) לא נזכרה התאונה ולו ברמז כגורם המפריע לעבודתו או ככזה שהביא להעדרויות, ואילו גורמים אחרים נזכרו גם נזכרו בהקשר זה; ההעדרויות אליהן התייחס מנהל המחלקת בעדותו נובעות מסיבה אחרת, שאינה קשורה לתאונה; התובע נחשב כמועמד ראוי (כמוהו כאחרים) לקידום לתפקיד ראש מדור; תפקידי ראש מדור מתפנים רק כאשר אחד משבעת ראשי המדור עוזב את תפקידו, ולא ניתן לדעת מתי יתפנו תקנים מעין אלה; התובע לא הצליח להתמנות לראש מדור גם קודם לתאונה, ואין כל בטחון כי יעלה בידו לעשות כן בעתיד, נוכח העובדה כי קיימים מועמדים ראויים נוספים; לתובע נגרמה פגיעה קודמת ביד ימין, בעקבותיה התלונן על בעיות תפקודיות דומות, ואף כמעט זהות, גם זמן לא רב לפני התאונה (תלונותיו בפני המל"ל ביום 30.5.04 נ/2), וזאת בשל שלוש פגיעות שגרמו לשבר לא מאוחה ביד ימין.
לכל אלה יש לצרף את העובדה שלא הוכח כי לתובע נגרמו הפסדי שכר, והטענות בנוגע להפסד שעות נוספות נותרו טענות בעלמא (אף שלא היתה כל מניעה מהצגת תלושי השכר הנוגעים לתקופה כולה והוכחה כי כך היו פני הדברים). כן יש לזכור שלתובע וותק של 20 שנה בשרות המדינה, הוא מצוי בדרגה הגבוהה ביותר אליה עשוי להגיע חוקר במע"מ (למעט מינוי לתפקיד ניהולי כראש מדור, עניין לו ניתנה התייחסות לעיל) וכי הוא זכאי לפנסיה תקציבית. הסיכוי כי יפתח בקריירה חדשה במצב דברים זה, בפרט על רקע הקביעות והזכאות לפנסיה תקציבית (עניין שאף לא נטען על ידו) הוא אפסי למדי. החשש ששכרו יפגע, כאשר כבר עתה מצוי הוא בדרגה הגבוהה ביותר האפשרית, וכאשר הממונים עליו מחזיקים בדעה כי מדובר בעובד מסור ומוכשר ובהערכות מלאים הם תשבחות אודותיו, ונראה שאינם מודעים לקשיים שסבור התובע שהם גלויים לעין, אף הוא בגדר "דק-מן-הדק עד בלתי נבדק". יוער שהתובע לא מצא לנכון להעיד את הממונים עליו כדי לתמוך בטענותיו. ב"כ הנתבעת זימן לעדות עדים בנסיון לקבל את ההערכות האישיות של העובד, עד שדבר זה עלה בידו. מנהל המחלקה הוא שהביא בסופו של דבר להמצאת המסמכים הנחוצים. מכל מקום, עדותו של מנהל המחלקה לא תמכה בטענות התובע אודות מגבלות כלשהן בעבודה, ואילו התובע לא מצא לנכון להעיד את הממונה הישיר עליו, אף שלכאורה הוא זה שהיה אמור לתמוך בטענות בנוגע לדרך התפקוד של התובע בעבודה. בנסיבות אלה סבורני כי בדין מצא ב"כ הנתבעת להצביע על השוואה אפשרית בין האמור בפסק-דיני בת.א. (י-ם) 11087/06 קלמנזון נ' שירביט, מיום 19.3.09 ובין עניינו של התובע. מטבע הדברים מסכים אני עם הדברים שכתבתי באותו פסק-דין. על מנת שלא להאריך שלא לצורך די אם אומר כי על רקע כל האמור לעיל גם במקרה דנא האפשרות שהנכות שנגרמה לתובע בארוע (ככל שהיא מוסיפה על הנכות הקודמת באותה יד, לגביה מסר תלונות דומות אך עימה ככל הנראה תפקד ללא כל מגבלה) תגרום לתובע הפסדי השתכרות בעתיד גובלת בטענה ספקולטיבית וכי התממשותו של נזק מעין זה כמעט ובאה בשעריו של אותו סיכוי שולי, רחוק, שאינו אלא בגדר השערה ואין להתחשב בו (השוו ע"א 591/80 חיו נ' ונטורה, פ"ד לח(4) 393, 399-398 (1984); ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, 299 (1981); ע"א 410/83 פטרולגז נ' קאסרו, פ"ד מ(1) 505, 514(1986)). בנסיבות אלה, ואך משום החשש שמא, חלילה וחס, יפלט התובע מהעבודה במרוצת שנות העבודה הרבות העומדות בפניו, או שמא במרוצת השנים יעדר פה ושם מעבודתו על רקע הפגיעה, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לפצותו בסכום של 150,000 ¤ בגין גריעה אפשרית מכושר ההשתכרות. הסכום משקף קרוב ל- 40% מהחישוב האקטוארי לפי נכות בשיעור 10% והשכר הגבוה ביותר שעלה בידי התובע להשתכר בכל שנות עבודתו עד כה (בשנה לאחר הארוע!). אף שיתכן ומדובר בפיצוי על הצד הגבוה, יש בו כדי לתת ביטוי מסויים להנחות המקובלות הנוגעות לנכות אורטופדית ולהשפעתה. כאמור לא הוכח שנגרם לתובע כל הפסד השתכרות בעבר לאחר תקופת ההעדרות מהעבודה (הירידה בהכנסה בשנת 2008 לא הוסברה. יתכן שהיא נובעת מאותה סיבה אובייקטיבית שפורטה בהערכות, שאין בינה ובין התאונה ולא כלום). מטופס 106 משנת 2005 עולה שלתובע שולם שכר מלא גם בתקופת העדרו. דמי הפגיעה הועברו ישירות למעביד. מכאן שלתובע לא נגרמו הפסדי שכר בפועל.
יתר ראשי הנזק
בגין הנזק הלא ממוני אני פוסק לתובע סכום של 60,000 ¤. הפגיעה שנגרמה לתובע אינה מצדיקה פיצוי בגין עזרת צד ג', ואין גם מקום לפיצוי בגין עזרת קרובים בעבר לנוכח תיאוריו של התובע את מעשיו בתקופה שלאחר התאונה (תפקוד מלא באמצעות יד שמאל, ואף יציאה לנהיגה ימים ספורים לאחר התאונה, ככל הנראה בדרך לקניות בסופר, במסגרתה היה מעורב בתאונת דרכים). ככל שנגרמו לתובע הוצאות בגין טיפולים כאלה ואחרים, הרי שאלה מכוסות על ידי המל"ל.
ניכויים
דמי הפגיעה שולמו למעביד, ולא לתובע, והובאו בחשבון במסגרת הפסדי העבר. בנסיבות אלה אין מקום לנכותם פעם נוספת, אף שלכאורה היה נכון לעשות כן בשל הפחתת האשם התורם מהנזק. יתכן שלעניין זה יהיה מקום להידרש אם תבוא תביעת שיפוי מהמעביד.
37. המל"ל שילם לתובע מענק נכות בסכום נומינלי של 84,551 ¤, שסכומו המשוערך (כולל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום מתן פסק-הדין) הוא 101,000 ¤ במעוגל (להוספת הפרשי ריבית לתגמולי המל"ל ששולמו לנפגע וההנמקות לה ראו ע"א 709/80 פרלמן נ' לוזון, פ"ד לו(4) 273, 277 (1982); ע"א 6129/04 טרטמן נ' הכשרת היישוב, מיום 5.12.05; ע"א 5745/03 ברנס נ' אלג'עברי, מיום 10.8.2005; ע"א 10701/05 פטרומילו נ' קרנית, מיום 16.7.07; ע"א 10557/06 אוד נ' הסוכנות היהודית לא"י, מיום 20.1.09, בפיסקה 6 לפסק-הדין).
סוף דבר
לנוכח כל האמור לעיל עומדים נזקי התובע על סכום של 210,000 ¤. מסכום זה יש לנכות את האשם התורם שנזקף לחובתו, בשיעור 20% (42,000 ¤), ואת תגמולי המל"ל (101,000 ¤). לפיכך, ולנוכח האמור לעיל, על הנתבעת לשלם לתובע סכום של 67,000 ¤ בצירוף כל הוצאות המשפט שהוציא (אם יהיה צורך, ניתן יהיה להגיש בקשה מתאימה לרשם לשומת הוצאות) ובצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ.
39. הצד השלישי 1 ישלם לנתבעת מחצית מהסכומים שעל זו לשלם לתובע, ובנוסף ישא במחצית מהוצאות המשפט שהוציאה הנתבעת בניהול התובענה (אם יהיה צורך, ניתן יהיה להגיש בקשה מתאימה לשומת הוצאות לרשם). כמו כן ישא הצד השלישי בשכ"ט עו"ד של הנתבעת בסכום של 3,000 ¤ ומע"מ.
40. לא הובאה כל ראיה לטענה לפיה הצד השלישי 2 ביטח את הצד השלישי 1. מנהל הצד השלישי 1 התייחס אומנם בתצהירו להשתתפות העצמית בפוליסה, אולם לא ציין כי מדובר בפוליסה של הצד השלישי 2 (סעיף 11 לתצהירו). בסיכומיה ביקשה ב"כ הצדדים השלישיים לדחות את ההודעה לצד ג' כנגד המבטחת. כך אעשה, בהעדר כל ראייה לפיה ביטחה כלל חברה לביטוח בע"מ את חברת הנקיון, וזאת מתוך תקווה שהצד השלישי 1, שיוצג במשותף עם כלל חברה לביטוח בע"מ, וניתן היה להבין כי היצוג ניתן מטעם מבטחתו, שותף אף הוא להחלטה זו המטילה עליו את כל נטל השיפוי. לפיכך אני מורה על דחיית ההודעה לצד ג' כנגד כלל חברה לביטוח בע"מ, ללא צו להוצאות.
41. הסכומים כולם ישולמו עד ליום 28.1.10, שאם לא כן הם ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום תשלומם בפועל.
המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.
ניתן היום, ו' בטבת תש"ע (23 בדצמבר 2009), בהעדר הצדדים.
__________________