קל בנין - קולחי הגולן ואח'


 

   

בתי המשפט

 

עתמ: 000001/10

בימ"ש לעניינים מינהליים נצרת

 

08/02/2010

תאריך:

כב' השופטת  מוניץ  נחמה

בפני:

 

 





קל-בנין בע"מ - ח.פ - 510670425

בעניין:

ה ע ו ת ר ת

עידן גוטמן ו/או שני שיוביץ-קליין

ע"י ב"כ עו"ד


 

נ  ג  ד


 

1. קולחי הגולן בע"מ - ח.פ - 513561282

2. מועצה אזורית גולן

3. אברהם יצחק בע"מ - ח.פ - 510711971

4. אלקו התקנות ושירותים בע"מ (1973)

ח.פ - 510651375

5. שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ - ח.פ - 520022625

ה מ ש י ב י ם

משיבים 1 ו- 2:עו"ד חצור ואח'

משיב 3: עו"ד אסף הדסי

ע"י ב"כ עו"ד


 

 

 

פסק - דין

 

בפתח פסק דיני אני מבקשת לציין, כי פסק הדין יינתן בעתירה לגופה, על פי הסכמת הצדדים, אשר מתוך טעות לא נרשמה בפרוטוקול הדיון שנתקיים ביום 2/2/10.

 

א.         פתח דבר:

בעתירה שבפני, מבקשת העותרת, להורות על בטלות החלטת ועדת המכרזים של המשיבות 1 ו-2 (להלן: "המשיבות" או "המזמין"), מיום 10.12.09, ובה הוחלט, כי ההצעה שהגישה המשיבה 3 (להלן: "אברהם יצחק" או "המשיבה 3") עומדת בתנאי הסף של מכרז מס' A12365- 20/09 -0071- שעניינו ביצוע עבודות להקמת מט"ש דינור (להלן: "המכרז").

 

 

 

                         

ב.         העובדות הצריכות לעניין:

1.         העותרת הינה חברה פרטית העוסקת בתחום הבניה, הפיתוח והתשתית, ובכלל זה תכנון, הפעלה והקמה של מתקני הטיפול בשפכים (להלן: "מט"שים") אשר הגישה את הצעתה למכרז שבנדון.

 

המשיבה 1, קולחי גולן בע"מ, והמשיבה 2, מועצה אזורית גולן, פרסמו את המכרז נשוא העתירה.

המשיבה 3 הינה חברה פרטית אשר הציעה את ההצעה הנמוכה ביותר במכרז.

המשיבות 4 ו- 5 הינן חברות שהגישו הצעות במכרז, אולם הצעותיהן היו גבוהות יותר מאלה של העותרת ושל המשיבה 3.

2.         ביום 06.11.09, שלחה העותרת מכתב לועדת המכרזים של המשיבות, בו ביקשה לפסול את הצעתה של המשיבה 3, ולהכריז עליה כזוכה, הואיל ולטענתה המשיבה 3, אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, על כן יש לפסולה ולקבוע כי הצעת העותרת הינה הזולה ביותר מבין ההצעות הכשרות שהוגשו למכרז.

 

לפניה זו נתקבלה תשובת המשיבות ביום 22.12.09, בצירוף פרוטוקול ועדת המכרזים, מיום 10.12.09, על פיו דחו המשיבות את פניית העותרת והחליטו, כי הצעת אברהם יצחק עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, כפי שפורשו על ידן.

העותרת טענה במכתב תשובה מיום 28.12.09, כי פרשנות המשיבות לתנאי הסף איננה מקובלת עליה וביקשה לקבל לידה עותק מלא מהצעת אברהם יצחק, על מנת שתוכל לבדוק האם עומד האחרון בתנאי הסף, כדי למצות את זכויותיה עפ"י דין. מאחר והמשיבות לא נענו לבקשות העותרת, הוגשה עתירה שבפני. במסגרתה ביקשה צו בינייים במעמד צד אחד.

 

3.         ביום 04.01.10 נעתרתי לבקשת העותרת והוריתי, כדלקמן:

א.         המשיבות ימנעו מלהמשיך ולדון בהצעות המציעים שהוגשו במכרז שבנדון.

ב.         המשיבות ימנעו מלהכריז על הזוכה במכרז, ובאם המשיבות נתנו זה מכבר החלטתן בדבר הזוכה במכרז, אזי לא יתקשרו עם הזוכה עד לדיון בעתירה לגופה.

ג.         המשיבות לא יחלו בעבודות ולא יוציאו הזמנות לביצוע עבודות עפ"י המכרז, עד להחלטה אחרת בעתירה.

 

טענות העותרת:

1.         עפ"י בדיקת ועדת המכרזים, כעולה מפרוטוקול הדיון בועדה מיום 10.12.09, לקבלן אברהם יצחק אין ניסיון קודם בעבודות התקנת מט"שים (הנדסה אלקטרו מכאנית) כנדרש בתנאי הסף של המכרז. אלא רק סיווג קבלני מתאים בענף הבניה וניסיון בעבודות בניה (הנדסה אזרחית) בבנית מט"שים. ועדת המכרזים החליטה "לכופף" את תנאי הסף כאשר קבעה, כי אברהם יצחק עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז, הכל בשל רצונה לקבל ההצעה הזולה ביותר.

 

העבודות הנדרשות לשם בניית מט"ש והפעלתו הינן מורכבות, הן מבחינת הנדסה אזרחית והן מבחינה הנדסה אלקטרומכאנית, שביצוען המשולב מצריך ידע, ניסיון ומומחיות.

2.         אברהם יצחק אינה בעלת ניסיון בהתקנה מוצלחת של 3 מתקני טיהור שפכים כנדרש בתנאי הסף (סעיף 2.2.2), אלא הינה בעלת ניסיון רק בעבודות הנדסה אזרחית לבניית  מט"שים.

3.         העותרת עוד טוענת, כי אין לקבל את נימוקי ועדת המכרזים אשר קבעו, כי לאברהם יצחק ניסיון מתאים. הועדה בפרשנותה למונח "התקנה מוצלחת" התייחסה רק למילה "התקנה" בלבד. אלא, ניתוח ראוי של תנאי הסף לא רק שאינו יכול להתעלם מהביטוי השלוב "התקנה מוצלחת", אלא שהתעלמות מהביטוי השלוב, מאיינת את היכולת להתחקות אחר התכלית של תנאי הסף "התקנה מוצלחת של 3 מכוני טיהור שפכים" (ראה: עתמ (ת"א) 2235/03 חמו אהרון בע"מ נ' רשות הנמלים, טרם פורסם).

 

4.         משמעות המונח "התקנה" במילון אבן שושן הינה, "סידור מתקן לצורך הפעלתו". מכאן ברור, כי גם בענייננו נדרשה התקנה שלמה של מתקן טיפול בשפכים לצורך הפעלתו. ההלכה הפסוקה קובעת, כי יש לפרש את תנאי הסף לא רק כפשוטם, אלא גם לפי הקשרם כפי שנקבע בעת"מ 127/01 גשש ז.א בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"מ מינהליים, כרך תשס"ב - 2002, 771. ואכן, הקשרו של הביטוי הפעלה בתנאי הסף של סעיף 2.2.2, עומד בהשלמה ובמצטבר לתנאי הקודם בסעיף 2.2.1, הינו - בעוד התנאי הראשון בסעיף 2.2.1 דורש הוכחה כי הקבלן הינו קבלן מורשה בעל סיווג מסויים בתחום הבניה, הרי שתנאי הסף השני קובע כי נדרש מציע שהוא גם קבלן מנוסה בתחום ההתקנה. משמע מציע בעל יכולת להשלים את עבודות הקמת המתקן גם מבחינת הנדסה אלקטרומכאנית, כדי להביאו להפעלה שלמה.

מסקנה זו נתמכת גם בהמשך הסעיף 2.2.2, המפרט כי הניסיון הנדרש הוא בהפעלת מתקני טיפול בשפכים בעלי תפוקה של 1,000 מ"ק ליום לפחות, ובשיטה של בוצה משופעלת. שני פרמטרים הנדסיים אלה המהווים פירוט אינהרנטי לתנאי סף שפירושו היחידי הוא: ניסיון בעבודות אלקטרומכאניות, בנוסף על הניסיון שנדרש מהמציע בתחום עבודות ההנדסה האזרחית.

לצורך הקמת מט"ש, נדרש ניסיון והבנה בתחומי הנדסה מולטידיסיפנילריים, כולל מערכות ציוד חשמלי מכני, חשמל ובקרה, מערכות מיכשור, ואינטגרציה בין התחומים. לא בכדי, דרש תנאי הסף לא רק סיווג בעבודות הנדסה אזרחית, אלא ניסיון מוכח בביצוע התקנה מוצלחת של מתקנים מורכבים מעין זה נשוא המכרז.

 

5.         נימוקיה של ועדת המכרזים המתבססים על כך שהזוכה רשאי, בשלב הביצוע, להתקשר עם קבלן משנה לביצוע התקנות אלקטרומכאניות, בטעות יסודה. קביעה זו נוגדת באופן מובהק את הוראותיה הברורות של ההזמנה להציע הצעות באשר לתנאי הסף להשתתפות במכרז, הקובעים כי: "...המזמין מצהיר ומבהיר  כי ועדת המכרזים מטעמו לא תדון בהצעת מציע אשר ממנה יעלה כי הוא מבקש להשתמש בהצעתו בקיום דרישות סף מקדמיות, חלקן, מקצתן, או כולן המתקיימות בגוף משפטי אחר" (סעיף 2.9 להזמנה להציע הצעות). מכאן, שועדת המכרזים כלל לא היתה רשאת "לכופף" או "למתוח" את תנאי הסף הברורים בעניין ניסיון בעבודות התקנת מט"שים, אפילו לא על בסיס העובדה כי הזוכה יוכל להעזר בקבלן משנה, שיאושר על ידה, כאשר היא עצמה דרשה ניסיון במציע עצמו.

 

6.         נימוק הועדה לפיו "לאברהם יצחק סיווג קבלני בעבודות התקנה אלקטרומכאניות כנדרש במסמכי המכרז", שגוי הוא, הואיל ותנאי הסף דורש ניסיון בפועל בעבודות אלקטרומכאניות, משמע, התקנת 3 מט"שים, ולא רק סיווג קבלני מתאים. 

7.         מטרת קביעתם של תנאים מוקדמים במכרז הינה, למנוע חוסר וודאות ולשמור על שורת השוויון בתנאי התחרות בין המציעים. הפגיעה בשוויון בין המציעים במקרה שבנדון מתבטאת, בין היתר, בעובדה ש"הגמשת" תנאי הסף נבעה מהשיקול, כי הצעתה של אברהם יצחק הייתה נמוכה מהצעת העותרת. הפגיעה בציבור כולו, יכול לבוא לידי ביטוי בכך, שמציע כדוגמת אברהם יצחק, שהינו חסר ניסיון בביצוע עבודות התקנה דומות, אינו מסוגל להעריך נכונה את עלויות העבודות המורכבות נשוא המכרז ובכך יצא הציבור כולו נפסד.

 

טענות המשיבות 1 ו- 2:

בפי משיבות אלה מספר טענות עיקריות שיפורטו להלן על דרך הצמצום.

1.         הקמת המתקן נשוא המכרז כרוך בביצוע עבודות הנדסה ועבודות אלקטרומכאנית, עבודות חשמל, בקרה ועבודות צנרת ופיתוח. על פי תנאי הסף, נדרש סימול 100 לעבודות הנדסה – בניה, ולא נדרשה הסכמה בתחום אחר – כתנאי סף. נדרש גם ניסיון בהתקנת 3 מתקנים בסדר גודל דומה. המשיבות טוענות, כי יש לפרש את דרישת הניסיון אך ורק בדרך אחת – הדורשת ניסיון באותו תחום שבו נדרשת ההסמכה – היינו, בתחום ההנדסה האזרחית, פרשנות אחרת איננה יכולה להתקבל.

 

2.         אין לקבל פרשנות העותרת לפיה, הניסיון הנדרש כתנאי סף (סעיף 2.2 למכרז), נדרש גם בביצוע עבודות אלקטרומכאנית, בלי שנדרש כי המבצע יהיה בעל הסמכה בסימול 500, לביצוע עבודות אלה. משמעות פרשנות זו, הינה כי הקבלן המתאים למכרז יפעל שלא כדין. אין כל הגיון לפרש את תנאי הסף ככזה הדורש שלקבלן הראשי יהיה ניסיון בתחום שאין לו כל הסמכה בו, צפוי כי פעולות אלה יבוצעו על ידי קבלני משנה. פרשנות זו מוצאת תמיכה גם באשר נקבע בסעיף 3.5 למכרז, לפיו המזמין זכאי להורות לקבלן לאשר אצלו את זהות הקבלן המשנה אשר יבצע את העבודות האלקטרומכניות, ואת זה אשר יבצע את עבודות החשמל, זאת במקרה "שהקבלן אינו עומד בדרישות האמורות בעצמו". הנחת המכרז היתה שעבודות אלה יבוצעו על ידי קבלני משנה, הואיל ולא נדרש מהקבלן המציע להיות בעל הסמכה גם בתחומים אלה. [ואילו לפי פרשנות העותרת לא יכול להיווצר מצב כזה], מטעם זה פרשנות העותרת איננה נכונה.

 

3.         קביעת ועדת המכרזים מבוססת על הפרשנות היחידה האפשרית לתנאי הסף הנדרש, בדבר ניסיון באותו תחום שבו נדרשת ההסמכה – היינו, – עבודות הנדסה אזרחית. לא נדרש ניסיון בביצוע עבודות אלקטרומכנית, או עבודות חשמל. עוד מדגישות המשיבות, כי לא ניתן לפרש את תנאי הסף, או המכרז עצמו ככזה אשר פוטר את המציע מהסמכה בתחום עבודות האלקטרומכנית, כפי הפרוש שמציעה העותרת. פרשנות זו של העותרת לפיה נדרש, כי למציע יהיה ניסיון בתחום האלקטרומכני בהיקפים דומים להיקף מכרז זה, אך לא יהיה בעל הסמכה לכך, נוגדת את הוראות החוק ועל כן די בכך כדי לדחות את פרשנות העותרת.

 

4.         העובדה כי במכרז נקבע בסעיף 3.5 הצורך באישור לביצוע עבודות על ידי קבלן משנה במקרה "שהקבלן אינו עומד בדרישות האמורות בעצמו", ביחס לעבודות אלקטרומכנית (סעיף 3.5.1) ועבודות החשמל (סעיף 3.5.2), אשר מורה אותנו, כי הקבלן הראשי רשאי לבצע עבודות אלה באמצעות קבלני משנה שאושרו על ידי המזמין. מכאן אתה למד, כי הקבלן הזוכה לא חייב שיהיה הוא בעצמו בעל ניסיון בעבודות אלה, אלא בעבודות הנדסה בלבד שלגביהם נדרשת הסמכה מסויימת, זאת מאחר והזוכה יוכל לבצע עבודות אלה באמצעות קבלן משנה, אשר לו הסיווג המתאים ואשר יאושר על ידי המזמין.

 

5.         המונח "תקנה מוצלחת"  אשר הופיע בתנאי הסף בדרישת הניסיון, אינו מתייחס להתקנה מלאה של המכון, אלא לעבודות ההנדסה האזרחית. המונח התקנה מוצלחת, אינו כולל התקנה מושלמת מהמסד עד הטפחות, וברור כי עצם העובדה שהמכרז צפה עבודתם של קבלני משנה, היא הנותנת ותומכת בפרשנות המשיבות.

 

6.         גם אם הפרשנות של העותרת הינה אפשרית, הרי מן הדין לקבל הפרשנות שמציעות המשיבות שהרי, על פי ההלכה יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעת משתתפי המכרז (מפנה לספק דין ע"א 4605/09 אלישרא מערכות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פד"י נה (1) 1, 9 ...). על כן, גם אם שתי הפרשנויות המוצעות אפשריות הרי שיש לקבל את הפרשנות אשר מקיימת גם את הצעת אברהם יצחק.

 

7.         הלכה היא כי בית המשפט אינו יושב "כועדת מכרזים עליונה" ואינו ממיר את שיקול דעתו תחת שיקול דעת הועדה, אף אם היה מחליט אחרת. במסגרת הביקורת השיפוטית תבחן סבירות החלטת הועדה, אופן קבלתה והאם נתקלבה משיקולים עניניים, או שמא נפל בה פגם מהותי המפר עקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. בנדון החלטת הועדה סבירה ונכונה ואין מקום להתערב בה.

 

טיעוני המשיבה 3:

1.         אברהם יצחק עונה על כל יתר דרישות הסף שבמכרז ובכלל זה הדרישה לרישום קבלנים, מחזורים כספיים, והיותה קבלן רשום בסיווג בלתי מוגבל בענפים ראשיים. אברהם יצחק, הינה אחד הקבלנים המנוסים בארץ בכל הנוגע להקמת מתקנים כאלה והקימה מכוני טיהור באילת, בבית שמש, כרמיאל, עפולה ובעין בוקק, כולם בהיקף נרחב. מטש"ים אלה הם אשר צורפו למכרז כהוכחת נסיונה. בנוסף, הקימה מכונים נוספים אשר הינם מכונים הפועלת בשיטה של "בוצה משופעלת" בכמות יומית העולה על כ1,000 מק"י.

 

2.         בתנאי הסף הדורש ניסיון בהתקנה מוצלחת לא הוגדר היקף ההתקנה ומהי כוללת, על כן כל הנאמר בעתירה מבוסס על פרשנות שאיננה הפרשנות היחידה. אלא, שתנאי הסף בוטל במסגרת מסמכי ההבהרה בהודעה לקבלנים מס' 2, מטעם המזמין תחת הכותרת "הודעה על שינוי בתנאי סף להשתתפות במכרז", שינוי זה גובר על האמור במסמכי המכרז, שם נקבעו תנאי הסף המעודכנים כדלקמן:

"רשאים להשתתף במכרז קבלנים בעלי ניסיון, העונים על הכישורים כמפורט במכרז והרשומים בפנקס הקבלנים, לענפים הראשיים במקצועות הבניה (סימול 100), בסיווג כספי ג-4 לפחות, או קבלן ראשי עם סיווג ב-5 לפחות (סימול 500) אשר יתקשר עם קבלן משנה סיווג ג-4 לפחות (סימול 100), הכל כנדרש במסמכי המכרז". (עותק הודעה על השינוי צורף לתגובת המשיבה 3 וסומן נספח ב'). בגין תיקון זה פורסמה הודעה מתקנת בעיתונות. בנוסף, בעקבות שינוי תנאי הסף הורה המזמין על קיומו של סיור קבלנים נוסף אשר נערך ביום 23/9/09.

 

בתיקון זה לא נכלל עוד הדרישה אשר הופיעה במקור בסעיף 2.2.2 למסמכי המכרז. אין עוד כל ספק, כי אברהם יצחק עומדת בתנאי הסף המעודכנים. התנאי המתקן הינו הקובע וגובר על התנאים שנקבעו במכרז, כך אף נקבע בסעיף 11 למכרז. מטעם זה בלבד יש לדחות העתירה.

 

3.         לחילופין טוענת המשיבה 3, כי תנאי הסף הנטען בסעיף 2.2.2, עומד בסתירה להוראות הברורות של המכרז. כגון בניגוד להוראות סעיף 3.5 לתנאי המכרז, לפיהם זכאי המזמין להורות לקבלן לאשר אצלו את זהות קבלני המשנה, במידה והקבלן אינו עומד בדרישות האמורות בעצמו.

כך גם בסעיף 9.3.1 לחוזה, נקבעו גם התנאים לקבלני המשנה עימם רשאי הקבלן להתקשר. נקבע כי ניתן להתקשר רק עם קבלני משנה הרשום בפנקס הקבלנים ובסיווג כספי מסויים, שיהיה בעל ניסיון קודם מוכח בעבודות דומות.

 

מכאן אתה למד, כי לצורך ביצוע עבודות אלקטרומכנית הכרוכות בהקמת המט"ש, רשאי הקבלן המציע אשר זכה במכרז לבצע, בין בעצמו ובין באמצעות קבלני משנה, כולל במקרה בו הוא עצמו אינו עומד בדרישות אלה. הואיל וכך, הרי שהמכרז עצמו הכיר באפשרות כי לקבלן עצמו לא יהיה הניסיון הדרוש בביצוע עבודות אלקטרומכניות.

 

4.         הכלל הוא, כי יש לפרש את תנאי הסף לטובת המציע. כדי להגן על הציפיה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז. מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירות דומה והם מתיישבים עם לשון המכרז ותכליתו, הרי שיש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות של משתתפי המכרז (מפנה לפרשת "אלשירא").

 

5.         על פי הפרשנות התכליתית של תנאי הסף, אף בלא התיקון המאוחר לאותם תנאים, יש לקבוע כי המזמין לא דרש ולא התכוון לדרוש שהמציע עצמו יהיה בעל ניסיון בהשלמתו של המט"ש, והשימוש במונח התקנה אינו זהה למונח השלמה. אילו היה המזמין מכוון לכך שלמציע יהיה ניסיון בהתקנה מושלמת של כל הרכיבים במכון הטיהור, היה כותב זאת במפורש. מטרת המזמין בתנאי הסף היתה להבטיח שהקבלן יהיה בעל ניסיון מתאים בעבודות הנדסה אזרחית, גם אם אינו בעצמו בעל ניסיון בהשלמת כל המקצועות הדרושים, יכול לזכות בהצעה שיגיש.

 

לפיכך יש לקבוע, כי לעותרת ניסיון בהקמת מכוני טיהור שופכין. במסגרת ניסיונה בביצוע התקנה, עסקה גם בעבודות צנרת וחשמל, לא נדרש ניסיון בתהקנה מושלמת.

 

6.         בית המשפט, לא ימיר דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ולא יהווה ערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים ויועציה המקצועיים. כאשר חוות הדעת המקצועית והמבוססת ניתנת במסגרת סמכותה, בתום לב, ללא משוא פנים והחלטתה איננה שרירותית, או בלתי מתקבלת על הדעת. לפיכך בית משפט זה, לא ימיר את שיקול דעת ועדת המכרזים שניתנה בתום לב ובמקצועיות ראויה.

 

7.         בטיעוניו בפני שב ב"כ המשיבה 3, וטען כי העותרת לא גילתה בעתירתה וגם לא בתגובתה לתשובת המשיבים את דבר התיקון לתנאי הסף, על כן יש לקבוע כי עשתה כן שלא מתוך ניקיון כפיים שכן חייבת היתה לגלות זאת.

 

הדיון בבית המשפט:

במהלך הדיון נשאלה העותרת על ידי בית המשפט, מדוע לא הזכירה בעתירה ובתגובתה את דבר ההודעה בדבר שינוי בתנאי הסף, והשיבה כי – לא סברה שיש בו רלוונטיות משום שאינו מתייחס לניסיון הקודם. השינוי ניתן כתוצאה משאלה שנשאלה במסגרת סיור הקבלנים רק לענין הסיווג.

ב"כ המשיבות 1 ו- 2, טען כי לא הזכיר בתשובותו תיקון זה משום שאינם רואים את התיקון כמבטל בהכרח את אותה דרישה לניסיון בהתקנה מוצלחת, אלא סבורים שדין העתירה להידחות משום שאינם מסכימים עם הפרשנות המוצעת על ידי העותר ולפיה המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף.

 

 

 

דיון ומסקנות:

1.         המחלוקת שבין הצדדים כעולה מטיעוניהם, הינה בשאלה, מה משמעותו של התיקון לתנאי הסף אשר פורסם לאחר סיור הקבלנים הראשון, ונפקותו בשאלת הפרשנות לתנאי הסף, כפי שנקבע במסמכי המכרז. לאחר מכן נבחן האם אברהם יצחק, עמדה בתנאי הסף שנקבעו במסמכי המכרז כולל התיקון. לפיכך נדון תחילה במהותו ותפקידו של תנאי סף.

 

 

תנאי סף, מהו?

תנאי סף הינו כל תנאי המצוין במסמכי המכרז כתנאי ראשוני שהמציע אשר אינו עומד בו אינו יכול לעבור את אותו סף שיכלול אותו בין המציעים הכשרים לתחרות והצעתו תפסל על הסף, מבלי שתשקל אל מול יתר ההצעות שהוגשו במכרז (עומר דקל מכרזים, כרך ראשון, תשס"ד-2004 עמ' 277).

תנאי סף יוצר מגבלה על שיקול הדעת של ועדת המכרזים ומגביל את חופש הפעולה שלה, במובן זה שהצעה אשר אינה עומדת בתנאי הסף נפסלת מראש בכללותה.

 

בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ ועדת המכרזים של עירית תל אביב יפו ואח', נו (5) תשס"ב/ תשס"ג - 2002, 941, בעמ' 946, קבעה כב' השופטת (כתוארה דאז) דורית בייניש:

"עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז. במיוחד כך כאשר מדובר בתנאי שאי קיומו פוגע בעקרון השוויון...ו

הנשיא ברק עמד על כך שאי עמידה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון בין המתחרים בפועל למתחרים בכוח במכרז... ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השוויון. יתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים' (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נא(5) 643, 646)".

 

כללי הפרשנות אותם יש ליישם בבחינת תנאי המכרז נדונה גם בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1)1, שם נקבע מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"אמת-המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה - באופן סובייקטיבי - בהבנת  תנאי מתנאי המכרז על מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלבנטי בכמה דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה מרעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז עם תכליתו ומכלול תנאיו. גישה זו עולה בקנה אחד עם אופיים החוזי של הליכי המכרז ועם כללי הפרשנות הנוהגים בדיני החוזים. כאמור, עם היענות משתתפי המכרז להזמנת בעל המכרז נכרת בין בעל המכרז למשתתפים חוזה נספח שעניינו כללי המשחק והתנאים שלאורם תטופלנה הצעות המשתתפים. בעל המכרז הוא זה שמנסח את אותם כללי משחק וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל הפירוש הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון תניה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו...במכרז הצד שלא נטל חלק בניסוח החוזה הוא המשתתף. עם זאת, הכלל האמור ישים גם לענין מכרז, ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כלל זה יש בו כדי להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד-משמעי".נ

 

כן יודגש, שאין ליישם כלל פרשנות זה על-מנת לסייע לבעל המכרז לקבוע את "כללי המשחק" לאחר שהרצים יצאו לדרכם ולהתאימם להצעה שהוא חפץ ביקרה (ראה: עתמ (ת"א) 2235/03 חמו אהרון בע"מ נ' רשות הנמלים, טרם פורסם).

לנוכח הפסיקה העקבית לפיה סטייה מתנאי הסף משמעותה פגיעה בעקרון השוויון נשאלת השאלה האם יש מקום לאמץ את הגישה הפרשנית של משיבות 1 ו-2 באשר לסעיף 2.2.2 למכרז, כפי שהיא באה לידי ביטוי בפרוטוקול ישיבת וועדת המכרזים, מיום 10.12.09, ואומצה אף ביתר פירוט בתשובתה לעתירה.

 

2.         אולם תחילה עלינו לבחון מהי הנפקות שיש לייחס לשינוי תנאי הסף כפי שמצאנו בנספח לתשובת המשיבה 3. בהודעתה על שינוי (שני) בתנאי סף השתתפות במכרז – סעיף 3 להודעה נאמר:

"3. רשאים להשתתף במכרז קבלנים בעלי ניסיון, העונים על הכישורים כמפורט במכרז והרשומים בפנקס הקבלנים, לענפים הראשיים במקצועות הבניה (סימול 100) בסיווג כספי ג-4, לפחות או קבלן ראשי עם סיווג ב-5 לפחות (סימול 500), אשר יתקשר עם קבלן משנה סיווג ג-4 לפחות (סימול 100), הכל כנדרש במסמכי המכרז".

 

לאחר הודעה זו נערך סיור קבלנים חובה נוסף (סעיף 4 להודעה). דומה, כי הכל מסכימים שהודעת שינוי זו היא המחייבת ביחס לתנאי הסף, זאת על פי המכרז, כך גם צויין בסעיף 11 לתנאי המכרז הנדון.

 

השאלה היא, מה נפקות יש לשינוי זה ביחס לתנאי הניסיון הנדרש, בהתקנה מוצלחת של מתקנים מט"ש קודמים. ניסיון הנדרש שיהיה במציע עצמו, – כך לטענת העותרת.

 

לטעמי, יש נפקות ממשית ומשמעותית לשינוי שבתנאי הסף, בעיקר ביחס לשאלה הפרשנית שהעותרת מבקשת לפרש את תנאי הסף שבסעיף 2.2.2 למכרז באשר לניסיון הקודם הנדרש שיהיה במציע עצמו. כזכור, העותרת טוענת, כי "התקנה מוצלחת" כפי שנוסחה בתנאי הסף של המכרז צריך שתהיה במציע עצמו ותכלול התקנה מוצלחת של כל רכיבי המט"ש כולל אותם ענפים, חשמל, אלקטרו מכניות, אף שלא נדרש לגביהם הסמכה מסויימת אצל המציע. מנגד, כל המעיין בשינוי שהוסף לתנאי, יבחין מיד כי השינוי בתנאי זה היה הוספה כי ההסמכה המסויימת הנדרשת לשם השתתפות בתנאי הסף, כולל שאלת הניסיון, נדרשת מקבלנים לענפים ראשיים במקצועות הבניה, מיד ובאותו סעיף מודגש, כי קבלנים ראשיים אלה "אשר יתקשרו עם קבלן משנה בסיווג 4 ....".

 

דברים ברורים אלה בהחלט תומכים בפרשנות המשיבות את דרישת הניסיון שבתנאי הסף ומשמיטים את הקרקע מטענת העותרת, כי הניסיון בכלל הענפים הדרושים להתקנה מוצלחת של המט"ש צריך שיהיו במציע עצמו. שינוי זה בתנאי הסף מורה אותנו מפורשות שהניסיון צריך להיות של קבלן ראשי במקצועות הבניה אשר יוכל להשתמש ולהעזר בקבלן משנה שיהיה בעל סיווג, כפי שנקבע במכרז.      הפועל היוצא הוא שאין לקבל פרשנות המוצעת על ידי העותרת.

 

3.         אני מבקשת להדגיש, כי ראוי היה שהעותרת בעתירתה תציין את דבר השינוי ואף תתייחס אליו בטיעוניה. עצם העובדה שלא גילתה שינוי זה בתנאי הסף מעמידה באור של חוסר ניקיון כפיים, ו/או כמי אשר מסתירה עובדות חשובות מאוד מבית המשפט בעת העתירה. אדגיש עוד, כי גם בתגובתה לתשובת המשיבה 3, לא ראתה העותרת לנכון להתייחס לאותו שינוי. גם אם סברה העותרת, כי אין כל השפעה לשינויי זה על דרישת הניסיון, כטענתה, עדיין צריכה היתה עובדה זו להיכלל בעתירתה, יחד עם פרשנותה המוצעת לענין זה.

 

גם המשיבות 1 ו- 2, לא העלו שינוי זה בתנאי הסף בתשובתם לעתירה. בעת הדיון בבית המשפט טענו, כי אין בשינוי זה כדי להשפיע על הפרשנות שניתנה על ידם לתנאי הסף בדבר הניסיון הנדרש, על כן לא ראו מקום להביא שינוי זה לידיעת בית המשפט. לטעמי, צריכים היו להביא שינוי זה במסגרת טיעוניהם גם אם כך סברו, בעיקר בשל הגילוי הנאות והצורך האלמנטרי להביא בפני בית המשפט את העובדות כולן.

 

4.         נראה שדי היה בקביעתי זו כדי לקבוע שדין העתירה להידחות בשל הפרשנות הברורה שיש לתת לתנאי הסף לענין הניסיון ולאור השינוי שבתנאי הסף. אלא שלמעלה מן הצריך, אומר שיש בדעתי לתמוך בפרשנות התכליתית המוצעת על ידי המשיבים לתנאי הסף וגם מטעם זה יש לדחות העתירה לגופה.

 

בישיבת ועדת המכרזים מיום 10/12/09, הובאה התנגדות העותרת בפני ועדת המכרזים בטענה, כי למציע הזול ביותר אברהם יצחק, אין ניסיון בהתקנה מוצלחת של שלושה מטש"ים. בסדר גודל זה לפחות, כתנאי המכרז לפי פרשנות העותרת. ועדת המכרזים קיבלה הסבר מטעמה של היועצת המשפטית והחליטה לדחות ההתנגדות מהטעמים המפורטים להלן בתמצית:

א.         פירוש המילה התקנה שבסעיף 2.2.2 אינו כולל השלמה מהמסד עד הטפחות. על פי הפרוש המילוני של המונח – הקמה הריהו כהתקנה.

 

ב.         גם אם תנאי זה לא היה ברור לענין היקף הניסיון של המציע, הרי על פי ההלכה המשפטית יש לבחון תכלית תנאי הסף ומקום בו ישנם מספר פירושים אפשריים המתיישבים עם תכלית המכרז, יש להעדיף הפרשנות המקיימת את ההצעות.

            תכלית תנאי הסף היתה לאפשר למציע בעל ניסיון בעבודות הנדסה אזרחית להגיש הצעות גם אם הוא בעצמו אינו בעל ניסיון "בהשלמה" "מהמסד עד הטפחות", לכן נדרש מהמציע סיווג בעבודות הנדסה אזרחית בלבד ולקבלן כזה ניתנה האפשרות, על פי תנאי המכרז, להעזר בקבלן משנה לביצוע עבודות אלקטרו מכנית אשר יאושר על ידי המזמין ויהיה בעל סיווג מסויים. מכאן שהמזמין לא ראה בניסיון בהתקנות אלקטרומכניות, תנאי שחייב להתקיים במציע עצמו לצורך תנאי הניסיון.

 

ג.         למשיבה 3 – ניסיון מוכח בעבודות הנדסה אזרחית של בניית מטש"ים, המסמכים שהגישה למכרז אינם מעידים על השלמה מהמסד עד הטפחות של מטשי"ם. יחד עם זאת, לקבלן זה סיווג מתאים לעבודות אלקטרומכנית כפי שנדרשות במסמכי המכרז.

 

ד.         גם על פי דוחות המתכנן נבדקה ההצעה של המשיבה 3, ונמצאה רצינית ביחס למילוי טבלאות הציוד הנדרש ולאספקת נתונים טכניים אודות הציוד.

           

5.         בתנאי המכרז, בטרם השינוי נקבעו מספר תנאים מוקדמים להשתתפות בו. סעיף 2 נקבע:

"2.       השתתפות במכרז

זכות ההשתתפות במכרז מוקנית אך ורק למציע שהינו תאגיד רשום כדין בישראל אשר רכש את מסמכי המכרז ... והעומד באופן מצטבר בתנאים הבאים:

2.1       מציע שהינו תאגיד רשום כדין בישראל.

2.2       מציע אשר ביום הגשתו את הצעתו הינו קבלן רשום העומד בדרישות הבאות באופן מצטבר כאמור להלן:

2.2.1    קבלן אשר במועד הגשתו לאישור מזמין הינו קבלן רשום בתחום הבניה (סימול 100), בסיווג ג-4 לפחות.

2.2.2    קבלן בעל ניסיון בהתקנה מוצלחת של 3 מוכני טיהור שופכים אינטנסיבים בהיקף דומה ביחס לעבודות נשוא חוזה זה (סיפיקה של 1,000 מק"י ליום), או גדול יותר בשיטת בוצה משופעלת".

 

המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים מתייחסת, בטרם שינוי לתנאי הסף לשאלה, מהי "התקנה מוצלחת". העותרת כאמור טוענת, כי לאור הקבוע בהמשכו של סעיף 2, לפיו:

"המזמין מדגיש ומבהיר, כי דרישת התנאים המקדמיים ויתר הדרישות המופיעות במסמכי המכרז צריכים להתקיים במציע עצמו. המזמין מצהיר ומבהיר, כי ועדת המכרזים מטעמו לא תדון בהצעת מציע אשר ממנה יעלה כי הוא מבקש להשתמש בהצעתו בקיום דרישות סף מקדמיות, חלקן או כולן המתקיימות בגוף משפטי אחר".

 

כאמור, העותרת טוענת, כי מסכת תנאים אלה מביאה למסקנה אחת ברורה, כי המציע צריך שיהיה לו ניסיון בהתקנה מוצלחת שלמה, אשר בוצעה כולה על ידי אותו מציע מבלי להשתמש בהצעתו בדרישות המתקיימות בגוף משפטי אחר, ואילו במציע אברהם יצחק לא נתקיים ניסיון כזה בתחומים כמו אלקטרומכנים או חשמל. אלא, על פי המסמכים שצרף למכרז, נתקיים בו ניסיון בעבודות בניה, הנדסה אזרחית בלבד. פרשנות זו של העותרת איננה מקובלת עלי גם מן הטעם, כי לא ניתן להפריד את המונח "התקנה מוצלחת" מיתר תנאי המכרז מתכליתו וממטרתו, כפי שבאה לידי ביטוי , בסופו של יום, בתנאי הסף גם בתנאי הסף כפי שישנה בהודעת השינוי.

 

יש לאמץ אל נכון את הפרשנות שניתנה על ידי המשיבות כולן בהקשר למטרות המכרז ותכליתו. פרשנות של מסמכי המכרז צריך לעשות על פי פרשנות תכליתית. פרופ' ברק מציין כי "הפרשנות התכליתית משתרעת על הפעולות המשפטיות כולן" (אהרון ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות חוזה 48 (2001). אכן, בדיני מכרזים עלינו לבצע "בחינה כוללת של לשון המכרז, תנאיו ומטרתו (עע"א 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נח (6) 170, 178).

 

עוד יפים לענין זה, דבריו של בית המשפט בעע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.אס) בע"מ נ' שר התקשורת, פד"י נו (2) 97, 125:

"הוראות המכרז טעונות אף הן פרוש תכליתי, בפירושן יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית שלשמה נקבעו המטרות ואת האינטרס הציבורי שהן נועדו להגשים".

 

מכאן אתה למד, כי תכלית המכרז ומטרתו איננה נלמדת אך ורק מביטוי מסויים הנלקח מתוך תנאי הסף, "התקנה מוצלחת" וקשירתה לסעיף המורה שניסיון זה יתקיים במציע עצמו. אין לקבל פרשנות מצמצמת ולשונית זו. הגם שצבר המילים, התקנה מוצלחת, יכול להתקבל פרשנויות מספר, כגון זו המוצעת על ידי העותרת, או כגון זו המוצעת על ידי המשיבים, פרשנויות אלה שתיהן מתיישבות עם הפרשות הלשונית גרידא. אלא שאין די בכך, אילו היתה לשון המכרז, בתנאי זה, מנוסחת אחרת באופן חד יותר, ניתן היה אולי להגיע לפרשנות לשונית אחת, חדה וחלקה. אלא, שהמכרז לא כך נוסח וצבר שתי מילים אלה יכול לקבל משמעויות שונות. אולם כפי שאמרנו, אין להסתפק בכך, אלא יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית שלשמה נקבעו התנאים והמטרות את האינטרס הצבורי שהן נועדו להגשים. לצורך בחינה תכליתית זו נבחן את תנאי המכרז כולו ושם מצאנו, כי המזמין צפה במפורש את האפשרות שהמציע יהיה בעל ניסיון בעבודות הנדסה אזרחיות, עבודות בניה בלבד ועל כן דרש כי יהיה בעל הסמכה וסיווג מתאים לאותן עבודות וכי בעברו יצביע על ניסיון בהתקנת מכונים לטיהור שופכין. אולם, כבר בתנאי המכרז נקבעו אותם התנאים לפיהם יהיה יכול הקבלן הזוכה במכרז להתקשר עם קבלני משנה לעבודות אלקטרומכניות, אשר קבע בתנאי המכרז בסעיף 3.5.1 (נספח א' לעתירה).

"מובא לידיעת המציעים, כי על פי הוראות סעיף 9 לחוזה זכאי המזמין, לרבות כתנאי להוצאת צו תחילת עבודה, להורות לקבלן לאשר אצל המזמין את זהות קבלני המשנה הבאים (במידה והקבלן אינו עומד בדרישות האמורות בעצמו), עימהם נדרש הקבלן להתקשר לצורך ביצוע עבודות ההקמה:

3.5.1. קבלן הביצוע להתקנת אלקטרו-מכנית יעמוד בדרישות הבאות: קבלן אשר במועד הגשתו לאישור המזמין הינו קבלן רשום בתחום תחנות שאיבה (סימול 500) בסיווג כספי ב' - 3 לפחות וכן ניסיון בהתקנה מוצלחת של שלושה מכוני טיהור בשיטת בוצה משפועלת, תחנות שאיבה, או מתקנים תעשייתיים - תהליכיים בהיקף דומה או גדול יותר ביחס לעבודות נשוא חוזה זה" (ההדגשה שלי - נ.מ).

 

בנוסף ובהתאם לסעיף 9 לחוזה, אשר צורף למכרז נאמר במפורש בסעיף 9.3.1, כי המזמין זכאי, כתנאי למתן צו להתחלת העבודה, להורות לקבלן לאשר אצלו את זהות קבלני המשנה עימהם הוא מבקש להתקשר לצורך ביצוע עבודות ההקמה, כולל קבלן לעבודות אלקטרו-מכניות. עוד מודגשים באותו סעיף התנאים הנדרשים מקבלן המשנה על פי סוגו וסיווגו.

 

יוצא איפוא, כי ממסמכי המכרז עצמם ומהחוזה שנספח לו כחלק ממסמכי המכרז, אתה למד שהמזמין הכיר באפשרות וצפה אותה, שהזוכה - קבלן הביצוע לעבודות הנדסה אזרחיות ועבודות הבניה עצמו, לא יהיה בעל הכישורים והסיווגים הנדרשים לביצוע כל סוגי העבודות, על כן איפשר מראש בין תנאי המכרז להעזר בקבלני משנה וקבע אף את התנאים לאישורם. אין לייחס לעורך המכרז השחתת מילים לריק, אלא שלכך נתכוון מבראשית.

 

6.         עוד נדגיש כי גם בסעיף 3.5.1 אשר הבאנו לעיל, ולענין קבלן המשנה לעבודות אלקטרו-מכניות, דורש המזמין ניסיון. גם כאן השתמש מנסח המכרז במילים ניסיון בהתקנה מוצלחת, אולם התייחס אך ורק לעבודות אלקטרו - מכנאיות שיבוצעו על ידי קבלן משנה. אכן נראה כי יתכן והביטוי "התקנה מוצלחת" מוביל למסקנה השגויה אליה הגיעו העותרים, ואולי ראוי היה להשתמש בביטוי יותר ברור. אולם, אין בכך כדי ליתן בידי העותרת הצדקה לעתירתה שהרי ברור, כי רוח המכרז מטרתו ותכליתו אינה כטענת העותרת כלל וכלל.

 

7.         מכל המקובץ ניתן לקבוע בברור, כי תכליתו ומטרתו של המכרז, כולל את תנאי הסף, לא היתה לדרוש מהמציע הקבלן - שיהיה הוא עצמו בעל ניסיון בהתקנה מוצלחת של שלושה מכוני טיהור שעה שאין הוא רשאי להעזר לשם כך בקבלני משנה והוא צריך להיות מסוגל, הוא בעצמו, כגוף משפטי אחד, לבצע את כל ענפי ותחומי העבודה הנדרשים. שאם תאמר כך תמצא שסעיפים רבים בין מסמכי המכרז הקובעים כל אשר זקוק לו קבלן משנה נאמרו לריק. ברור כי תכלית המכרז ומטרתו, ומטרת תנאי הסף שבו, היתה להבטיח שהקבלן הראשי יהיה זה  בעל ניסיון וסיווג מתאים לעבודות בניה והנדסה אזרחית, יוכל להעזר לשם ביצוע והתקנה מושלמת של המתקן, בקבלני משנה אשר יאושרו על ידי המזמין.

נוסיף עוד כי, "התקנה מוצלחת" כביטוי בלתי מוצלח בו בחר מנסח המכרז להשתמש אין משמעו התקנה מושלמת הנעוצה דווקא במציע אשר יבצע בעצמו את העבודה בכל התחומים.

 

נזכיר, כי אין מקום להתערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים. לא נמצא כל פגם בפרשנות שהוצעה על ידה על פי התכלית ומטרת המכרז.

 

8.         הפועל היוצא הוא, כי דין העתירה להידחות.

 

העותרת תשא בהוצאות המשיבים, בסך 20,000 ¤ למשיבים 1 ו- 2, ולמשיבה 3 - 20,000 ¤, לסכומים אלה יתווסף מע"מ כחוק.

 

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום כ"ד בשבט, תש"ע (8 בפברואר 2010) בהעדר.

 

 

מוניץ נחמה, שופטת

 

000001/10עתמ064 מרב כהן

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/8FA277281499413D422576C40051747B/$FILE/9C00549EBB4978C9422576C3002807FD.html
תאריך: 
08/02/10
Case ID: 
1_10
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : מוניץ נחמה
מוניץ נחמה
עורכי דין : אסף הדסי חצור ואח'
אסף הדסי
חצור ואח'
Powered by Drupal, an open source content management system