בי חסן שמייה להשקעות נ' מועצה מקומית ריינה


 

   

בתי המשפט

עתמ 000296/09

בימ"ש לעניינים מינהליים נצרת

 

11/02/2010

תאריך:

כב' סגן הנשיא השופט תאופיק כתילי

בפני:

 

 







בני חסן שמייה להשקעות בע"מ

בעניין:

המבקש

ואיל אבו אחמד

ע"י ב"כ עו"ד


 

 

נ  ג  ד

 


 

1. המועצה המקומית ריינה

2. ועדת המכרזים שליד המועצה המקומית ריינה

המשיבות

עתאמלה עבד אל סלאם

ע"י ב"כ עו"ד


 

 


פסק דין

 

בפניי עתירה שהגישה העותרת- בני חסן שמייה להשקעות בע"מ (להלן: "העותרת") נגד מועצה מקומית ריינה (להלן: "משיבה מס' 1" ו/או "המועצה"), וכן נגד וועדת המכרזים שליד המועצה המקומית ריינה (להלן: "משיבה מס' 2" ו/או "וועדת המכרזים") בעקבות החלטת המשיבה 2 מיום 17.10.09 בדבר ביטול המכרז מס' 7/09 (פינוי וסילוק אשפה (להלן: "המכרז") ועריכת מכרז אחר תחתיו, והכל כמפורט להלן.

 

סקירת עובדות:

 

1.         העותרת הנה חברה העוסקת בביצוע עבודות של פינוי וסילוק אשפה.

 

2.         ביום 21.7.09 פרסמה המועצה בעיתונות הזמנה להציע הצעות לגבי מכרז מס' 7/09 לפינוי וסילוק אשפה מתחום שיפוט המועצה, ועל ההצעות להיות מוגשות עד ליום רביעי 5.8.09. המועצה, כאמור, פירסמה את ההזמנה להציע הצעות, וצורף לחוברת המכרז הזמנה וחוזה קבלנות לפינוי אשפה, ולהלן אביא את עיקר הוראות ההזמנה:

 

            צוין כי על המציע להיות בעל עסק לסילוק ופינוי אשפה, רשאים להשתתף המכרז קבלנים בעלי ניסיון מוכח של 5 שנים לפחות בביצוע עבודות סילוק אשפה במועצות מקומיות בסדר גודל דומה, לפחות, למועצה מקומית ריינה. על מגיש ההצעה להיות בעלים רשום של סוגי רכב שונים לאסוף אשפה ולפחות בעלים של שתי משאיות חדשות (שנת ייצור 2005 ומעלה), וכן משאית קטנה מסוג בייבי- המתאימות לפינוי וסילוק האשפה והמיכלים המצויים בכפר, ולהצעתו יש לצרף רישיון רכב ותעודת ביטוח חובה וצד ג' בתוקף לכ"א מהמשאיות הנ"ל. התמורה המקסימאלית אשר יש להציע במכרז הינה הסך של 181,400 ¤ כולל מע"מ לחודש, כאשר הצעה במחיר גבוה מהאמור תיפסל ולא תובא לדיון. עוד צוין כי על המציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית צמודה בלתי מותנית בסך של 50,000 ¤ אשר תהיה בתוקף עד ליום 10.11.09.

 

            בחוזה קבלנות לפינוי אשפה שצורף צוין, בין היתר, בס' 2ב', כי הקבלן מצהיר כי ברשותו לפחות שתי משאיות מתאימות לאיסוף אשפה ולפינויה, הכוללות מתקן להרמת מיכלי אשפה גדולים, ומתקן ריסוס וכל ציוד אחר הנדרש עפ"י הנחיות משרד הבריאות ו/או המועצה ו/או עפ"י תנאי המכרז. בס' 2ז' צוין כי יש ברשותו שני רכבים לפינוי אשפה תקניים לפחות, רמסה, וגם רכב פינוי אשפה קטן שיוכל להיכנס לתוך השכונות הישנות של כפר ריינה, וכשכל הרכבים האמורים הם משנת יצור 2005 והלאה.

 

3.         משעמדה העותרת להגיש את הצעתה לתיבת המכרזים שנקבעה על פי הפרסום ליום רביעי 5.8.09, נמסר לה על ידי מזכיר המועצה כי המועד להגשת ההצעות נדחה וכי אין לקבל בינתיים הצעות. בהמשך פורסם כי נעשתה דחיית נוספת.

 

            נוסח המכרז שונה, ונדרש להגיש הצעות בהתאם לנוסח החדש של המכרז. הוראות חוזה הקבלנות שונו, בחלקן, ובס' 2ב' לחוזה המתוקן צוין כי הקבלן מצהיר כי בבעלותו לפחות שתי משאיות מתאימות לאיסוף אשפה ולפינויה, ובס' 2ז' נקבע כי יש בבעלותו שני רכבים לפינוי אשפה תקניים לפחות, 2 רמסות וגם רכב פינוי אשפה קטן, וכי הרכבים האמורים הם משנת יצור 2008 והלאה. כמו עם בס' 3(יא) צוין כי על הקבלן לאסוף פסולת  מוצקה וגזם מרחובות ריינה לאתר מאושר ולצורך זאת הוא מתחייב שבבעלותו מנוף מיוחד המתאים לביצוע עבודה זו, ושהמנוף משנת ייצור 2008 ומעלה.  בנוסף לנ"ל בוצעו עוד מספר שינויים בחוזה המתוקן.

 

4.         העותרת הגישה את הצעתה לתיבת המכרזים, והצעתה עמדה על סך של 150,634 ¤ כולל מע"מ. וועדת המכרזים התכנסה, ולאחר פתיחת תיבת המכרזים הוברר כי הוגשו ארבע הצעות, וכי הצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר.

 

5.         ביום 11.10.09 פנה עו"ד עתאמלה- היועץ המשפטי של המועצה במכתב אל יו"ר וועדת המכרזים (להלן: "חוות הדעת הראשונה") וציין כדלקמן: "לאחר בדיקת המסמכים שצורפו להצעות המחיר נחה דעתי כי ברשותה של חברת בני חסן שמייה להשקעות בע"מ את הרכבים והכלים לביצוע העבודות נשוא המכרז. בנוסף בבחינת המחירים אשר הוצעו ביחס להצעות האחרות אנו מוצאים כי המחיר של חברת בני חסן שמייה להשקעות בע"מ הנו המחיר הזול ביותר וקיים בו חסכון רב למועצה לעומת המחירים שציינו בהצעות האחרות. סוף דבר הנני ממליץ בפני ועדת המכרזים לקבל את הצעת המציעה בני חסן שמייה להשקעות בע"מ ולהכריז עליה כזוכה. מכתבי זה הננו בגדר המלצה בלבד ואינו מחייב את הוועדה שהינה בעלת ההחלטה הסופית".  

 

6.         נטען כי ביום 17.10.09 התכנסה וועדת המכרזים בשנית והחליטה על ביטול המכרז. העותרת פנתה במכתבים ליועץ המשפטי של המועצה ודרשה ביטול ההחלטה המורה על ביטול המכרז, וזאת מהנימוקים שפירטה במכתביה.

 

            ביום 17.11.09 פנה עו"ד עתאמלה- היועץ המשפטי של המועצה במכתב אל ד"ר עמרור- החשב המלווה (להלן: "חוות הדעת השנייה") וציין, בין היתר, כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, וכי המציעה היחידה שעלתה על תנאי הסף הינה חברת אורוז בע"מ. במכתב צוינו הדברים כדלקמן: "תחילה אציין כי המלצתי הראשונה להכריז על חב' בני חסן שמייה להשקעות בע"מ כזוכה במכרז באה בשל החיסכון בכספי המועצה ותו לא וזאת מבלי לכנס לתנאי הסף של המכרז.. חברת בני חסן שמייה להשקעות בע"מ צירפה להצעתה ערבות בנקאית כנדרש וכן צירפה להצעתה רישיון רכב פינוי אשפה משנת 2002, רכב פינוי אשפה משנת 2008 שאיננו בבעלותה וכן צירפה להצעתה רישיון משא רכין מנוף קידמי שנת יצור 2000 לרבות הסכם השכרת רמסה ומסמכים אחרים כדרישת תנאי המכרז שאין צורך להתייחס אליהם. רכבים ומסמכים אלו לא עונים על תנאי הסף ומכאן יש לפסול את הצעתה של חברת בני חסן שמייה על הסף... חברת אורוז שירותיים בע"מ צרפה להצעתה ערבות בנקאית כנדרש וכן צירפה להצעתה שתי רישיונות רכב משא אשפה שנת יצור 2009, שלושה רשיונות רכב משא גבה שנות יצור 2008 ו- 2009 ומסמכים אחרים כדרישת תנאי המכרז שאין צורך להתייחס אליהם. כל המסמכים שצורפו ע"י חברת אורוז עונים על תנאי הסף של המכרז. סוף דבר, לאחר בדיקת המסמכים שצורפו להצעת המחיר, תנאי המכרז, ההסכם והערבויות הבנקאיות, נחה דעתי והגעתי לכלל מסקנה כי ברשות חברת אורוז בע"מ בלבד את הרכבים והכלים העונים על תנאי הסף של המכרז". 

 

            ביום 18.11.09 פנה ד"ר מאלק עמרור- החשב המלווה במכתב אל יו"ר וועדת המכרזים וציין כדלקמן: "מבדיקה שערכתי בתיק המכרז הנ"ל ומסקירת הצעותיהם של המציעים, פרוטוקולים של וועדת המכרזים, נחה דעתי שהחלטת וועדת המכרזים לבטל את המכרז הנ"ל ולצאת המכרז חדש טעות יסודה. מבדיקת עמידת המציעים בתנאי המכרז אני קובע שמציע אחד עמד בתנאי הסך למציע קוראים "חברת אורוז שירותים בע"מ".

 

            באותו יום (18.11.09) פנה יו"ר וועדת המכרזים במכתב מענה לחשב המלווה, ודחה את בקשתו לקיים דיון נוסף בנדון. במכתב צוין כדלקמן: "בתחילת אוקטובר 2009, ועדת המכרזים פנתה ליועמ"ש בבקשה כי יתן את דעתו בקשר עם תקינות ההצעות שהוגשו במכרז שבנדון לרבות ההצעה הזולה ביותר.. היועמ"ש במכתבו מיום 11/10/09 נתן את דעתו בעניין (להלן: "חוות דעת מספר 1").. בישיבת ועדת המכרזים מיום 17/10/09 הוצגה החוות דעת הראשונה של היועמ"ש. חברי הועדה דחו, ברוב דעות, את דעתו של היועמ"ש. או אז, ועדת המכרזים החליטה, ברוב דעות, לבטל את המכרז שבנדון. כעבור חודש ימים, היועמ"ש במכתבו מיום 17/11/09 המופנה לד"ר מאלק עמרור (להלן: "חוות דעת מספר 2") מציין כדלקמן: 'סוף דבר..נחה דעתי.. כי ברשותה של חברת אורוז בע"מ בלבד את הרכבים והכלים העונים על תנאי הסף של המכרז'... לנוכח האמור לעיל הנני לציין: דחיית חו"ד מספר 1 של היועמ"ש על ידי רוב חברי ועדת המכרזים חייבה נימוקים סבירים, נכונים וכבדי משקל. נימוקים כאלה לא הועלו כלל, והרי לא די בהבעת חששות כי שמא המציע שמייה בע"מ לא מכיר את כל סמטאות הכפר, בכדי לפסול את הצעתו. המסקנות הסותרות אליהן הגיע היועמ"ש מחזקות את אי הנוחות (בלשון המעטה) בכל הקשור ברחש בחש סביב מכרז זה. הסתירות בין שתי החו"ד תמוהות ובלתי מובנות, וכי מדוע להעדיף את האחת על פני רעותה? או שמא כדאי ועדיף לבקש חו"ד שלישית? או אפילו רביעית!! חוות הדעת הסותרות הנן עקב אכילס של המועצה בכל מצב בו יוכרז על מי משני המציעים, שמייה או אורוז, כזוכה. זכיית הראשון עלולה להביא את השני לשערי בית המשפט ולהפך. בכל מצה המועצה עלולה רק להפסיד. הלחצים המופעלים על חלק מהנוגעים בדבר והאווירה הלא נוחה סביב המכרז לכדי חשש מפגיעה בטוהר המידות אינם מאפשרים קיום דיון ענייני ומקצועי. התהליך מתחילתו ועד הלום מעלה חששות סבירים לעצם קיום עקרונות תום הלב, השוויון והעדר משוא פנים שהנם בבסיסם של שיני המכרזים. על כן, ולדאבוני הרב, הנני להשיב את בקשתך ריקם".

 

 

 

טענות הצדדים:

עיקרי טענות העותרת:

 

1.         העותרת מבקשת להצהיר כי החלטת וועדת המכרזים מיום 17.10.09 בדבר ביטול המכרז ועריכת מכרז אחר תחתיו, הנה בטלה ומבוטלת לאור חוסר סבירותה ו/או קיצוניותה ו/או ניתנה בניגוד לחובת תום הלב ו/או לאור שינוי תנאי המכרז שלא כדין. העותרת מבקשת גם להצהיר עליה כבעלת ההצעה הזולה ביותר ולחייב את המשיבות להתקשר עימה בחוזה לביצוע העבודות נשוא המכרז, ו/או ליתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבות לבצע ו/או להמשיך לבצע כל פעולה מכוח המכרז, ו/או ליתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבות לבצע ו/או להמשיך ולבצע כל פעולה מכוח המכרז ו/או החוזה, במידה ונחתם עם משתתף אחר במכרז.

 

2.         העותרת טענה כי למרות שינוי דרישות המכרז, היא ביצעה הזמנה של משאית חדישה ביותר על מנת שתוכל להשתתף במכרז ואף קיבלה אותה לידיה וכעת מצויה בבעלותה.

 

3.         העותרת טענה כי במעמד פתיחת תיבת ההצעות התברר כי הוגשו הצעות מטעם ארבעה מציעים, ביניהם העותרת, הצעת חברת אורוז, והצעת חברה שלא זכור שמה שעומד מאחוריה מר מוסטפא עלי ממשהד. לטענת העותרת, חברת אורוז הנה אותה חברה שהמועצה מטמינה את האשפה אצלה, ומר מוסטפא עלי עובד כיום במועצה בתור הקבלן לפינוי וסילוק אשפה, והוא הצהיר במעמד ישיבת פתיחת תיבת המכרזים כי הוא גם נציג של חברת ארוז, וכי זה מראה על הגשת שתי הצעות שהנן למעשה אחת.

 

4.         העותרת הוסיפה וטענה כי התנהגות המשיבות הנה התנהגות שלא בתום לב, בחוסר ניקיון כפיים, בניגוד לכללי המנהל התקין, לחובת תום הלב, ולאמות המידה שעל רשות שלטונית לפעול על פיהם. לטענת העותרת החלטות המשיבות נוגעות בחוסר סבירות ו/או בקיצוניות ו/או נבעו מתוך שיקולים זרים ופסולים. העותרת טוענת כי העובדות בתיק, לרבות הדרישות המופרכות בחוזה, החמרת התנאים והשינויים לאחר פרסום ההזמנה להציע הצעות ועובר לסגירת תיבת המכרזים, דחיית הישיבה כמה פעמים וקבלת ההחלטה על ביטול המכרז מעידות על כך כי המשיבות חברו יחדיו לצורך הכשרת משתתפים מסוימים על פני העותרת, ובדרך שאינה דרך.

 

5.         לטענת העותרת, הקשחת התנאים על ידי המשיבות ושינוי תנאי ההזמנה הראשונה נעשו על מנת להגדיל את הסיכויים עבור משתתפים אחרים במכרז, מה גם שלא היו רשאים לשנות את התנאים כפי שעשו, באופן שהשינוי נעשה בניגוד לדין. העותרת טוענת כי דרישה מופרזת, שאיננה משרתת את תכלית המכרז, עלולה להיפסל על ידי בית המשפט כבלתי סבירה או כמטילה מגבלה לא מידתית על חופש העיסוק. העותרת טענה בנוסף, כי משאיות לפינוי וסילוק אשפה אף משנת ייצור 2003 ומעלה תשרת מטרת המכרז בדיוק כמו משאיות משנת ייצור 2008, שדורשות מימון ונטילת הלוואות רבות יותר, וספיגת ירידת ערך עצומה. משמע, המכרז יהא תפור רק לחברות ו/או לקונצרנים גדולים שהמועצה חפצה בהם, כאשר דרישה זו מוזרה ואינה נהוגה במכרזים דומים של רשויות מקומיות אחרות.

 

6.         העותרת הוסיפה וטענה כי ההחלטה על פסילת המכרז ופרסום אחר תחתיו לא רק שנוגדת את כללי המנהל התקין ועומדת בניגוד גמור לחובת תום הלב והיא נבעה מתוך שיקולים זרים ומתוך שרירות לב, אלא שהיא תסב למשיבות נזק עצום הן תדמיתי והן כספי. לטענת העותרת, במידה ולא בוחרת וועדת המכרזים בהצעה הזולה ביותר ומחליטה על ביטול המכרז אזי יש ליתן למציע בעל ההצעה הזולה ביותר את זכות הטיעון כשמתחייב מכללי הצדק הטבעי, דבר שלא נעשב במקרה דנן.

 

7.         פסילת הצעת העותרת שהינה ההצעה הזולה ביותר, מהווה, לטענת העותרת, בזבוז כספי ציבור לשווא וייפתח פתח לספקולציות ולשחיתות.

 

8.         ב"כ העותרת הופיע בפניי, חזר על נימוקי העתירה וביקש להכריז על העותרת כבעלת ההצעה הזוכה במכרז, ולהורות על פסילת התנאים המקשים שלא היה להם מקום, ולחילופין, לבטל את ההחלטה בשל אי קיום זכות השימוע. 

 


 

עיקר טענות המשיבות:

 

1.         ב"כ המשיבות הופיע בפניי וטען, כי הסמכות לקבל החלטה נתונה בידי וועדת המכרזים, ובית המשפט אינו נכנס בנעליה. לטענתו, תפקידו של בית המשפט מצטמצם רק לביקורת שיפוטית על החלטת וועדת המכרזים. ב"כ המשיבות אינו חולק על כך שהצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר, אך בנסיבות המקרה הנדון, אין להעדיף את הצעתה, תוך שהפנה לפסיקה רלוונטית.

 

2.         באשר לשינוי תנאי המכרז, ב"כ המשיבות טען כי לפני פתיחת תיבת ההצעות, העותרת לא טענה ולו טענה אחת באשר לתנאים הנ"ל, ובחרה להשתתף במכרז. הכלל הוא שאין אדם יכול, מצד אחד, להשתתף במכרז, ומצד שני להעלות טענות לביטולו משהתברר כי לא זכה בו. לטענת ב"כ המשיבות, אחד מכללי היסוד המכרזים הינו שעל המתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז להעלות טענותיו בטרם ההתמודדות, ולא לאחר שהצעתו נדחתה.

 

3.         באשר לחוות דעתו הראשונה של היועץ המשפטי של המועצה, אשר המליץ על זכייתה של העותרת במכרז, טען ב"כ המשיבות כי המדובר בחוות דעת על הצעה ראשונית המתייחסת למחירים בלבד, וכי לאחר שבחן את שאר תנאי הסף והיה אמור לחוות דעתו שוב, הוגשה חוות דעת שנייה לפיה העותרת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז.

 

4.         מהאמור לעיל, ביקש ב"כ המשיבות לדחות את העתירה על הסף, וכן מאחר שהעותרת לא צירפה את המשיבות המשתתפות במכרז שהינן בעלות עניין בהליך זה.

 

דיון והכרעה:

 

1.         כאמור לעיל, אין חולקין כי הצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו למכרז.

 

2.         בהקשר זה אעיר כי אינני מקבל את טענת העותרת בדבר הפגמים בשינוי תנאי המכרז, והנני לקבוע כי המשיבות היו רשאיות לשנות את תנאי המכרז בשלב בהם תוקנו, היינו לפני הגשת ההצעות ולפני פתיחת תיבת ההצעות. כמו כן אינני מקבל טענות העותרת לפיהן התנאים המתוקנים שנקבעו בהמשך, אינם סבירים ויש להורות על ביטולם.

 

תחילה אדגיש, כי ככל שהעותרת סברה כי ישנם תנאים פגומים ובלתי תקינים במסמכי המכרז, הרי היה עליה להודיע על כך למשיבות מבעוד מועד, ולא להשתהות עד לאחר קבלת תוצאותיו של המכרז והגשת עתירה מאוחר יותר. ראה לעניין זה ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון ואח', פ"ד נא(5) 643 שם נאמרו הדברים הבאים הרלוונטיים גם לענייננו:

             "אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון ואח', בעמ' 512; בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר -סבא, בעמ' 270). התנהגות שכזו אינה בתום לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. 'לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים' (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל-משרד התחבורה ואח', בעמ' 48 מפי השופט שינבוים)."

 

כך או אחרת לא ראיתי כי בתנאים שתוקנו במכרז, יש משום היעדר תקינות, לרבות פגיעה בחופש העיסוק, אשר אמורה להביא לפסילתם, ולא ראיתי כי השינויים שנעשו הינם בלתי סבירים כטענת העותרת.

 

3.         מכאן אעבור לדון בשאלת פסילת הצעתה העותרת, ותקינותה של החלטה זו.

 

אומנם, נקבע, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף את שיקול דעתה של וועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, והתערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים תיעשה רק במקרים חריגים בהם ניכר כי הוועדה פעלה תוך חריגה במתחם הסבירות ותוך הפעלת שיקול דעת מוטעה ושגוי. בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים, אלא בוחן אם ההחלטה נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם היא מצויה במתחם הסבירות. על בית המשפט לבדוק אם החלטת וועדת המכרזים פגומה בנוהל קבלתה או שתוצאות ההחלטה הן בלתי סבירות במידה קיצונית או שההחלטה התקבלה משיקולים זרים ובלתי ענייניים. ראה לעניין זה בג"צ 441/83 ניסן סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז(4) 368:

             "אין אנו יושבים כ'ועדת מכרזים עליונה' או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים. חייבים אנו לברר, אם הועדה פעלה כדין ובתום-לב, ולבדוק, שמא דבק בהחלטתה פגם מהותי, המפר עקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין".

 

כן ראה עע"מ 5022/06 יעקב וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל:

                    "בפתח דיוננו יש לציין את הכלל הנהוג במשפט המינהלי, לפיו מעשה מינהלי נהנה מחזקת התקינות, דהיינו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר, מוחזק המעשה המינהלי ככשר וראוי. כלל זה חל גם בכל הנוגע למכרזים שבוצעו על ידי הרשות המינהלית. ישומו של כלל זה על דיני המכרזים הוביל להלכה לפיה התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין. כפי שנקבע בעניין זה לאחרונה, בעע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ([פורסם בנבו], 11.2.2008):

"זכיית מציע במכרז של רשות ציבורית ראוי לקיימה גם אם נתגלו במהלך הדברים ליקויים ופגמים, אלא אם כן מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של ענין .. דרך כלל, בהליכי מכרז, ובפרט במכרזים למתן זיכיון ארוך טווח כבענייננו – מושקעים משאבים רבים הן של הגוף הציבורי, עורך המכרז, והן של הגופים המתחרים במכרז. ביטולו כרוך בנזקים כלכליים לגורמים המעורבים במכרז. מעבר לכך, התערבות בהליכי מכרז, ובעיקר ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים .. כל אלה מובילים לזהירות יתרה בה יש לנקוט בהתערבות בהליך מכרז; מידת הריסון תהא גבוהה יותר, ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר, ובעיקר מקום שמשמעות ההתערבות היא ביטול המכרז .."

 

כאמור, אין חולקין כי הצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר. כפי שפורט לעיל, בחוות דעתו הראשונה של היועץ המשפט של המועצה, הומלץ על קבלת הצעתה של העותרת כזוכה במכרז בהיותה, כאמור, ההצעה הזולה ביותר, יחד עם זאת בחוות הדעת השנייה, צוין כי לאחר בדיקת העמידה בתנאי הסף, הוברר כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, ולכן הומלץ על דחיית הצעתה וקבלת הצעת חברת "אורוז" העומדת בתנאי הסף של המכרז. השאלה הינה האם, בנסיבותיו הספציפיות של המקרה עסקינן, קיימת חובה להעדיף את הצעתה של העותרת בהיותה ההצעה הזולה ביותר, באופן המצדיק התערבות בהחלטת וועדת המכרזים?

 

בהקשר זה אעיר כי החובה לקבל את ההצעה הזולה ביותר מתייחסת להצעה הזולה ביותר המקיימת את תנאי המכרז. אם ההצעה הזולה ביותר אינה מקיימת את תנאי המכרז, דינה להיפסל. האינטרס הציבורי אינו בא לידי ביטוי רק בחיסכון בקופה הציבורית, אלא שהוא משכלל ומגלם בתוכו אינטרסים ועקרונות שונים לרבות הבטחת קיומם של כללי המכרז ועקרונותיו, ולעניין זה ראה בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472:

"בא-כוח העותרת טען לפנינו, כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, שכן הצעתה של העותרת היא הזולה ביותר. אין בידי לקבל גישה זו. האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר, אלא זהו בעיקר האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. 'בעניני מסירת עבודות על-פי מכרז לא נוכל לוותר על הצורך לשמור על קיום הכללים לפיהם חייבת הרשות לנהוג, שאם לא נעשה כן, יהיה הציבור ניזוק לטווח ארוך' (השופט זוסמן בבג"צ 266/71, בעמ' 378). על-כן, 'עמידה תקיפה על קיום דרישות החוק, ואפילו ה'פורמליות' שביניהן, היא לבדה מונעת לזות שפתיים וחשדות' (השופט ויתקון בבג"צ 252/71, בעמ' 587). דווקא עמידה על כללי מכרז, תוך הבחנה ראויה בין עיקר לטפל, בין מהותי לשולי, היא שתביא, בסופו של דבר, לא רק לשמירה על טוהר המידות במינהל הציבורי, אלא גם לקבלתן של ההצעות הטובות ביותר, שהוצעו בנפש חפצה על-ידי בעלי הצעות, הסומכים על הגינות המינהל. ייתכן שבטווח הקצר תביא פסילת הצעת העותרת לנזק כספי מסוים לעירייה, אך בטווח הארוך יבטיח הדבר תועלת כלכלית במסגרת מינהל תקין (ראה:נ בג"צ 106/66, בעמ' 209). איזון ראוי זה בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים".

 

במקרה הנדון, העובדה כי הצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר, אין בה, לבדה, כדי לחייב את קבלת הצעתה, וראה לעניין זה, בין היתר, בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729:

"מחירה של ההצעה הוא בוודאי שיקול חשוב. ציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא, כי ההזמנה תימסר לו, וחייבות להתקיים סיבות מיוחדות, שיש בהן כדי להצדיק לבכר על פניו מציע אחר. בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר, ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לענין.. רשימת של נימוקים אלה לעולם אינה סגורה. הפסיקה שזורה מקרים, שבהם אישר בית-המשפט זה מסירתה של עבודה למציע שאינו המציע הזול ביותר (ראה ש' הרציג, דיני המכרזים (עליה, תשל"ו) 99). "

 

עוד ראה בג"ץ 789/83 בדיר נ. המועצה המקומית- כפר קאסם ואח', פ"ד לח (4) 406:

 "מכאן כי גם אם הכלל הוא, כי ועדת המכרזים של המועצה תמליץ על ההצעה הזולה ביותר כדי לחסוך בכספי הציבור, אין זה כלל-בל-יעבור, ורשאית היא לדחות הצעה זו ולהמליץ על מציע אחר. זה ייעשה רק בהתקיים 'סיבות מיוחדות, שיש בהן כדי להצדיק לבכר על פניו מציע אחר' (בג"צ 118/83 בעמ' 736), וכשהעדפת ההצעה האחרת נעשתה מתוך "נימוקים עניניים, אשר מותר להביאם בחשבון בבדיקת ההצעות' (בג"צ 148/64, בעמ' 425), ובלי שהופרו 'עקרונות השיוויון וההגינות, שעליהם יש לשמור בכל הנוגע לדיון בהצעות במכרז' (בג"צ 53/82 (ב"ש 266/82), בעמ' 498. ראה גם בג"צ 112/81, 128 (המ' 243/81), בעמ' 460)...". 

 

כאמור לעיל, ככל שהצעת העותרת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, הרי בצדק יש להורות על דחיית הצעתה.

 

אומנם, קיימות סתירות בין שתי חוות הדעת של היועץ המשפטי של המועצה, יחד עם זאת ההסבר שסיפק- בכך שבחוות הדעת הראשונה לא נבחנה לעומק שאלה עמידת העותרת בתנאי הסף, וכי לאחר שנבחנה שאלה זו הוברר כי העותרת אינה עומדת בתאי הסף כאמור, הינו הסבר סביר ומספק.

 

4.         זאת ועוד אין בידי לקבל טענותיה של העותרת לפיה מחויבת הייתה המשיבה 1 לברר פרטים עמה בטרם תפסול את הצעתה. אחזור ואדגיש כי אי עמידת בתנאי הסף מהווה פגם היורד לשורשו של עניין המחייב את פסילתה של ההצעה.

 

            על פי תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 נקבע כדלקמן:

            "(ב) ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב ביתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור, זולת אם החליטה שלא לעשות כן במסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז לפי אמות המידה כאמור, הזדמנות להביא את טענותיו לפניה  "

 

כמו כן, בתקנה 22 לתקנות נקבע:

"(א) אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה, כולן או חלקן:

(1)   המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;

(2)   איכות הטובין או המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים, או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;

(3)   אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;

(4)   המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות;

(5)   דרישות מיוחדות של עורך המכרז;

(6)   התנהלותו של המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים, לרבות קיומה של חוות דעת שלילית בכתב או דוח ביקורת שלילי בעניין זה, מאת משרד שאתו התקשר המציע במהלך שלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז".

 

מלשון סעיף 21(ב) הנ"ל עולה כי אומנם השיקול הראשון במעלה הינו המחיר של ההצעה, יחד עם זאת קיימים נסיבות המצדיקות העדפת הצעה שלא הייתה הזולה ביותר. בפסיקה נקבע, לא אחת, כי ניתן להעדיף, למשל, את נסיונו של המציע היותר יקר בגלל נסיונו, כושר הביצוע שלו או מומחיותו.

 

במקרה הנדון, ומהמסמכים המונחים בפניי לא הובאה ראייה כלשהי המלמדת על פסילת הצעת העותרת והעדפת הצעה אחרת היותר יקרה, משיקולים של ניסיון, כושר ביצוע או מומחיות וכו'. על פי חוות דעתו השנייה של היועץ המשפטי צוין, כי הצעת העותרת אינה עומדת בתנאי הסף, באופן שיש להורות על פסילתה.

 

כאמור, עמידה בתנאי הסף של המכרז הינו אחד מהעקרונות הבסיסיים של דיני המכרזים, וככל שהצעת העותרת אומנם אינה עומדת בתנאי הסף כאמור, הרי מתבקש ואף מתחייב לפסול את הצעתה, על אף היותה ההצעה הזולה ביותר.

 

אומנם, על פי תקנה 21(ב) הנ"ל, מוטלת על וועדת המכרזים החובה לאפשר זכות טיעון לבעל ההצעה הזולה ביותר, ככל שהיא מחליטה להעדיף הצעה אחרת, למעט במקרים שבהם החלטת הוועדה ניתנה בהתאם לאמות המידה שנקבעו מראש בתנאי המכרז. לכאורה הועדה רשאית לפסול הצעה פגומה גם בלי להזמין את המציע להופיע בפניה ובלי לשמוע את טענותיו. ראה לעניין זה, בין היתר, דבריו של עו"ד שמואל הרציג בספרו "דיני מכרזים", כרך ב', עמ' 291::

 "בכל הקשור לפגמים כגון שינוי מסמכי מכרז, הסתייגות מהותית או הגשת הצעה שלא בהתאם  לתנאי המכרז, אין כל מקום למתן זכות טיעון גם לפי תקנות המכרזים של הרשויות המקומיות...".

           

כאמור, ככל שהעותרת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, הרי הדבר מחייב את פסילת הצעתה, ולא ראיתי חובה לאפשר לה טיעון בפני וועדת המכרזים.

 

יחד עם זאת אעיר כי מהמסמכים המונחים בפניי לא מצאתי פרוטוקול או החלטה סופית של וועדת המכרזים המורה על דחיית הצעת העותרת, והעדפת הצעה אחרת במקומה, וכי על פי מכתבו של יו"ר וועדת המכרזים מיום 18.11.09 המופנה לחשב המלווה, נדחתה בקשת החשב המלווה לקיום דיון נוסף, וניתן להבין מהמכתב הנ"ל כי הוחלט על ביטול המכרז. כפי שאפרט להלן, בנסיבות המקרה דנן, אין כל הצדקה לביטול המכרז, ולכן הנני רואה לנכון, שככל שוועדת המכרזים לא נתנה החלטה סופית בעניין כאמור, הרי יש להחזיר את הנושא לידיה על מנת לתת החלטה מסודרת וסופית בעניין הזכייה במכרז ועמידת המציעים בתנאי המכרז.

 

5.         בהקשר זה אציין כי אני מקבל את טענת העותרת לפיה לא היה, בנסיבות המקרה דנן, כל מקום ו/או הצדקה להורות על ביטול המכרז כליל, ופתיחת מכרז אחר תחתיו.  כבר נפסק, כי ביטול מכרז הינו הליך שיש לנקוט בו רק במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך אחרת לריפוי פגם שנפל במכרז. במקרה הנדון לא ראיתי כי נפל פגם במכרז, תנאיו ו/או כל חלק אחר ממנו, באופן שלא ראיתי כל הצדקה לנקיטה בצעד הדרסטי של ביטול המכרז. ראה לעניין זה, בין היתר, עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. ואח':

            "אכן, ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, ויש לנקוט בו במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו (ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תשנ"ז), 119; בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים(צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל (לא פורסם); עע"מ 5274/06 שחאדה נ' חמודה (לא פורסם); עע"מ 7561/01 חניט נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נ"ז(3) 611). זאת, הואיל וההחלטה בדבר ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי, וכן באינטרס ההסתמכות והציפיה של בעל ההצעה הטובה ביותר, העלול להימצא עקב ביטול המכרז בעמדת נחיתות ביחס למשתתפים חדשים וביחס למי שהתמודדו מולו במכרז המקורי.."

 

אינני סבור כי ביטל המכרז, בנסיבות המקרה דנן, יהיה מוצדק, בכך שלא ראיתי כי נפל פגם כלשהו במכרז עצמו או כל פגם אחר המצדיק את ביטולו. אינני סבור כי המקרה הנדון הינו מבין המקרים החריגים והקיצוניים המצדיקים, כאמור, את ביטול המכרז, וזאת במיוחד בשלב זה, לאחר תיקון המכרז, הגשת הצעות, פתיחת תיבת ההצעות, והעמידה על מחירי הצעות המציעים . אציין, כי הסתירות בחוות הדעת שיועץ המשפטי אינן, כשלעצמן, מצדיקות את ביטול המכרז, וככל שוועדת המכרזים סבורה כי קיימות סתירות, הרי עליה לבדוק את ההצעות לעומק, ולבחור בהצעה המקיימת את תנאי המכרז.

 

6.         סוף דבר- מהאמור לעיל הנני לקבוע כי אין כל מקום להורות על ביטול המכרז.

 

הנני מורה על החזרת הדיון לידי וועדת המכרזים, על מנת לבחון את הצעות המציעים לעומק לרבות עמידה בתנאי הסף של המכרז, לתת החלטה מסודרת בעניין, ולהורות על זכיית הצעתו של המציע שעמד בכל תנאי הסף.

 

אין צו להוצאות.

 

 

ניתן היום כ"ז בשבט, תש"ע (11 בפברואר 2010) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

 

 

_________________________

                                                                 תאופיק כתילי, סגן נשיא - שופט


 

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/5700D9AFB49DBB73422576C700529731/$FILE/B17FA5EA8E310C6B422576C700321322.html
תאריך: 
11/02/10
Case ID: 
296_9
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. 'בעניני מסירת עבודות על-פי מכרז לא נוכל לוותר על הצורך לשמור על קיום הכללים לפיהם חייבת הרשות לנהוג
האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. 'בעניני מסירת עבודות על-פי מכרז לא נוכל לוותר על הצורך לשמור על קיום הכללים לפיהם חייבת הרשות לנהוג
Powered by Drupal, an open source content management system