חב' מיחשוב נ' מועצת מבשרת ציון


   

בתי המשפט





עתמ 001843/09

בית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

בשא 001026/09

14/02/2010


 

כב' השופט משה סובל

בפני:

 

 

 




















 

חברת מיחשוב מערכות מידע בע"מ

בעניין:

 

העותרת

שי לביא ושות'

ע"י ב"כ עו"ד


 

 


 

נ  ג  ד


 

 


 

המועצה המקומית מבשרת ציון


 

 

המשיבה

מרדכי ברקוביץ ואח'

ע"י ב"כ עו"ד


 

 

 


 


 

 


פסק דין

 

1.         המועצה המקומית מבשרת ציון פרסמה מכרז (מס' 02/09) למתן שירותי שימוש, תחזוקה ותמיכה במערכות טכנולוגיות מידע ממוחשבות עבור המועצה. שירותים אלה סופקו עד כה למועצה בלא מכרז על ידי החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ. לאחרונה הנחה משרד הפנים את המועצה, כמו את יתר הרשויות המקומיות במדינה, לפרסם מכרז פומבי לצורך קבלת השירותים. אחד מתנאי הסף הכלולים במכרז דורש מהמציע להיות בעל ניסיון בהטמעת התוכנה ובמתן השירותים נשוא המכרז לפחות בחמש רשויות מקומיות בישראל. העותרת תוקפת תנאי סף זה ומבקשת לבטלו.

 

2.         לדברי העותרת, תנאי הסף איננו סביר בהיותו מצמצם מראש את ההשתתפות במכרז לשלוש עד ארבע חברות, שרק הן עונות על התנאי. בכך נמנעה ממנה ומחברות נוספות כמותה ההתמודדות במכרז, חרף העובדה שהתוכנות שבידיהן מתקדמות וממלאות אחר כל דרישות המכרז. לא עוד אלא שדווקא החברות העונות על תנאי הסף מחזיקות בתוכנות מיושנות שאינן עונות על הצרכים המתקדמים של הרשויות המקומיות, שלאחרונה עברו משיטת ניהול כספית על בסיס מזומן לניהול על בסיס מצטבר. מדובר אפוא במכרז "תפור", שניסוחו מפר את חובת התחרות החופשית ושוויון ההזדמנויות בין המתמודדים. ממילא נפגעת תכלית נוספת של חובת המכרז, והיא השאת התועלת הכלכלית המרבית לעורך המכרז, שהרי ככל שרבים המתמודדים במכרז כך גוברת התחרות וגדלה ההסתברות להוזלת ההצעות. העותרת מציינת כי הנה חברת תוכנה פעילה זה יותר מ-30 שנה, וכי התוכנות הארגוניות אותן פיתחה מופעלות בהצלחה בעשרות ארגונים בארץ, בהם ארגונים מוסדיים גדולים. בין היתר פיתחה העותרת תוכנה חדשנית וידידותית במיוחד, האמורה לענות על צרכי הרשויות המקומיות ומיושמת זה למעלה מחמש שנים בהצלחה מרובה בעיריית ערד. יש בכך, לדעתה, להגביר את חוסר סבירותו של תנאי הסף, ולחייב את המשיבה לבטלו או להמירו בניסיון קודם של המציע ביישום תוכנות ארגוניות.

 

3.         המשיבה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף, הן בשל היותה נעדרת עילה על פניה והן מחמת שיהוי. המשיבה מסבירה כי בהיות המכרז הנדון בעל השפעה מכרעת על התנהלותה הכספית, חשוב היה לה להבטיח כי ניהול מערכות המידע הממוחשבות שלה, שעד כה התבצע באופן תקין על ידי החברה לאוטומציה, לא ייפגע. לפיכך נקבעו על ידי הצוות המקצועי שהכין את המכרז דרישות סף גבוהות, שתכליתן הקטנת החששות לבחירת מציע חסר ניסיון ומיומנות בתחום הנדון או לבחירת מציע בעל חוסן כלכלי בלתי מספק. כזה הוא תנאי הסף הדורש ניסיון בהטמעת התוכנה ובמתן השירותים בה לחמישה גופים מוניציפאליים שונים. מדובר בתנאי סביר וענייני לצורך השגת המטרות הנזכרות. תנאי זה נקבע על ידי המשיבה בגדרי שיקול דעתה בניסוח המכרז, ותוך הסתייעות במומחה מקצועי חיצוני שיעץ לה בהכנת המכרז. בכך שהתנאי אינו מאפשר את השתתפות העותרת במכרז בשל ניסיונה המוגבל, אין לעשותו לבלתי-סביר, שכן קיימות מספר חברות העונות על התנאי, ובפועל הוגשו למכרז שלוש הצעות של חברות הרואות עצמן כמי שמקיימות את התנאי. טענת השיהוי נסמכת על העובדה שהעתירה הוגשה ביום האחרון להגשת ההצעות למכרז (8.11.09), למרות שכבר 19 ימים קודם לכן (ביום 20.10.09) השיב ב"כ המשיבה לפניית ב"כ העותרת בנדון, והודיע לו כי המשיבה דוחה את דרישת העותרת לשינוי תנאי המכרז. לטענת המשיבה, השתהות העותרת גרמה ליצירת עובדות בשטח ולפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים, שכן בינתיים הוגשו כל ההצעות למכרז והושקעו על ידי המציעים משאבי זמן כסף בהכנת הצעותיהם ובגיוס ערבויות בנקאיות. עוד נטען כי העותרת לא עמדה בחובתה לצרף לעתירה את כל הצדדים העשויים להיפגע ממנה, הלא הן שלוש החברות שהגישו הצעות למכרז, ושאת פרטיהן יכולה הייתה העותרת לדעת לנוכח המועד המאוחר בו הגישה את העתירה.

 

4.         לאחר ששקלתי את טענות הצדדים נוכחתי כי העתירה, על פניה, אינה מגלה עילה להתערבות בית המשפט, ולפיכך דינה להידחות על הסף. קביעת תנאיו של מכרז, לרבות תנאי סף במכרז, מסורה לשיקול דעתו של עורך המכרז (עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 15.11.09, בפסקה 7). התערבותו של בית המשפט בקביעת התנאים מוגבלת למדי. עניינה אך בחוקיות התנאים ולא במידת תבונתם. "נטיית בתי המשפט לפסול תנאי סף הקבוע במכרז לא תהיה גדולה, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול דעת... התערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהיה אך במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד" (ע' דקל, מכרזים (כרך ראשון, 2004) בעמ' 279). כך מתחייב מעקרון העל שלפיו בית המשפט "אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות" (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895; להחלת עיקרון זה בתחום שלפנינו ראו עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 25.4.07, בפסקה 6). תנאי סף המתנה את ההשתתפות במכרז בניסיון קודם של המציע בהספקת השירותים מהסוג הנדרש במכרז, הנו בדרך כלל תנאי ענייני ואף מתבקש (דקל, בספרו הנ"ל, עמ' 288 ו-294). הדבר אף מעוגן בתקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, המתירה "להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעונין להשתתף במכרז...". הניסיון הקודם הנו תנאי סף לגיטימי וענייני, גם אם יש בו לצמצם את מספר המתמודדים במכרז ולמנוע את ההשתתפות בו ממי שסבור כי בידיו לספק את השירותים הנדרשים חרף העדר הניסיון. הלכה היא "כי העובדה ש'תנאי סף' יוצרים מעצם טיבם 'סינון' מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהווה בהכרח הפליה או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש'סינון' זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים" (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304).

 

דרישת הניסיון הקודם מהווה תנאי סף ענייני כל עוד יש בה לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדיו של המכרז. במקרה שלפנינו, מבקשת המשיבה לוודא כי ההתקשרות תיעשה עם ספק שירותי מערכות מידע ממוחשבות שכבר הוכיח בעבר מיומנות ויכולות דומות בהספקת אותם שירותים לרשויות מקומיות אחרות. זאת הן להבטחת היכולת המקצועית של הזוכה בתחום האמור, והן להבטחת חוסנו הכלכלי למלא בהצלחה את המטלות הנובעות מהזכייה. בשים לב לחשיבות המרובה המיוחסת על ידי המשיבה לשירותים נשוא המכרז, הנתפסים בעיניה כבעלי השפעה מכרעת על התנהלותה התקציבית והכלכלית, אין למצוא חוסר ענייניות או חוסר סבירות בעמידתה לצורך השגת המטרות הללו על דרישת הניסיון הקודם מול רשויות מקומיות אחרות, ובסירובה להסתפק ברמה הטכנולוגית של התוכנה המוצעת או בניסיון הכללי הקודם של המציע ביישומן של תוכנות ארגוניות שלא בתחום המוניציפאלי. כבודם של אלה מונח במקומו; אך עדיין עשוי להתקיים ערך מוסף בניסיון קודם דווקא בעבודה מול רשויות מקומיות. וכבר היו דברים מעולם שבית המשפט העליון הכיר בתנאי סף שתכליתו "מבוססת על הצורך בנסיון בעבודה עם רשות מקומית" (עע"מ 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ' מפעל מים כפר סבא אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, מיום 2.12.02). אף אין למצוא חוסר סבירות או חוסר מידתיות בדרישה שהניסיון הקודם יהיה בעבודה מול חמש רשויות מקומיות. מדובר במספר קטן יחסית, בין בערכים מוחלטים ובין בהשוואה למספר הרב של הרשויות המקומיות בישראל. בהינתן זאת, אין לומר כי חמש רשויות מקומיות הנו מספר העולה על הנדרש לשם השגת המטרה של הבטחת יכולתו המקצועית וחוסנו הכלכלי של המציע.   

 

5.         דרישת הניסיון הקודם הנה פסולה ובלתי-עניינית שעה שהיא מיועדת ל"תפירת מכרז" למידותיו של מציע פלוני ולהבטחת זכייתו מראש. אלא עד שיהיה ניתן לראות מכרז כלוקה בפגם כזה צריך – כפי שהוסבר גם באחד מפסקי הדין עליו נסמכת העותרת – שמי שזכתה בו "היא היחידה בישראל שיכולה הייתה לזכות במכרז" (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מיום  12.4.09, בפסקה 12). לתרחיש כזה אין דבר עם המקרה שלפנינו, בו העותרת עצמה יודעת לומר כי קיימות ארבע חברות בישראל העונות על תנאי הסף הנדון, ובפועל אכן הוגשו למכרז הצעותיהן של שלוש חברות הרואות עצמן מקיימות את התנאי. ההליך המכרזי שיתנהל בין חברות אלה יגשים אפוא את שתי תכליותיה של חובת המכרז: הן עריכת תחרות שוויונית בין שלוש המציעות והן השגת העסקה הכלכלית המיטבית לעורכת המכרז מבין הצעות אלו (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש,  פ"ד לא (1) 505, 511-512, 522; ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 212).

 

6.         מטעמים אלה החלטתי לדחות את העתירה ולבטל את הצו הארעי מיום 11.11.09. העותרת תישא בשכר טרחת ב"כ המשיבה בסך של 5,000 ¤ בצירוף מע"מ.

 

ניתן היום, ל' בשבט תש"ע (14 בפברואר 2010), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

                                                                             

משה סובל, שופט


    

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/7D053BC7774D712A422576CA005160D0/$FILE/8251D81BEA5DB475422576C7003E2938.html
תאריך: 
14/02/10
Case ID: 
1843_9
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : משה סובל
משה סובל
עורכי דין : שי לביא ושות'
שי לביא ושות'
Powered by Drupal, an open source content management system