ארד ארט נ' חברת דואר ישראל


   

בתי המשפט





עתמ 001950/09

בית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

 

16/02/2010


 

כב' השופט משה סובל

בפני:

 

 

 




















 

ארד ארט דיספליי בע"מ

בעניין:

 

העותרת

מוטי בר-לב

ע"י ב"כ עו"ד


 

 


 

נ  ג  ד


 

 


 

1. חברת דואר ישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד        לוי, מי-דן ושות'

2. מולטילוק טכנולוגיות בע"מ


 

 

המשיבות

חיים הרציג

ע"י ב"כ עו"ד


 

 

 


 


 

 


פסק דין

 

1.         עתירה זו מכוונת נגד החלטת ועדת המכרזים של חברת דואר ישראל בע"מ (משיבה 1) מיום 6.12.09 לפיה נדחתה בקשת העותרת לביטול זכייתה של משיבה 2 במכרז מס' 10800 לאספקת מנעולים לתאי דואר.

 

2.         המכרז התפרסם ביום 21.5.09. במסגרתו הוגשו שלוש הצעות. לאחר פסילת אחת מהן (בשל אי-צירוף ערבות בנקאית) נותרו שתי הצעות: של העותרת ושל משיבה 2. הצעת משיבה 2 הייתה זולה מהצעת העותרת. לפיכך, ובהתאם לסעיף 8 למכרז הקובע את המחיר כאמת המידה המרכזית לבחירת ההצעה הזוכה, החליטה ועדת המכרזים ביום 23.8.09 לבחור בהצעתה של משיבה 2. בין היתר נאמר בהחלטת הוועדה: "ההתקשרות מותנית בקבלת אישור ממכון התקנים הישראלי על עמידת המנעול המוצע בדרישות המפרט הטכני כמפורט במכרז". כוונת הדברים הנה לסעיף 3.2 למכרז, המורה כי "הזוכה במכרז ימציא על חשבונו תוך 21 יום מקבלת הודעה על זכיה במכרז, אישור ממכון התקנים הישראלי על עמידת המנעול המוצע על ידו, בדרישות המפרט הטכני". מדובר במפרט מס' 03/09 מיום 27.3.06, שצורף למסמכי המכרז כנספח א'. סעיף 3.1 למכרז חייב את התאמת המנעול הנכלל בהצעה לכל דרישות המפרט, והוסיף: "הצעה או חלק מהצעה שיכללו טובין שאינם עונים לדרישות המפרט – לא תיערך התקשרות בגינם". בעקבות פניות שקיבלה מהמציעים, הודיעה חברת הדואר במהלך חודש יוני 2009 על הארכת מועד המצאת אישור מכון התקנים ל-40 יום מקבלת הודעת הזכייה.

 

מהלך הדברים הנו אפוא זה: המציע לא נדרש לצרף להצעתו את דגם המנעול אותו בכוונתו לספק לחברת הדואר, אלא רק להצהיר בטופס הגשת ההצעה (נספח ב' למסמכי המכרז) כי הצעתו מתייחסת למנעול העונה על דרישות המפרט (סעיפים 2 ו-11 להצעה). ככל ולאחר שנמסרת למציע הודעה על זכיית הצעתו, עומדים לרשותו 40 יום לשם המצאת אישור מכון התקנים על התאמת דגם המנעול שבידיו לדרישות המפרט.

 

3.         ההודעה על זכיית הצעתה של משיבה 2 נשלחה אליה בדואר רשום ביום 25.8.09 והתקבלה אצלה ביום 31.8.09. משכך רשאית הייתה משיבה 2 להמציא את אישור מכון התקנים עד ליום 11.10.09 (יום 10.10.09 היה שבת ושמחת תורה). בפועל משיבה 2 המציאה לחברת הדואר אישור של מכון התקנים עוד קודם לכן, ביום 1.10.09 (יום לפני ערב סוכות). באישור נאמר כי משיבה 2 מסרה למכון התקנים ביום 31.8.09 ששה מנעולים המיועדים לתאי דואר, וכי מנעולים אלה נבדקו על ידי המעבדה למכניקה והידרוליקה במכון ונמצאו מתאימים לדרישות מפרט מס' 03/09 של רשות הדואר מיום 20.11.03. אלא שאישור זה לא היה מספק: למכרז צורפה גרסה עדכנית של מפרט מס' 03/09, מיום 27.3.06, ולא הגרסה הקודמת מיום 20.11.03 אליה התייחס אישור מכון התקנים. מאחר שהאישור הומצא לחברת הדואר בערבו של חג הסוכות, במהלכו (לרבות בימי חול המועד) מצויים עובדי חברת הדואר בחופשה מרוכזת, פנתה חברת הדואר למשיבה 2 לאחר החג בבקשה להמצאת אישור מתוקן של מכון התקנים המתייחס למפרט המעודכן שצורף למכרז. בעקבות פנייה זו המציאה משיבה 2 לחברת הדואר ביום 26.10.09 אישור מתוקן של מכון התקנים. לפי האישור המתוקן, אותם ששת המנעולים שנבדקו בפעם הקודמת, נמצאו מתאימים גם לדרישות מפרט מס' 03/09 של חברת הדואר מיום  27.3.06, הוא המפרט שצורף למכרז  (יוער כי רשות הדואר הוחלפה בחברת הדואר ביום  1.3.06, וזו הסיבה לכך שהאישור המקורי של מכון התקנים התייחס למפרט של רשות הדואר בעוד האישור המעודכן התייחס למפרט של חברת הדואר).

 

4.         ביום 28.10.09, יומיים לאחר שמשיבה 2 המציאה את האישור המעודכן של מכון התקנים, פנה ב"כ העותרת לחברת הדואר במכתב בו טען כי מאחר שמשיבה 2 לא המציאה במועד אישור המתייחס למפרט הרלוונטי, הרי הצעתה חדלה לעמוד בתוקף ויש להכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז. בעקבות פנייה זו החליטה ועדת המכרזים ביום 3.11.09 לעכב את ההתקשרות עם משיבה 2 עד לבירור העניין. ביום 8.11.09 החליטה הוועדה, בהתאם לחוות דעת משפטית מיום 2.11.09, לבקש את תשובת משיבה 2 לפניית העותרת. משיבה 2 הגישה את תשובתה ביום 18.11.09, וציינה בה כי בדיקת מכון התקנים התייחסה מלכתחילה למפרט העדכני (אותו מסרה משיבה 2 למכון התקנים כבר ביום 31.8.09 יחד עם ששת המנעולים) אלא שבשל טעות נרשם אישור המכון על גבי טופס ישן ששימש בעבר את המכון למתן אישור למשיבה 2. לאחר שהובא הדבר לתשומת לבה, פנתה משיבה 2 למכון התקנים, העמידה אותו על טעותו, וקיבלה ממנו את האישור המתוקן המתייחס למפרט העדכני.

 

ועדת המכרזים דנה בתשובה זו ביום 6.12.09, והחליטה לאורה לדחות את בקשת העותרת לביטול זכיית משיבה 2. הוועדה נימקה את החלטתה בכך שהאיחור בהמצאת האישור הנכון של מכון התקנים לא נבע ממחדל כלשהו של משיבה 2, שכבר מאז קבלת ההודעה על זכיית הצעתה עשתה את כל הנדרש לשם המצאת האישור, אלא מנסיבות שאינן תלויות בה. משכך, ובשים לב לעובדה שמשיבה 2 המציאה לחברת הדואר אישור (אף כי פגום) של מכון התקנים עוד לפני המועד האחרון שנקבע לכך במכרז, יש לראות באיחור בהמצאת האישור הנכון משום פגם לא מהותי, שאינו מקים עילה לביטול הזכייה. בנסיבות אלה ביטול הזכייה יהווה תוצאה קיצונית, בלתי-סבירה ובלתי-מידתית. הודעה על החלטת הוועדה ונימוקיה נשלחה לעותרת ביום 6.12.09.

 

5.         העותרת טוענת כי החלטת הוועדה עומדת בסתירה לכלל האוסר על עורך המכרז להתיר לאחר מעשה שינוי מהותי בתנאיו, ובכלל זה בתנאי ההתקשרות שעל פי המכרז, שכן בכך מופר עקרון השוויון בין המציעים בפועל ובכוח. העותרת חולקת על עמדת הוועדה הרואה באיחור בהמצאת אישור מכון התקנים פגם טכני, וטוענת כי מדובר בפגם מהותי היורד לשורש העניין. לדברי העותרת, המצאת האישור במועד שנקבע בסעיף 3.2 למכרז, מהווה אחד מתנאי הסף להתקשרות עם הזוכה, אף שהמצאת האישור מתבצעת לאחר הבחירה בהצעה הזוכה. כתנאי סף, היה על ועדת המכרזים להקפיד הקפדה יתרה על עמידת הזוכה בו, ולא להתיר כל חריגה מלוח הזמנים שנקבע מלכתחילה. עוד טוענת העותרת כי האישור הראשון של מכון התקנים אותו המציאה משיבה 2 ביום 1.10.09 אינו עומד בדרישות המכרז, בהיותו מתייחס למפרט בלתי-רלוונטי, ולפיכך לא היה מקום להעניק משקל כלשהו למועד המצאתו של אישור זה. לנוכח השוני בין המפרטים ובין הבדיקות שנדרשו ממכון התקנים בכל אחד מהמפרטים, גם לא היה מקום לפטור את משיבה 2 מאחריות לאיחור, אלא נדרש מוועדת המכרזים לקבוע כי משיבה 2 היא זו שגרמה במחדלה לאיחור, בכך שלא ביקשה מלכתחילה ממכון התקנים לבצע את הבדיקה בהתייחס למפרט הנכון. כפועל יוצא, היה על הוועדה לבטל את זכיית הצעתה של משיבה 2 ולבחור בהצעת העותרת כהצעה הזוכה, בהתאם לסעיף 10 למכרז הקובע כי המציע שדורג במקום השני יהיה לזוכה אם עד תום התקופה שנקבעה על ידי חברת הדואר לא קיים הזוכה את אחד התנאים להתקשרות.

 

6.         המשיבות דוחות את כל טענות העותרת. לטענת המשיבות, בהצעתה של משיבה 2 לא נפל כל פגם, וכך גם בדגם המנעול אותו משיבה 2 העמידה לבדיקת מכון התקנים מיד עם קבלת ההודעה על זכיית הצעתה. מקור הטעות באישור הראשון של מכון התקנים לא נבע מהתנהלות משיבה 2 אלא מהתנהלות מכון התקנים, שנתן את האישור על גבי טופס ישן ששימש את משיבה 2 במכרז קודם. בסופו של דבר המציאה משיבה 2 את אישורו המעודכן של המכון לאחר 16 יום בלבד מהמועד האחרון שנקבע לכך במכרז. מאחר שהאישור המעודכן ניתן לגבי אותם מנעולים שנבדקו על ידי מכון התקנים לפני מתן אישורו המקורי, ומאחר שהאישור המקורי הומצא לחברת הדואר לפני המועד האחרון שנקבע לכך במכרז, הרי משיבה 2 לא שינתה לכל אורך הדרך כהוא זה את הצעתה, והאיחור בהמצאת האישור המעודכן הנו פגם טכני שלא פגע בשוויון בין המציעים. ככזה, הוקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת להימנע מהתוצאה הקיצונית והבלתי-מידתית של ביטול זכיית משיבה 2 בגין האיחור; ובכל מקרה מדובר בהחלטה סבירה שאין לבית המשפט עילה להתערב בה. המשיבות מוסיפות וטוענות כי, שלא כפי שגורסת העותרת, חובת ההמצאה של אישור מכון התקנים תוך 40 יום אינה תנאי סף במכרז, שהרי אין מדובר בדרישה שצריכה להתקיים במציע במועד הגשת הצעתו, אלא תנאי "רגיל" לחתימת ההסכם עם מי שהצעתו זכתה. מסמכי המכרז אינם קובעים בשום מקום כי אי-עמידה בתנאי זה גורמת מאליה לפסילת ההצעה הזוכה או לביטול הזכייה, ולפיכך אף לא מדובר בתנאי מהותי שאינו תנאי סף. זאת ועוד: סעיף 10 למכרז מאפשר לחברת הדואר להאריך גם לאחר הזכייה את המועד להמצאת אישור מכון התקנים. אשר לסעד המתבקש בעתירה, שהנו הכרזה על הצעת העותרת כזוכה תחת הצעתה של משיבה 2, טוענות המשיבות כי העותרת אינה זכאית לסעד זה בכל מקרה: העותרת לא נבחרה מלכתחילה (בהחלטת ועדת המכרזים מיום 23.8.09) כזוכה שנייה במכרז, וזאת בשל היות הצעתה יקרה בלמעלה מחצי מליון ¤ לשנה (40%) מהצעת משיבה 2. העותרת לא תקפה החלטה זו באף שלב, לא ביקשה לעיין במסמכי המכרז סמוך לאחר מתן ההחלטה, נטלה בחזרה את הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, לא האריכה את תוקף הערבות (שפקעה ביום 3.9.09), נמנעה מלצרף לעתירה גרסה מלאה של הצעתה המכילה את כל נספחיה, והגישה את העתירה קרוב לארבעה חודשים לאחר שהודעה לה ההחלטה על אי-זכייתה. כתוצאה מכל אלה, גם אם תבוטל זכייתה של משיבה 2, לא תזכה תחתיה הצעת העותרת, אלא במקרה כזה לא יהיה מנוס מביטול המכרז. לצעד כה קיצוני אין כל הצדקה בנסיבות המתוארות, ואפילו העותרת לא ביקשה אותו כסעד בעתירה. משיבה 2 מוסיפה כי באותם חלקים של הצעת העותרת שצורפו לעתירה נמצאו פגמים שונים, וכי הימנעות העותרת מלהכיר בפסלות הצעתה חרף פגמים אלו מונעת ממנה לטעון לפסלות הצעת משיבה 2 בשל פגם קל בהרבה.

 

7.         עמדת המשיבות מקובלת עלי. סעיף 3.2 למכרז דורש מהמציע הזוכה להמציא "על חשבונו תוך 21 יום מקבלת הודעה על זכיה במכרז, אישור ממכון התקנים הישראלי על עמידת המנעול המוצע על ידו, בדרישות המפרט הטכני". מאחר שהמצאת אישור מכון התקנים מוטלת רק על המציע הזוכה, ומאחר שמועד המצאת האישור הנו רק לאחר קבלת ההודעה על הזכייה, אין לפנינו תנאי סף להשתתפות במכרז אלא, כאמור בכותרתו של סעיף 3, תנאי מוקדם להתקשרות, רוצה לומר: תנאי שבלעדיו אין עורך המכרז רשאי לחתום על החוזה עם הזוכה. תנאי סף הנו תנאי "חיוני להשתתפות במכרז" ש"בהיעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז" (עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946). על תנאי הסף להיות "מצוין במסמכי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה" (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, מיום 6.1.10, בפסקה 15). כפועל יוצא, אין לך תנאי סף אלא אם על המציע לקיימו "במועד הקודם למועד ההחלטה הסופית של ועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז" (ע' דקל, מכרזים (כרך ראשון, 2004) עמ' 276, וכן בעמ' 570). לעומתו, תנאי מוקדם להתקשרות צריך להתקיים במציע רק לאחר ההחלטה על זכייתו במכרז. בעוד שאי-עמידה בתנאי סף מהווה כשלעצמה פגם מהותי בהצעה, וככלל גוררת את פסילתה (עע"מ 5085/02, לעיל, בעמ' 946-947; עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל, מיום 16.1.07, פסקה י"א; עע"מ 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, מיום 28.4.08, פסקה 8), אי-עמידה בתנאי מוקדם להתקשרות אינה פוגמת בהצעה ואינה מהווה עילה לפסילת ההצעה, אלא אך עילה להימנעות מחתימה על הסכם ההתקשרות עם הזוכה, ובהמשך עילה לביטול הזכייה. ביטול הזכייה במצבים כאלה נסמך על ההשקפה הרואה בהודעת הזכייה "שלב אחד בלבד בין יתר השלבים עד לכריתת ההסכם בין הצדדים וכניסתם, הלכה למעשה, למערכת חוזית", באופן ש"כל עוד לא קוימו כל התנאים המוקדמים, יש לראות בהתקשרות בין הצדדים כשלב טרום-חוזי של ניהול משא ומתן, שבו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים" (ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241, 249).

 

בהתאם לכך, אילו משיבה 2 הייתה מודיעה לחברת הדואר לאחר ההחלטה לבחור בהצעתה כי אין באפשרותה להמציא אישור ממכון התקנים בדבר עמידת המנעול שבידיה בדרישות המפרט הטכני שצורף למכרז, לא הייתה לחברת הדואר רשות לפטור את משיבה 2 מחובת המצאת האישור, גם לא לחתום על חוזה התקשרות עם משיבה 2 לפני המצאת האישור. ויתור על חובת המצאת אישור מכון התקנים היה עולה בנסיבות אלה כדי שינוי מהותי בתנאי המכרז לטובת משיבה 2, אותו לפי ההלכה אין עורך המכרז רשאי לעשות לאחר הגשת ההצעות, לרבות לאחר בחירת ההצעה הזוכה (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 738; ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 516, 527). המציעים שבחרו או שקלו להתמודד במכרז, יצאו מנקודת הנחה, הנסמכת על תנאי מפורש במכרז, שחברת הדואר תסרב להתקשר עם מציע שאין בידו להוכיח באמצעות אישור של מכון התקנים את עמידת המנעול שברשותו בדרישות המפרט. לפיכך נכונות להתקשר עם מציע כזה, מהווה הפרה יסודית של כללי המשחק ופגיעה של ממש בשוויון בין המציעים. אלא שבפועל לא זה מה שארע: משיבה 2 המציאה לחברת הדואר אישור תקין ומלא של מכון התקנים, וחברת הדואר לא ביקשה לחתום על חוזה התקשרות עם משיבה 2 אלא לאחר המצאת אותו אישור. הפגם היחיד הנטען נגד משיבה 2 נוגע למועד המצאת האישור: לא עד ליום 10.10.09 כפי שנקבע במכרז, אלא באיחור של 16 יום מהמועד האמור. שינוי תנאי מכרז במישור הזה הוכר בפסיקה כבלתי-מהותי וממילא כבר-ביצוע, בתנאי שההחלטה על השינוי מתקבלת לאחר הבחירה בהצעה הזוכה. כדברי השופט ברק בבג"ץ 118/83 הנ"ל (בעמ' 738):

 

"הלכה פסוקה היא כי במסגרת הליכי המכרז, וכל עוד לא נפלה ההחלטה על קבלתה או על דחייתה של הצעה זו או אחרת, אין להכניס שינויים במועדי המכרז... על כן, אילו ביקשו המשיבים 1-3 לשנות את המועדים המקוריים כל עוד לא נפלה החלטתם למסור את העבודה למציע זה או אחר, היינו פוסלים ניסיונם זה. אך לא זו הייתה גישתם של המשיבים 1-3... הם קיבלו את הצעתה של המשיבה 4 על פי נתוניה המקוריים, לרבות מועדיה המקוריים, שהיו אותה עת עדיין בני ביצוע. המשא ומתן לעניין השינוי במועדים, כמו המשא ומתן לעניין הורדת המחיר, נעשה לאחר קבלת הצעתה המקורית של המשיבה 4 ובלא לשנותה. נראה לי על כן, שכשם שאין כל פסול בעצם המשא ומתן להורדת המחיר, כך אין כל פסול לעניין המשא והמתן לשינוי המועדים".

 

הבחנה דומה הוכרה בעע"מ 7256/08 שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 30.6.09). באותו מקרה איחרו הזוכים במכרז בתום לב בתשלום דמי פיתוח שנדרשו מהם בעקבות זכייתם. בית המשפט לענינים מינהליים דחה את עתירתם, וקבע כי מאחר שמועד התשלום נקבע בגוף המכרז כחלק מתנאיו, רשאי היה מפרסם המכרז לסרב להאריכו על מנת שלא לפגוע בשוויון בין המערערים לבין יתר המציעים. בית המשפט העליון הפך את הקערה על פיה, והעניק למערערים ארכה להשלמת הפעולות המתחייבות מזכייתם במכרז, תוך הדגשה כי אין מדובר ב"בסוגיה שכל כולה בתחום דיני המכרזים בלבד" אלא "בתקלה שהתרחשה בשלב מימוש הזכייה במכרז" (פסקה 6 לפסק דינו של השופט מלצר, ההדגשה במקור; ראו עוד: ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 218; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 682; עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 599, 602; ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 28).

 

במקרה שלפנינו, לא זו בלבד שתנאי המכרז אינם קובעים כי איחור כלשהו מצד הזוכה בהמצאת אישור מכון התקנים – אפילו הומצא האישור לבסוף – מחייב את חברת הדואר לבטל את הזכייה, אלא בסעיף 10 למכרז שמרה חברת הדואר לעצמה את שיקול הדעת בקציבת משך האיחור שרק לאחריו תבוטל הזכייה. סעיף זה מונה מספר מצבים הגוררים את ביטול הזכייה והעברתה למציע שנקבע כזוכה נוסף. אחד מאותם מצבים הוא כאשר "הזוכה הראשון לא קיים תנאי להתקשרות". גם בהתקיים מחדל שכזה מצד הזוכה הראשון, ביטול זכייתו אינו אוטומאטי, שכן הביטול מותנה, בלשון הסעיף, בכך שאותו תנאי להתקשרות לא קוים "עד תום התקופה כפי שתקבע בידי חברת הדואר ואשר תובא לידיעתו של הזוכה". מכאן, שחברת הדואר חייבת הייתה לפנות למשיבה 2, להביא לידיעתה את הליקוי באישור המקורי של מכון התקנים אותו המציאה, ולקצוב לה מועד להשלמת החסר שרק לאחריו הזכייה תבוטל אם לא יומצא האישור התקין. הלכה למעשה, עוד בטרם נזקקה חברת הדואר לקציבת מועד כאמור, המציאה לה משיבה 2 את האישור המעודכן. מאחר שהאישור הומצא בטרם נקצבה התקופה על ידי חברת הדואר כאמור בסעיף 10 למכרז, לא קמה עילה בגדרי המכרז לביטול הזכייה. אכן, ההתניה המהותית של ההתקשרות על פי סעיף 3 למכרז, הנה בעמידת המנעול בכל דרישות המפרט ובהמצאת אישור לכך מאת מכון התקנים. לא כן מועד המצאת האישור הנקוב בסעיף 3.2 למכרז: קביעת מועד זה פירושה הטלת חובה על המציע הזוכה, אך לא הטלת חובה על חברת הדואר לבטל את זכייתו של מי שלא עמד במועד. המעבר מהשלב של אי-עמידה במועד אל השלב של ביטול הזכייה, אינו מתרחש מאליו אלא טעון מהלך נוסף מצד חברת הדואר, והוא קביעת התקופה שרק לאחריה תבוטל הזכייה ככל שאישור מכון התקנים לא יומצא. כך עולה גם מתשובת ההבהרה שניתנה על ידי חברת הדואר ביום 15.6.09 לשאלת הבהרה שהפנתה אליה העותרת. לפי התשובה, "אישור מכון התקנים... הינו תנאי מוקדם להתקשרות"; ודוק: האישור הוא התנאי המוקדם להתקשרות, ולא מועד המצאת האישור.

 

די בכך להצדיק הימנעות מהתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שלא לבטל את זכיית משיבה 2.

 

8.         מעבר לצורך יצוין כי לא היה מקום להתערב בהחלטה זו, גם אילו המצאת אישור מכון התקנים הייתה נקבעת במכרז כדרישה לשלב ההתמודדות ולא לשלב ההתקשרות. ידועה ההבחנה בין "פגם מהותי" בהצעה, המחייב בדרך כלל את פסילתה, לבין "פגם טכני" בהצעה, שבעיקרון ניתן לתיקון ואינו מחייב את פסילתה. "לא כל פגם מביא בהכרח לפסילתה של ההצעה. פגמים בעלי אופי טכני, שאינם יורדים לשורשו של העניין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים, לא יחייבו פסילת ההצעה... מדובר, על פי רוב, בטעויות קולמוס, טעויות חשבונאיות, סטיות טכניות מדרישות המכרז או טעויות שהשפעתן על ההצעה או על התחרות זניחה. פגם טכני כזה, שאינו מקנה יתרון כלשהו להצעה הפגומה, ניתן לתיקון או להבלגה" (עע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 176; ראו עוד: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז (1) 651; בג"ץ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 225, 229; עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, 905). כפי שכבר הוסבר, הדרישה המהותית הגלומה בהוראת המכרז המחייבת את הזוכה להמציא אישור ממכון התקנים, הנה התאמת המנעול אותו בדעתו לספק לדרישות המפרט הטכני שצורף למכרז. אי-עמידת הזוכה בתנאי מהותי זה, הייתה מחייבת את פסילת ההצעה ככל שהיה מדובר בתנאי להתמודדות. אך הרי משיבה 2 קיימה תנאי זה כבר במועד בו הגישה לחברת הדואר את האישור המקורי של מכון התקנים: האישור מפרט אחד לאחד את המספרים המוטבעים על ששת המנעולים שנמסרו על ידי משיבה 2 ביום 31.8.09 לבדיקת המכון. מספרים אלה זהים ללא יוצא מהכלל למספרי ששת המנעולים המפורטים באישור המעודכן של המכון. פירוש הדבר הוא שהמנעולים שנמצאו לבסוף על ידי המכון מתאימים לדרישות המפרט המעודכן שצורף למכרז (כלומר למפרט מיום 27.3.06) הנם אותם המנעולים שנמסרו על ידי משיבה 2 לבדיקת המכון ביום קבלת ההודעה על זכייתה במכרז, ואותם המנעולים שלגביהם ניתן האישור המקורי של המכון, אותו המציאה משיבה 2 לחברת הדואר במועד. מאחר שמשיבה 2 החזיקה מתחילת הדרך במנעולים העונים על דרישות המפרט המעודכן, ומאז לא הוסיפה עליהם ולא גרעה מהם, הרי שמבחינה מהותית לא נפל במנעולים אלו כל פגם. הפגם היחיד הוא בכך שהתיעוד לתקינות המנעולים – התיעוד, ולא המנעולים עצמם – הומצא באיחור. פגם כזה הנו טכני ולא מהותי – למצער כשאין מדובר בתנאי סף – משום שלא היה בו להקנות להצעת משיבה 2 "יתרון וכושר תמרון שלא ניתן לאחרים" (עע"מ 7111/03, לעיל, בעמ' 177); לפגוע "בתחרות ההוגנת במכרז" (עע"מ 5853/05, לעיל, בפסקה י"א); או לשבש "את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים" (עע"מ 1811/09, לעיל, בפסקה 23). ההשוואה בין המציעים מתייחסת למנעול שנמצא ברשות כל אחד מהם במועד הקובע – במקרה שלפנינו: 40 יום מקבלת ההודעה על הזכייה במכרז – ולא לאישור שכל אחד מהמציעים החזיק באותו מועד. מתן אפשרות למציע לשפר את המנעול שבידיו לאחר המועד הקובע, מעניק לאותו מציע יתרון כלכלי ותחרותי על פני יתר המציעים, ולפיכך פוגע בשוויון. לכן מדובר בתיקון אסור של פגם מהותי. לא כן מתן אפשרות למציע להמציא באיחור אישור המתייחס למנעול שהיה בידיו במועד שנקבע לכך במכרז, ואף נמסר על ידו כבר אז לבדיקת הגורם המוסמך, אלא שטעות מצד הגורם הבודק היא זו שגרמה לכך שאישורו המלא והנכון לא ניתן במועד. יפים לכאן דברי השופט ברק בבג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, 712, במקרה דומה שבו אישור של גוף רשמי אותו צריך היה לצרף להצעה, לא צורף אליה והומצא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות:

 

"לדעתי אין ספק בכך כי זהו פגם טכני, שאינו פוגע לא בעקרון השוויון שבין המתחרים, לא בעקרונות ההגינות, ולא בעיקרון אחר כלשהו של דיני המכרזים. הסכמתו של משרד התעשייה, המסחר והתיירות ניתנה כדין, ובכך הובטח השוויון בין המתחרים. אי צירוף הסכמתו של המשרד נבע מתקלה טכנית בלבד שהאשם לה רובץ לפתחו של המשרד – שראה לנכון ליתן הסכמתו במועד כה מאוחר, למרות שהפנייה אליו נעשתה במועדה – ולפתחה של המשיבה מס' 3 שלא נזדרזה להעביר במו ידיה ובמישרין את ההמלצה לתעודתה. תקלה זו נעשתה בתום לב וללא כל כוונת זדון... לא נותרה איפוא אלא הפרה טכנית של הוראות המכרז".

 

באותו אופן הוחלט שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר למציע, ששכח למלא בהצעתו את שמו ואת חתימתו, להוסיפם לאחר פתיחת תיבת המכרז (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762). כך הוחלט, חרף הקביעה כי "המדובר בפגם רציני" (שם, בעמ' 769), באשר קבלת ההצעה הפגומה לא פגעה בשוויון ובהגינות; תום הלב של המציע לא היה שנוי במחלוקת; השמטת פרטיו וחתימתו מההצעה לא הצמיחה לו כל יתרון; ותוכן הצעתו לא השתנה כלל כתוצאה מפניית ועדת המכרזים אליו שהביאה לתיקון הפגם.

 

החלת עקרונות אלו על המקרה הנוכחי הייתה מובילה אפוא למסקנה דומה, גם אילו המצאת אישור מכון התקנים הייתה מוגדרת במכרז כדרישה אותה על המציע לקיים בשלב ההתמודדות ולא בשלב של מימוש הזכייה.

 

9.         על כל האמור יש להוסיף את הריסון הנדרש מבית המשפט במסגרת הביקורת השיפוטית שהוא מקיים על החלטת ועדת המכרזים. מקורו של ריסון זה בתפיסה כי "לא כל פגם בהחלטה המינהלית, ככלל, ובהליך המכרז, בפרט, מביא להתערבות בית המשפט בהחלטה המינהלית. רק פגם מהותי היורד לשורש העניין יוביל להתערבות האמורה... בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל" (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 894; ראו עוד: עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 346; עע"מ 3190/02, לעיל, בעמ' 597-598; עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל, מיום 24.11.09, בפסקה 5). הרתיעה מהתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים כל עוד נשמרו השוויון והתחרות החופשית בין המציעים, מוצאת את ביטויה גם בהתייחסות אל החלטת הוועדה בעניין תיקון פגם בהצעה. השאלה הראשונה אותה שואל בית המשפט אינה האם ועדת המכרזים צדקה בסיווג הפגם כמהותי או כטכני, אלא האם סיווגה של הוועדה הוביל לתוצאה שרירותית ובלתי-צודקת בעליל. אם התשובה לשאלה זו שלילית, מן הנמנע שבית המשפט יתערב בהחלטה, בלא קשר לתשובה הנכונה לגופה של שאלת הסיווג (בג"ץ 504/82, לעיל, בעמ' 662). מהטעמים שבוארו, אין לומר כי סירוב ועדת המכרזים לבטל את זכייתה של משיבה 2 הקנה לה יתרון בלתי-הוגן או גרם עוול לעותרת, וגם בכך די לדחות את העתירה.

 

10.       לאחר הדיון בעתירה ביקשה העותרת לצרף כראיה נוספת מטעמה מכתב שנשלח לחברת הדואר ביום 2.6.09 על ידי חברה שסיפקה לה בעבר מנעולים לתאי דואר. במכתב הלינה אותה חברה על לוחות הזמנים שנקבעו במכרז להמצאת אישור מכון התקנים ולאספקה הראשונה של המנעולים, וטענה כי רק משיבה 2 מסוגלת לעמוד במועדים אלו, דבר המלמד על התאמת המכרז מראש למידותיה של משיבה 2. העותרת מבקשת ללמוד מהמכתב על החשיבות שחברת הדואר ייחסה למועד שנקבע במכרז להמצאת אישור מכון התקנים, וכן על כך שסירובה של חברת הדואר לשנות מועד זה גרם למציעים פוטנציאליים, דוגמת שולחת המכתב, להימנע מלהגיש הצעות למכרז.

 

המשיבות מתנגדות לצירוף המכתב כראיה נוספת, הן מטעמים דיוניים הנוגעים למועד הגשת הבקשה, והן בשל תוכנו של המכתב, שלדעת המשיבות אינו מסוגל לסייע לעותרת.

 

לא ראיתי מקום לחסום את דרכה של העותרת מטעמים דיוניים, באשר בלאו הכי אין באמור במכתב כדי לתמוך בטענותיה. אכן, שולחת המכתב ביקשה בו להאריך את המועדים שנקבעו במכרז להמצאת אישור מכון התקנים ולאספקת המנעולים הראשונה, וציינה בין היתר כי פרק הזמן של 21 יום אינו סביר בשים לב למשך ייצור דגם המנעול ובדיקתו. אילו הייתה חברת הדואר מסרבת להאריך את המועד חרף פנייה זו, ניתן היה להבין את הניסיון להסיק מסירובה דבקות במועד שנקבע במכרז. בפועל ארע ההיפך, שכן כבר ביום 9.6.09 (שבוע לאחר המכתב) הודיעה חברת הדואר, "בעקבות פניות שהתקבלו אצלנו" ובתוכן המכתב האמור, על הארכת המועדים שנקבעו במכרז הן לעניין הצגת הדגם המושלם והמצאת אישור מכון התקנים (40 יום במקום 21 יום שנקבעו מלכתחילה) והן לעניין מועד האספקה הראשונה (45 יום מאישור הדגם, ובסך הכול 85 יום מהודעת הזכייה, במקום ששה שבועות שנקבעו מלכתחילה). לפי קו הטיעון של העותרת, הגמשה זאת מצד חברת הדואר צריכה ללמד דווקא על מידת החשיבות הלא גדולה שיוחסה על ידה למועדים הנזכרים. זאת ועוד: עילת העתירה הנוכחית אינה סבירות המועדים שנקבעו במכרז (נושא שלגביו החמיצה העותרת את השעה עם הגשת הצעתה) אלא אי-עמידת משיבה 2 בדרישת המכרז לעניין קיומו של אישור מכון התקנים על התאמת המנעול המוצע למפרט הטכני העדכני. ככל שבעילה זו עסקינן, הרי במכתב עליו נסמכת העותרת נכתב היפוכו של דבר: שמשיבה 2 הנה היחידה שיש בידיה "דגם מוכן לאישור לאחר בדיקה של מכון התקנים". הדבר מחזק את המסקנה כי האיחור של משיבה 2 בהמצאת האישור הנכון לגבי אותו "דגם מוכן" נשא אופי טכני בלבד, שכן מבחינה מהותית נמצאו ברשותה במועד הן הדגם והן האישור.

 

11.       לאור כל האמור, העתירה נדחית, והצו הארעי מיום 14.12.09 מבוטל. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסך של 20,000 ¤ בצירוף מע"מ.

 

ניתן היום, ב' באדר תש"ע (16 בפברואר 2010), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

                                                                               

משה סובל, שופט


                            

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/AC31A3775E62307C422576CC00521B4C/$FILE/7814A7428E2E8927422576C80034FF68.html
תאריך: 
16/02/10
Case ID: 
1950_9
Case type: 
עתמ
סיווגים
שופטים : משה סובל
משה סובל
עורכי דין : לוי, מי-דן ושות' מוטי בר-לב
לוי, מי-דן ושות'
מוטי בר-לב
Powered by Drupal, an open source content management system