בתי הדין לעבודה

 

 

פסק דין

 

yyy רקע כללי

1.    בפנינו מונחת תביעתו של התובע לקבלת תשלומים כדלקמן: הפרשי שכר והחזר ניכויים שלא כדין, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, הפרשות לקרן פנסיה, דמי הבראה, תמריץ אי העדרות, דמי כלכלה ודמי חג.

 

y להלן התשתית העובדתית הצריכה להכרעה

2.    התובע, עובד זר מתורכיה, הועסק על-ידי הנתבעת החל מיום 29.11.98 ­ועד לחודש 12/02 בעבודות בניה באתרים שונים בארץ.

הנתבעת הינה חברה העוסקת בעבודות בנין והיא היתה במועדים הרלבנטיים לתביעה חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים בישראל. משכך, חלות על הנתבעת הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבניין והעבודות הציבוריות (להלן: "ההסכם הקיבוצי") (ראה - נספח א' לתיק המוצגים של התובע).

 

3.    טרם הגעתו לארץ חתם התובע בארץ מולדתו על הסכם עבודה בשפה התורכית (ראה – נספח א' לתצהיר מר ישעיהו חכשורי, בעליה של הנתבעת; להלן: "מר חכשורי").

 

4.    ביום 24.3.01 חתם התובע בארץ על הסכם עבודה נוסף מול הנתבעת (ראה - נספח ה' לתצהיר התובע וכן סע' 22 לתצהיר התובע וסע' 4 לתצהיר מר חכשורי).

 

בהסכם העבודה, אשר נחתם כאמור בישראל נקבע, בין היתר, כדלקמן:

§           התובע יחל עבודתו כפועל בנין בנתבעת במעמד של עובד יומי ובשכר של 17.56 ש"ח לשעה. תמורה אשר תעודכן בהתאם להוראות שכר המינימום, התשמ"ז - 1987.

§           התובע יועסק מדי יום בימות החול משך 10 שעות, כולל הפסקות לסעודות, כאשר תמורת עבודה בשעות נוספות תשולם בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"). 

§           הנתבעת תספק לתובע מגורים באתר ותנכה משכרו השתתפות בעלות מגורים וכן תספק לו שלוש ארוחות ליום. זאת, באופן הפוטר אותה מתשלום דמי כלכלה.

§           התובע מסכים כי הנתבעת תנכה משכרו הוצאות בגין אשרה, כרטיסי טיסה והשתתפות בעלות מגורים ואחזקתם בהתאם לתעריפים הנקובים בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס – 2000 (להלן: "תקנות עובדים זרים")  כפי שיעודכנו מעת לעת.

§          התובע מסכים כי הנתבעת תנכה משכרו - השתתפות בעלות מזון, בעלותם של ביטוחים שונים ומיסים שישולמו וניכויים שינוכו מכח החוק – ובלבד שסך כל הניכויים לא יעלה על השיעור המותר בחוק.

 

5.    מהראיות עולה - כי התובע עבד באתרי בניה שהפעילה הנתבעת בימים א'-ה' בין השעות 6:30 עד 17:30 (כ-10 שעות ליום) וביום ו' עבד התובע מהשעה 6:30 ועד לשעה 14:00 לערך (ראה - עמ' 2 לפרוטוקול ש' 24-27; סע' 6 לתצהיר התובע).

כן עולה מהראיות, כי במהלך תקופת עבודתו ובין החודשים 12/00 ועד 3/01 שהה התובע בחופשת מולדת (ראה – סע' 8 לתצהיר התובע).

 

6.    אין חולק כי אשרת העבודה של התובע פגה ביום 1.4.02, כאשר לאחר מועד זה ובמהלך חודש 12/02 נעצר התובע על-ידי הרשויות ונכלא למספר ימים במתקן משמורת. זאת, עקב שהיה בארץ שלא כדין (ראה - סע' 10 לתצהיר התובע; ת/5 לכתב התביעה המתוקן).

משמע - אי חידוש אשרת העבודה של התובע והמעצר שבעקבותיו הם שהיו הסיבה להפסקת עבודתו בנתבעת.

 

yyy הכרעה

להלן נתייחס לרכיבי תביעה כמפורט בפתיח, אחד לאחד:

 

y זכאות התובע לתשלום הפרשי שכר

7.    התובע טען כי הוא זכאי לתשלום הפרשי שכר מעבר לשכר ששולם לו ע"י הנתבעת וזאת בגין התקופה שמחודש 4/01 ועד חודש 12/02. את תביעתו זו ביסס התובע על מספר טענות כדלקמן:

 

א.    התובע טען כי היה על הנתבעת לשלם לו שכר יסוד גבוה מזה ששולם לו בפועל וזאת, מכח הוראות פרק ז' סעיף 2(א) להסכם הקיבוצי, הקובע כי העובדים במקצועות טפסנות, ברזלנות, בנאות, טיוח, ריצוף וצבעות הינם עובדים מקצועיים.

לענין זה טען התובע כי הינו עובד מקצועי (טייח) הזכאי לתעריפי שכר בהתאם לדרגה הרביעית בטבלאות השכר המעוגנות בהסכם הקיבוצי.

לחלופין טען כי יש לשלם לו הפרשי שכר בגין התקופה מושא המחלוקת (4/01- 12/02) הנובעים מזכאותו להיות מדורג בדרגה השלישית בטבלאות הנ"ל, דרגות שיוחדו לעובדים בלתי מקצועיים ושהענקתן הותנתה לטענתו בתקופת פז"מ בלבד.

 

ב.    התובע טען עוד כי הוא זכאי להפרשי שכר בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בדבר העסקה בשעות קיץ וכן כי הוא זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות.

 

8.    הנתבעת טענה מנגד, כי התובע קיבל את מלוא התמורה לה היה זכאי על-פי דין וכן טענה כי התובע לא היה זכאי לתשלום שכר על-פי דרגה ד' או לחלופין על-פי דרגה ג' וזאת, משלא עמד בתנאים המתחייבים על-פי ההסכם הקיבוצי לצורך קבלת הדרגה.

 

9.    אשר לדעתנו יאמר כך:

ביחס לטענה שעניינה זכאות התובע לתשלום שכר כעובד מקצועי (טייח) על-פי דרגה ד' לטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי – הרי שסבורים אנו כי יש לדחותה וזאת, מהטעמים כדלקמן:

 

כפי האמור, את טענתו לענין הזכאות לדרגה ד' משתית התובע על הוראות פרק ז' סעיף 2(א) להוראות ההסכם הקיבוצי, שכותרתו – "קביעת דרגות מקצועיות לבעלי מקצוע" וכן על הטענה שתחום עיסוקו המקצועי היה טיוח.

 

סעיף 2(א) להסכם הקיבוצי קובע בזו הלשון:

"ששת המקצועות – טפסנות, ברזלנות, בנאות, טיוח, ריצוף וצבעות הוכרו על-ידי החוק ובהסתמך עליו הפעיל משרד העבודה והרווחה את הוועדות האזוריות למתן תעודות מקצוע. ביחס למקצועות הנ"ל ינהגו בהתאם לתקנות שר העבודה והרווחה. הדרגה המקצועית תקבע במסגרת הוועדות הנ"ל."  

 

משמע – סעיף 2(א) הנ"ל קובע מפורשות כי אין די בכך שאדם עוסק בתחום המקצועי, לרבות ביצוע עבודות טיח, כדי להקנות לו דרגה מסוימת על-פי טבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי וכן, כי קביעת הדרגה ביחס למקצועות הנ"ל - לרבות דרגתו של טייח – תעשה בהתאם לתקנות שהתקין שר העבודה והרווחה ובהתאם לקביעת הוועדות הפועלות על-פי תקנות אלה.

 

10.  החוק והתקנות אליהן מכוון סעיף 2(א) הנ"ל הינם חוק שירות התעסוקה, התשי"ט – 1959 (להלן: "החוק") ותקנות שירות התעסוקה (תעודות מקצוע), התשכ"א – 1961 (להלן: "התקנות"), שם נקבע כדלקמן:

 

סעיף 49 לחוק קובע כי על שר העבודה למנות "ועדות מקצוע", שעל פי המלצתן ינתנו תעודות מקצוע.

סעיף 51 לחוק קובע כי ועדת המקצוע תמליץ על מתן תעודת מקצוע לאחר שנוכחה לדעת על-פי בחינה או בכל דרך אחרת שנקבעה בתקנות או שאושרה בכתב על-ידי שר העבודה כי המבקש הוא בעל המקצוע הנדון וכן, כי ועדת המקצוע תקבע בכתב ההמלצה את דרגתו או סוגו המקצועי של המבקש.

סעיף 53 לחוק קובע כי שר העבודה רשאי לקבוע תוכנית בחינות למקצוע ואילו סעיף 54 לחוק קובע כי כל עוד לא עשה השר שימוש בסמכותו כאמור, רשאית ועדת המקצוע לערוך בחינות לפי תוכנית שקבעה ואושרה על-ידי השר.

 

בתקנות שהתקין השר מכח סמכותו על-פי החוק נקבע כי בקשה לקבלת תעודת מקצוע או לשינוי דרגה או סוג תוגש למרכז ועדות מקצוע במשרד העבודה. כמו כן, נקבע שם כי ועדת המקצוע תראה במסמכים המפורטים להלן הוכחה שהמבקש הוא בעל המקצוע הנדון בדרגה או בסוג כאמור לגביהן ובלשון התקנות:

"3.  ...

(1)   תעודת מקצוע לפי סעיף 22(ד) לחוק החניכות, תשי"ג-1953 - בדרגה או בסוג הנמוך ביותר הנהוג באותו מקצוע;

(2)   תעודה המעידה שהמבקש סיים בהצלחה בית ספר מקצועי שאושר לענין חוק החניכות, תשי"ג-1953 - בדרגה או בסוג שהממונה על החינוך המקצועי במשרד החינוך והתרבות קבע לגבי המסיימים לימודיהם בו לאחר התייעצות במרכז;

 (3)  תעודה המעידה שהמבקש סיים בהצלחה קורס להכשרה מקצועית שאושר לענין תקנות אלה על ידי מי ששר העבודה (להלן - השר) הסמיכו לכך;

 (4)  אישור על דרגה או סוג במקצוע הניתן על ידי ועדה ארצית לדירוג מקצועי בשיתוף עם משרד העבודה, בדרגה או בסוג הנקוב באישור."

 

בנוסף נקבע בתקנות כי ועדת מקצוע רשאית להסתמך בהחלטתה לענין מתן תעודת מקצוע על אישור האיגוד המקצועי או על תעודה בדבר סיום קורס להשתלמות מקצועית שאושר על-ידי שר העבודה והרווחה.

 

11.  עולה אפוא מן המקובץ כי אין די בעובדה שהתובע עסק בעבודות טיח כדי להקנות לו זכות מכח ההסכם הקיבוצי לתשלום שכר כעובד מקצועי על-פי דרגה ד'. שכן, זכות זו מוקנית – כך על-פי סעיף 2 להסכם הקיבוצי – למי שמחזיק בתעודת מקצוע שניתנה לו בהתאם להוראות חוק שירות התעסוקה והתקנות שהותקנו על פיו ובהתאם לשיקול דעתה של ועדת המקצוע שהוקמה מכח הדין. התובע לא טען ולא הוכיח כי הוא עמד בתנאי החוק והתקנות כאמור.

אי לכך, הרי שאנו דוחים את טענת התובע ביחס לזכאותו להפרשי שכר על-פי הדרגה הרביעית בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי.

 

12.  אשר לטענה החלופית של התובע (אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו) לפיה יש לזכותו בהפרשי שכר בגין התקופה מושא המחלוקת וזאת מכוח זכאותו לדרגה ג' כדרגה תלוית פז"מ בלבד – הרי שבהקשר זה סבורים אנו כי הדין עם התובע. שכן, במועדים הרלוונטיים לתביעה המעבר מדרגה לדרגה אצל עובדים בלתי מקצועיים הותנה אך ורק בנתוני ותק וזאת, כפי שיפורט להלן:

 

       בפרק ז' להסכם הקיבוצי שמספרו 1255/68 שנחתם ביום 28.4.68 נקבעו 4 דרגות לעובדים שאינם מקצועיים כדלקמן:

                 

"א.   עובד בלתי מקצועי, הינו עובד אשר תקופת עבודתו בבניין היא        פחות מששה        חודשים.

                  ב.     פועל בניין, הינו עובד אשר עבד ששה חודשים רצופים בעבודות            בניין.

ג.      פועל מאומן, הינו עובד אשר עבד שנה אחת ברציפות כפועל בניין.

ד.      עובד העובד כמגיש לבנאי, טייח, רצף, עושה דרכים בבניין וכל מיני עבודות עזר הדורשות ידיעות מקצועיות גדולות יותר, שכרו יהיה כעובד לפי דרגה ב'."

 

הסיווג הנ"ל תוקן על ידי הצדדים להסכם ביום 1.4.79, כאשר במסגרת התיקון נקבעו  הדרגות כדלקמן:

פועל פשוט – דרגתו המקצועית תהא א'; פועל בניין – דרגתו המקצועית תהא ב'; עובד סוג ג' – דרגתו המקצועית תהא ג'; וכך הלאה עד דרגה יב'.

לגבי דרגות א'-ב' נקבע כי זמן השהייה בכל אחת מהן יעמוד על 6 חודשים וכן, הוסכם כי המעבר לדרגה ד' טעון בחינה של משרד העבודה. משמע – המעבר מדרגה א' לדרגה ב' ומדרגה ב' לדרגה ג' הותנה כאמור אך ורק בשהיה משך שישה חודשים בכל אחת מן הדרגות הללו.

 

זה המקום להעיר כי בתיקון נוסף להסכם שנכנס לתוקפו בשנת 2004 הוסכם כי המעבר בין דרגה בלתי מקצועית אחת לאחרת יותנה גם בקיומו של דיון בין נציגות העובדים לנציגות המעסיקים. תיקון זה אינו חל בעניינו היות והוא נכנס לתוקפו לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

 

נוכח האמור ומשעולה כי עם תחילתה של התקופה מושא התביעה להפרשי שכר (4/01) השלים התובע למעלה משתי שנות עבודה ומשעולה כי המעבר מדרגה א' ל-ג' אצל עובדים שאינם מקצועיים הותנה אך ורק בהשלמתם של שישה חודשי שהייה בכל דרגה, הרי שהתוצאה היא כי התובע היה זכאי לתשלום שכר בגין התקופה מושא המחלוקת בהתאם לתעריף שנקבע לעובד בדרגה ג'. תעריף הכולל בחובו תוספת כלכלה וכן תמריץ אי היעדרות. תוספות להן היה זכאי התובע על פי ההסכם הקיבוצי ומשלא הוצגו על ידי הנתבעת נתונים לסתור בדבר היעדרות של התובע השוללים את זכאותו לתוספות אלה וזאת בגין חלק השכר שבטבלאות השכר העולה על שכר המינימום (ראה – ס"ק 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות עובדי הבניין והעץ, ניתן ביום 15.11.09; להלן: "עניין התאחדות הקבלנים").

 

13.  אשר לטענה כי הנתבעת לא שילמה לתובע את מלוא השכר כמתחייב מהוראות ההסכם הקיבוצי בעניין שעות קיץ וכן את מלוא התשלום המתחייב בגין עבודה בשעות נוספות, הרי שגם בעניין זה הדין הוא עם התובע. זאת בשים לב להיקף השעות החודשי שעבד (244 שעות בחודש) ובשים לב לתמורה ששולמה לו על פי תלושי השכר.

 

14.  אשר לאופן החישוב של הזכויות המגיעות לתובע כעובד בדרגה ג', הרי שלעניין זה נסמכים אנו על הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 21.12.99 שנערך כתוספת להסכם 68 ואשר נכנס לתוקף ביום 1.1.2000 (להלן: "הסכם 2000") הקובע לאמור:

 

"3. 'השכר לצרכי הרחבת חישוב ההפרשה לפנסיה בלבד' הינו – שכר (יסוד) דרגה, במקום תשלום והפרשות המעסיק למלט"ב (המוסד להכשרה), סמינרים בשיעור 0.3, תוספת אישה, תוספת ותק, תוספת 2000 (כלכלה), תמריץ אי היעדרות.

       מובהר בזאת כי התשלום בגין תוספת 2000 (כלכלה) ואי היעדרות, עומד בפני עצמו ואינו משפיע לא על מחיר שעת עובדה ולא כבסיס לפיצויי פיטורין.

4.    תמריץ עבור אי היעדרות מהעבודה ותוספת 2000, אינם מהווים חלק מהשכר כרכיב שכר לצורך חישוב שעות עבודה, שעות נוספות ושעות היעדרות בתשלום מסוג כלשהוא וכן לא יהוו רכיב שכר לצורך חישוב ותשלום פיצויי פיטורין."

נוכח האמור ומשקבענו כי התובע היה זכאי לשכר על פי דרגה ג' וכן לתמריץ אי היעדרות ולתוספת דמי כלכלה (מעבר לכלכלה שסופקה בעין) וזאת במסגרת השכר הנקוב בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי, הרי שהתוצאה היא כי התובע זכאי להפרשי שכר עבור שעות העבודה הרגילות בסך של 4,048.15 ש"ח (ההפרש בין השכר ששולם בפועל ברוטו לבין השכר הטבלאי לעובד בדרגה ג' בגין חודשים 4/01 –12/02).

 

בנוסף זכאי התובע לתשלום עבור עבודה בשעות קיץ וכן בגין עבודה בשעות נוספות וזאת על בסיס שכר המינימום כדלקמן:

 

מהראיות עולה כאמור כי התובע עבד בפועל 56.5 שעות שבועיות. משמע – התובע הועסק כ-244 שעות בחודש, כאשר את החישובים ביחס להפרשי השכר המגיעים לו ערך על פי תחשיב של 240 שעות עבודה בחודש. זאת שעה שהנתבעת לא ערכה תחשיב נגדי.

בהתאם לכך, על פי ההנחות שבחישובי התובע (מספר חודשי העבודה שבגינם נתבע שכר 4/01 – 12/02 וכן ההנחה שבחודשים יולי-ספטמבר זכאי התובע לחישוב שעתי בהתאם לשעון קיץ) ולאחר עדכון ערך שעת עבודה המופיע בחישוביו על בסיס שכר המינימום יוצא - כי על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות ושעות קיץ בסך של 24,814.28 ש"ח.

 

סכומים אלה ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.02 (אמצע התקופה בגינה נתבעו הפרשי שכר) ועד למועד התשלום בפועל (ראה – נספחים ת/8-ת/10 ו-ת/12 לכתב התביעה המתוקן).

 

y זכאות התובע להחזר ניכויים שנוכו שלא כדין

15.  לטענת התובע, הנתבעת לא היתה רשאית לנכות משכרו ניכויים שונים כפי שעשתה זאת מאחר והוא (התובע) לא נתן את הסכמתו המפורשת לכך ומאחר והיא (הנתבעת) לא פירטה באופן מדויק את הסכומים שניכתה. כמו כן, טען התובע כי הנתבעת לא הוכיחה את ההוצאות שהוציאה בגין הניכויים שניכתה.

מנגד טענה הנתבעת כי הניכויים שנוכו משכרו של התובע היו בהתאם לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 ובהתאם לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א – 1991.

 

אשר לדעתנו - נקדים ונציין תחילה כי תביעתו של התובע להשבת ניכויים שלא כדין מתיחסת לתקופה שבין החודשים 12/02-1 (קרי – תקופה של 12 חודשים). זאת שעה שהתובע מודה שהנתבעת היתה זכאית לנכות משכרו במהלך התקופה הנ"ל סך של 70.7 ש"ח בגין הוצאות נלוות וסך של 176.75 ש"ח בגין הוצאות מגורים (מחצית מהניכוי המקסימלי בגין מגורים באזור המרכז) (ראה - סע' 23 לתצהיר התובע וכן נספח ה' הימנו).

 

עיון ראשוני בתלושי השכר של התובע מלמד כי במהלך התקופה 9/02-1 ניכתה לכאורה הנתבעת משכרו סך של 600 ש"ח בגין "ניכויי רשות", אולם עיון מעמיק יותר בתלושי השכר מלמד כי למעשה אין מדובר בניכוי וכי כל שבוצע היה פעולה חשבונאית לצרכי מס, במסגרתה הוסף לשכר היסוד של התובע תשלום בסך של 600 ש"ח. תשלום אשר נוכה לאחר מכן במסגרת ניכויי הרשות.

לאור זאת, אין לקבל את טענת התובע כי מדובר בניכוי שבוצע בפועל משכרו. זאת להבדיל כאמור, מפעולה חשבונאית המשתקפת בתלוש השכר.

 

שונה המצב ביחס לתקופה שבין החודשים 12/02-10. שכן, מהראיות עולה כי במהלך התקופה הנ"ל אכן ניכתה הנתבעת משכרו של התובע סך של 960 ש"ח מדי חודש וזאת, ללא כל פירוט.

יוער בהקשר זה, כי אף אם נקבל את גרסתה של הנתבעת, לפיה – ניכויים אלה נעשו בהתאם לחוזה העבודה שנערך בין הצדדים, הרי שעדיין לא יהיה בכך כדי להועיל לה וזאת, מהטעם שביצוע ניכויים כאמור אינו עומד בכל התנאים המצטברים שנקבעו בהלכה הפסוקה.

בהקשר זה מכוונים אנו לפסיקתו של ביה"ד הארצי לעבודה ב- ע"ע 691/06 זילברמינץ בע"מ ואח' נ' סטופארו נורצל סיזר, ניתן ביום 24.6.07 (להלן: "ענין נורצל סיזר"). באותו ענין קבע ביה"ד כי ניכוי משכרו של עובד זר בגין מגורים והוצאות נילוות צריך לעמוד בשלושה תנאים מצטברים והם:

§           הוכחת ההוצאה בפועל שהוציא המעסיק בגין השירות על-ידי תחשיב מסודר, מבוסס וסביר.

§           הניכוי יכול שיתייחס רק לסכומים שהם "החזר הוצאות", כקבוע בתקנות ובכפיפות לסכומים שנקבעו בהן.

§          הניכוי לא יכול לחרוג מהמסגרת של 25% מהשכר הקבוע בחוק הגנת השכר ובתקנות.

 

16.  במקרה דנן, הנתבעת לא פירטה בתלושי השכר שהופקו בגין החודשים 12/02-10 את מהות הניכויים שנוכו משכרו של התובע בתקופה הנ"ל ולביה"ד אף לא הוצגו ראיות המלמדות על ההוצאות בפועל שהוצאו ועל היקפן.

משכך, לא עמדה הנתבעת בתנאי המצטבר הראשון שנקבע בענין נורצל סיזר .

 

מטעם זה לכאורה היה מקום להורות לנתבעת להשיב לתובע את מלוא הניכויים שניכתה משכרו בגין התקופה שבין החודשים 12/02-10.

דא עקא, שמשהתובע הודה כאמור בזכאותה של הנתבעת לנכות משכרו ניכויים בגין הוצאות נילוות והוצאות מגורים בסך של 247.45 ש"ח וזאת, מדי חודש בחודשו – הרי שאין לפסוק לזכותו סכום העולה על הסכום הנתבע ואין להורות על השבת מלוא סכום הניכויים שנוכה אלא רק על השבת החלק השנוי במחלוקת.

בהתאם לכך, אנו קובעים אפוא, כי התובע זכאי להחזר הניכויים שנוכו שלא כדין משכרו בגין החודשים 12/02-10 על-פי הנתבע; קרי – להחזר בסך של 2,137.65 ש"ח  ([960-247.45] x3). זאת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 15.11.02 ועד למועד התשלום בפועל.

 

y זכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים

17.  התובע טען כי הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מהטעם שהפסקת עבודתו היתה נעוצה בכך שתוקף אשרת העבודה שהונפקה לו פג בחודש 4/02 וזאת, בלא שהנתבעת חידשה את אשרתו. משכך, התקיימו לשיטתו, הנסיבות המזכות בתשלום פיצויי פיטורים בהתאם להלכה הפסוקה.

התובע הוסיף וציין לענין זה כי ביום 31.12.02 הוא נעצר על-ידי הרשויות והושם במשמורת וזאת, בשל אי חידוש אשרת עבודתו. התובע טען בגין כל אלה הופסקה עבודתו בנתבעת.

 

הנתבעת טענה מנגד, כי היא עשתה כל שלאל ידה על מנת להשיג היתר עבודה עבור התובע, כמו גם עבור עובדים זרים נוספים שהעסיקה, אלא שמסיבות שלא היו בשליטתה חל עיכוב בהשגת האשרה וכי אשרה זו לשנת 2002 ניתנה לה, לטענתה, בסופו של יום, רטרואקטיבית רק בסוף שנת 2003.

אי לכך, טענה הנתבעת כי אין קמה לתובע זכאות לתשלום פיצויי פיטורים.

 

18.  אשר למחלוקת זו סבורים אנו, כי הדין הוא עם התובע. בהקשר זה נסמכים אנו על ההלכה הפסוקה לפיה די בעצם העובדה שהעובד הזר נאלץ להפסיק את עבודתו ולשוב למולדתו בשל אי חידוש אשרת עבודה – כדי לזכותו בתשלום פיצויי פיטורים (ראה- ע"ע 145/07 אוגוסטין גדיק נ' אהרון המל, ניתן ביום 9.12.07 בסע' 9 שם; להלן: "עניין אוגוסטין גדיק").

 

מעבר לכך יש לציין כי לטעמנו זכאותו של התובע לתשלום פיצויי פטורים נסמכת גם על סעיף 9 לחוק פיצויי פטורים. שכן, יש לראות את העובד הזר, שתקופת העסקתו המירבית בישראל נתחמה והוגבלה בזמן, כעובד המועסק בהסכם לתקופה קצובה. הסכם  אשר ידוע מראש, שלא ניתן יהיה להאריכו לתקופת העסקה בלתי מוגבלת.

 

אישוש לעמדה זו ניתן למצוא גם בפסיקתו של ביה"ד הארצי לעבודה לאמור:

"עם זאת נציין, נוכח תכלית החקיקה,  כי נכון וראוי בעיננו לפרש את המונח 'פוטר' שבס' 1(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן שיכלול הפסקת עבודה בנסיבות כפי שתוארו, ואף מוצדק להחיל על מצב דברים כמתואר, את הוראתו של סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, באשר בנסיבות העניין, כלשון בית הדין האזורי: 'יש לראות בהסכם העבודה שבין הצדדים הסכם לתקופה מרבית קצובה, היינו, חוזה אשר ברור מראש כי לא יוכל להימשך משך תקופה בלתי מוגבלת, זאת גם אם המועד המדויק בו יסתיים ההסכם אינו ידוע מראש'."

(ראה – עניין אוגוסטין גדיק)

 

לאור כל האמור, אנו קובעים אפוא כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים על בסיס שכר המינימום - בסך של 13,474.64 ש"ח  (קרי –12 / 49.5 X 3,266.58). זאת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

 

y זכאות התובע לתשלום פדיון חופשה

19.  התובע טען, כי הוא לא זוכה בחופשה בתשלום מאת הנתבעת במהלך כל תקופת עבודתו אצלה. אי לכך,  עתר לתשלום פדיון חופשה עבור 33 ימי חופשה.

הנתבעת טענה מנגד, כי התובע קיבל מדי שנה תשלום בגין ימי חופשה וזאת, כמפורט בלוח תשלומי השכר לשנת 2002. הנתבעת טענה עוד כי התובע זוכה בתשלום זה עוד טרם יציאתו לחופשה וללא כל קשר לנטילת חופשה בפועל.

בנוסף, טענה הנתבעת - בכתב ההגנה המתוקן - להתיישנות רכיב התביעה שעניינו תשלום פדיון ימי חופשה וזאת, בהסתמך על סעיף 31 לחוק חופשה שנתית.

 

20.  אשר לדעתנו יאמר - כי סבורים אנו שיש לקבל רכיב תביעה זה לתשלום פדיון חופשה וזאת, מהטעמים כדלקמן:

 

ראשית יאמר - כי יש לדחות את טענת ההתיישנות שהועלתה לראשונה על-ידי הנתבעת בכתב ההגנה המתוקן וזאת, משהטענה לא נטענה בהזדמנות הראשונה במסגרת כתב ההגנה המקורי, על אף שרכיב התביעה הנ"ל נכלל במלואו במסגרת כתב התביעה המקורי.

בנסיבות הללו ראוי לקבוע כי הנתבעת החמיצה את ההזדמנות הראשונה לטעון את טענת ההתיישנות ומכאן הטעם לדחייתה (לעניין החובה להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה ראה - ע"א 9245/99 ארנון ויינברג נ' משה אריאן, פ"ד נח(4) 769; לעניין הנפקות של העלאת הטענה לראשונה בכתב ההגנה המתוקן ראה – י. זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995, בעמ' 324, ה"ש 90 וכן עב 1510/06 יונס אלעואודה ואח' נ' קיבוץ גת, ניתן ביום 10.5.07).

 

אשר לטענה לפיה התובע קיבל תשלום ממצה בגין פדיון חופשה וזאת ללא כל קשר לניצול החופשה בפועל יאמר - כי אנו דוחים גם טענה זו. שכן, בפסיקה נקבע כי אין די בתשלום כאמור כדי להוות תחליף לחובת המעביד לאפשר לעובד ליטול חופשה בשכר בפועל וכי מעביד שאינו מקיים את חובתו כאמור עשוי למצוא עצמו מחוייב בתשלום נוסף עבור פדיון חופשה עם סיום יחסי העבודה (ראה – ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ, ניתן ביום 27.3.06). הטעם להלכה זו נעוץ בחשיבות הנודעת לזכותו של העובד לפוש מעבודתו ולהחליף כוחות מעת לעת.

למעלה מן הדרוש יאמר - כי בענייננו אין כל פירוט בתלושי השכר ממנו ניתן ללמוד גם על תשלום פדיון חופשה לתובע, כאשר טענות הנתבעת בהקשר זה אינן מבוססות על רישום מפורש בתלושי השכר אלא על הנחות בעלמא ביחס למשתמע ממנו.

 

אי לכך, אנו קובעים אפוא כי התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה בסך של 4,311.78 ש"ח (33 X 130.66 שכר מינימום ליום) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

 

y זכאות התובע לתשלום דמי הבראה ודמי חג

21.  אשר לרכיב התביעה שעניינו דמי חג יאמר – כי לדעתנו יש לדחות רכיב תביעה זה מהטעם שמתלושי השכר שהוצגו לביה"ד עולה כי התובע הועסק במשכורת חודשית עד לחודש 9/02 (כולל) וכי רק מחודש 10/02 ועד לחודש 12/02 הועסק כעובד בשכר שעתי.

זאת, שעה שכידוע הזכאות לתשלום עבור ימי חג קמה רק לעובד בשכר להבדיל מזה המועסק בשכר חודשי, בו נכלל גם התשלום עבור ימי החג בהם שבת העובד מעבודה.

אשר לתקופת שלושת החודשים בהם שולם לתובע שכר על-פי שעות עבודתו, הרי שבתקופה זו לא חלו ימי חג בגינם היה התובע זכאי לתשלום הנתבע.

 

אי לכך, התביעה לתשלום דמי חג – נדחית.

 

22.  אשר לרכיב התביעה שעניינו דמי הבראה יאמר – כי במסגרת כתב התביעה המתוקן עתר התובע לתשלום דמי הבראה בגין 16 יום הבראה; קרי – לתשלום בסך של 5,088 ש"ח.

עם זאת, התובע הודה בזכאותה של הנתבעת לנכות מתשלום דמי ההבראה כאמור, תשלום ששילמה בגין כרטיסי טיסה בסך של 1,600 ש"ח. משכך, טען כי הנתבעת נותרה חייבת לו סך של 3,488 ש"ח בלבד בגין דמי הבראה.

 

הנתבעת טענה במסגרת סיכומיה כי היא מקבלת את חישוביו של התובע, למעט התחשיב לענין שוויו הכספי של יום הבראה, אשר עמד לטענתה במועד הרלבנטי על סך של 270 ש"ח ליום ולא 380 ש"ח כפי שחישב התובע.

בהקשר זה מקובלת עלינו עמדת הנתבעת, הצודקת בטענתה ביחס לשוויו של יום הבראה בתקופה מושא המחלוקת.

נוכח האמור, אנו קובעים אפוא כי התובע זכאי לתשלום בגין ימי הבראה בסך של 2,720 ש"ח ([16x270]-1,600), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

 

y זכאות התובע לתשלום זכויות מכח ההסכם הקיבוצי בענף הבניה

23.  אשר לרכיב התביעה שעניינו תמריץ אי היעדרות יאמר - התשלום בגין תמריץ זה נכלל  בתעריף הנקוב בטבלאות השכר ומשכך התשלום בגינו נפסק לזכות התובע במסגרת התביעה לתשלום הפרשי שכר (ראה - עניין התאחדות הקבלנים).

 

24.  אשר לרכיב התביעה שעניינו דמי כלכלה הרי שמדובר בתוספת הכוללת שני רכיבים האחד מהווה לפי הסכם 2000 רכיב פנסיוני הכלול בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי ואילו האחר (יתרת דמי כלכלה) אינו מהווה רכיב פנסיוני והוא ניתן להמרה על ידי הענקת כלכלה בעין (ראה - עניין התאחדות הקבלנים).

       במקרה דנן עולה כי במהלך תקופת עבודתו זוכה התובע בכלכלה בעין מאת הנתבעת ואילו רכיב התביעה שעניינו "יתרת דמי כלכלה" נפסק כאמור לזכותו של התובע במסגרת התביעה לתשלום הפרשי שכר כרכיב שנכלל בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי.                                 

 

25.  אשר לרכיב התביעה שעניינו ביצוע הפרשות לקופת הגמל יאמר – כי התובע עתר לתשלום הפרשות לקופת הגמל בשיעור של 6% משכר המינימום. 

הנתבעת מנגד לא חלקה על אי ביצוע ההפרשות כאמור במהלך כל תקופת עבודתו של התובע, אך טענה להגנתה כי בתקופה הרלבנטית לתביעה לא ניתן היה לבצען מהטעם שלא הוקמה קרן אליה ניתן היה להעביר את ההפרשות לגמל בהתאם להסכם הקיבוצי.

 

אשר לדעתנו יאמר כך:

התובע החל עבודתו בנתבעת כאמור ביום 29.11.98 ומשכך על פי הוראות ההסכם הקיבוצי שעמד בתוקף אותה עת היה זכאי לביצוע הפרשות לקופת הגמל בגין התקופה שעד לתום שנת 99 בשיעור 6% משכרו הקובע  (שכרו הקובע עבור ששת החודשים הראשונים להעסקתו היה שכר המינימום ואילו שכרו הקובע בששת החודשים הבאים היה אמור להשתלם בהתאם לתעריף הנקוב בטבלאות השכר לעובד בדרגה ב'. עם זאת, מאחר והתובע לא הציג בפני בית הדין את טבלאות השכר הרלונטיות המתייחסות לאותה תקופה ולאור העובדה שמדובר בסכומים מינוריים, הרי שהתחשיב בוצע לפי שכר מינימום עבור כל התקופה שעד לתום שנת 99').

 

אשר לתקופה שמיום 1.1.00 ועד לסיום עבודתו של התובע הרי שזכויותיו בתקופה זו הוסדרו בפרק י"ג להסכם 2000 אשר עיגן את זכויותיהם של העובדים הזרים בענף הבניה בהתחשב בנסיבות העסקתם הייחודיות בישראל. במסגרת פרק י"ג הנ"ל אף הוסדרה זכאותם של העובדים הזרים לפנסיה ולתוכנית חסכון.

בהתאם לכך, הוסכם בין הצדדים להסכם הקיבוצי - כי עד לגיבוש תוכנית פנסיה מיוחדת לעובדים הזרים – יפעלו הצדדים לכינון קרן חסכון לצורך יצירת תשתית להסדרי פנסיה שיוסכמו בעתיד.

כמו כן, נקבע שם כי תוכנית החסכון תנוהל בקופת גמל בכפוף לאישור אגף שוק ההון והביטוח במשרד האוצר ונציבות מס הכנסה והרשויות המוסמכות וכן כי לתוכנית זו יועבר תשלום של המעסיק בשיעור 4% משכר העובד ואילו סכום מקביל בשיעור של 3% משכר העובד ינוכה משכרו ויועבר לתוכנית.

 

אין חולק על כך כי עד לעת הזו לא הוקמה קרן חסכון כאמור ומכאן שאף לא אושרה הקמתה כאמור על-ידי הרשויות המוסמכות כאמור לעיל. עם זאת, ההלכה המנחה שהתגבשה, כפי שזו מצאה ביטויה במרבית פסקי הדין שניתנו עד כה על-ידי בתי הדין האזוריים לעבודה היא - כי אין בעובדה שמדינת ישראל לא עשתה את הנדרש כדי להקים את הקרן אליה יהיה ניתן לבצע את ההפרשות בגין עבודתם של עובדים זרים כדי לשלול את זכאותם לטובת ההנאה הגלומה בהסכם 2000 וכי יש להחיל במקרה דנן את הדוקטרינה של "ביצוע בקירוב"; דהיינו – בהעדר קרן כנזכר בהסכם 2000, יש לשלם את סכומי ההפרשה ישירות לידיו של העובד.

זאת, על מנת שהתובע (העובד הזר) לא ינזק ממחדלה של המדינה ועל מנת שהמעביד המעסיק עובדים זרים לא יצא נשכר מהעסקתם ויעדיף אותה על פני העסקת עובדים ישראלים.

לאור כל זאת, אנו קובעים כי התובע זכאי בגין התקופה שמיום 1.1.00 ועד לסיום עבודתו לתשלום בגין הפרשות לקרן הפנסיה בשיעור של 4% משכרו כעובד בדרגה ג'. על פי סעיף 1.1.2 להסכם 2000 . שכר זה כולל גם את רכיב דמי כלכלה וכן תמריץ בגין אי היעדרות.

 

נוכח כל האמור יוצא אפוא כי התובע זכאי לתשלום בגין אי הפרשה לקופת גמל ובגין התקופה שממועד תחילת עבודתו ועד לסיומה בסך של של 7,948.13 ש"ח (עבור התקופה שעד לתום שנת 99' זכאי התובע לסך של 2,297 ש"ח על בסיס 6% משכר המינימום ובגין התקופה שמיום 1.1.00 ועד ליום 15.12.02 זכאי התובע לסך של 5,651.13 ש"ח (3,979.67 X 35.5 X 4%() על הסכום הכולל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 15.12.00 (אמצע התקופה) ועד למועד התשלום בפועל.

 

yyy סוף דבר

25.  לאור כל האמור לעיל, הרי שאנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פס"ד זה, את הסכומים הבאים:

§           סך של 28,860.43 ש"ח בגין הפרשי שכר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.2.02 ועד למועד התשלום בפועל.

§           סך של 2,137.65 ש"ח בגין החזר ניכויים שלא כדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 15.11.02 ועד למועד התשלום בפועל.

§           סך של 13,474.64 ש"ח בגין פיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

§           סך של 4,311.78 ש"ח בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

§           סך של 2,720 ש"ח בגין פדיון הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.03 ועד למועד התשלום בפועל.

§           סך של 7,948.13 ש"ח בגין הפרשות לקרן פנסיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 15.12.00 ועד למועד התשלום בפועל.

§           הוצאות משפט בסך 4,500 ש"ח.

26.  המזכירות תשלח העתק מפס"ד זה לצדדים בדואר.

 

ניתן היום ד' באייר, תש"ע (18 באפריל 2010) בהעדר הצדדים.

 

 

קלדנית: דפנה ענוה-רז