ציגלמן נ. בית החולים העמק


 

   

בתי המשפט

א  223843/02

בית משפט השלום תל אביב-יפו

 

12/02/2009

תאריך:

כב' השופט אליהו בכר

בפני:

 

 





תובעים

1 . ציגלמן יהודה

2 . ציגלמן דניאל

3 . ציגלמן שולמית

    ע"י ב"כ עו"ד ש' יקירביץ, עו"ד ד"ר א' רובינשטיין ועו"ד א' דר

בעניין:

 


 

 


 

נ  ג  ד

 

נתבעים

1 . בית החולים העמק

2 . שירותי בריאות כללית

     ע"י ב"כ עו"ד ש' אהרנסון ועו"ד ת' קוליץ'

 


 

 

 


 

פסק דין

 

רקע:

 

1.    בתאריך 12.4.00, נולד התובע 1 (להלן: "התובע") כשהוא סובל מאטימות גבוהה של פי הטבעת (High Imperforate Anus). משמעות מום זה הינה, כי לולאת המעי הגס מסתיימת באגן במבוי סתום במקום גבוה מעל המקום בו אמור היה להסתיים, היינו פי הטבעת, וכן הינו סובל מהעדר פי הטבעת. מעבר לאלה, סובלים בדר"כ הלוקים ממום זה, גם מבעיות בעמוד השדרה בשל חסר חלקי של חוליות ע"ש תחתון, הרחבה קלה של הכליה ונצור (פיסטולה – חיבור) בין המעיים למערכת השתן (להלן: "המום").

 

2.    אופן הטיפול בילודים בעלי מום זה, מורכב מ-3 שלבים. בשלב הראשון, מבוצע בתינוק ניתוח קולוסטומיה ובו מבצעים חיתוך בלולאת המעי הגס הסתום, יוצרים פתח מלאכותי בדופן הבטן ואליו מחברים את הלולאה. דרך פתח זה מתרוקנת תכולת המעיים אל שקית הצמודה לעור. פתח זה קרוי "colostomy".

        את החלק האחר של המעי, החלק התחתון, המוביל למעשה למבוי סתום, מביאים גם כן אל פתח מלאכותי הנפתח בדופן הבטן. פתח זה קרוי “MOCUS FISTULA” (ר' ת/6). בכך מסתיים השלב הראשון, המתרחש בסמוך ללידה.

 

      בשלב השני, המבוצע כעבור 6-12 חודשים, מנותח הילוד לשם יצירת פי טבעת. סוג ניתוח זה קרוי על שם PENA.

 

       השלב השלישי, מתבצע כשלושה חודשים לאחר מכן, כשאז מבוטל הפתח בצד הבטן         

       (colostomy), והרופאים מחברים את לולאת המעי העליונה למעי הרחיקני שבקצהו

       כאמור מצוי כעת פי הטבעת. מיד לאחר שלב זה, מבצע הילוד פעולות מעיים באופן

        רגיל, ככל שניתן, לנוכח מומו.

 

3.    במקרה דנן, בתאריך 10.01.01, דהיינו בתקופה שבין השלב הראשון לשני, בוצע לתובע צילום להדגמת המעי הגס, וזאת כהליך מקדים לשלב השני. מהלך ביצוע הצילום כולל הזרקת חומר ניגודי למעי הרחיקני – זה המוביל למבוי הסתום – על מנת לדגום אפשרות קיומו של נצור בין המעי למערכת השתן, כחלק מהמום, ומהצורך בביצוע תיקון למום זה במהלך הניתוח המבוצע כאמור בשלב השני.

צילום זה בוצע לתובע בביה"ח העמק בעפולה, וביצעו אותו שני רופאים העובדים בשירות הנתבעת 2, האחד ד"ר לאונרדו סיפלוביץ', מומחה בכירורגיית ילדים, מנהל המחלקה לכירורגיית ילדים במרכז הרפואי העמק, והשני רנטגנולוג ד"ר ז'אן ז'אק מאיר .

4.    במהלך ביצוע הפעולה הוחדר למעי הגס הרחיקני, דרך צנתר פולי, חומר ניגודי מסוג בריום לשם ביצוע צילום הרנטגן כאמור. לצנתר זה מחובר בקצהו בלון המיועד למנוע "בריחת" החומר הניגודי בעת הבדיקה.

 

5.     הבדיקה בוצעה בשעה 13:57. לאחר הבדיקה התלוננה אם התובע על חומר לבן היוצא לתובע בעת מתן שתן, מה שלימד על חדירת בריום לכיס השתן. בשעה 15:00 כבר התבררה תמונה של קוצר נשימה וצבע אפור לתובע, ולפיכך הועבר למחלקה לטיפול נמרץ, שם שהה 4 ימים. לאחר מכן אושפז במחלקה לכירורגיית ילדים ליומיים ולאחר מכן הוחזר ליחידה לטיפול נמרץ בשל הרעה במצבו לאור הקאות, חום גבוה, תפיחות הבטן וקשיי נשימה. (עמ' 2 לחוות דעתו של פרופ' שילר – ת/4).

התברר, כי הזרקת החומר הניגודי גרמה לפגיעה – פיצוץ או קרע - במעי הרחיקני, באופן שהבריום דלף ממנו לחלל הבטן, כמו גם חדר לשלפוחית השתן וגרם למהלך דלקתי קשה של דפנות המעי, כאשר הדבקויות בין לולאות המעי עלולות להביא לחסימת מעיים ולחירור דפנות המעי.

 

6.       בתאריך 18.1.01 הועבר התובע, לפי בקשת הוריו, לביה"ח אסף הרופא שם אושפז עד

        30.1.01.

בתאריך 21.1.01 ובעת אשפוזו באסף הרופא, התובע נותח. לטענת הנתבעים הניתוח נבע מחסימות מעיים בבטנו, התובעים טענו, כי הניתוח נבע מהצורך לשחרר הדבקויות  כתוצאה מהתפזרות הבריום.

התובע אושפז פעמים נוספות בתאריכים 7.2.01-3.2.01; 15.4.01-17.4.01; 23.4.01-8.5.01, כאשר השלב השני של הטיפול, היינו יצירת פי הטבעת שאמור היה להתבצע ב-8.2.01, נדחה ל-12.6.01.

מהלך הניתוח ליצירת פי הטבעת, שאמור להתבצע ללא פתיחת הבטן, חייב בסיכומו של יום פתיחת הבטן, לטענת התובעים – מחמת הבריום.

התובע אושפז לביצוע השלב השני בין 10.6.01-29.6.01 בביה"ח אסף הרופא.

עוד יצוין, כי התובע אושפז פעם נוספת באותו ביה"ח בתאריכים 5.8.01-16.8.01.

 

7.    בתאריך 29.10.01 בוצע  לתובע השלב השלישי והאחרון של הטיפול במומו, היינו חיבור חלקי המעי. לצורך ביצוע שלב זה אושפז התובע בין התאריכים 28.10.01-6.12.01. לטעמם של התובעים, מדובר בפרק זמן אשפוזי ארוך מהרגיל שנבע מבעית ההדבקויות בבטן וקרעים במעיים, שגרמו בהמשך גם לדלקת ופתח/נצור שהוביל צואה מהמעי לעור הבטן, ולפיכך נאלץ התובע להיות מטופל בהזנה תוך וורידית שהוחדרה לגופו בניתוח נוסף בהרדמה כללית.

לבסוף יצוין, כי לטעמם של התובעים, התובע סובל כיום בעיקר מכאבי בטן ומאפשרות לחסימת מעיים כביטוי לבריום שנותר בבטנו. לטעמם של הנתבעים אין כל קשר בין מצבו היום וכאבי הבטן מהם הינו סובל, לפיצוץ המעי והתפזרות הבריום בחלל בטנו. לטעמם, נזקיו כיום נובעים ישירות ממומו.

 

הרשלנות הנטענת

 

8.      לתובעים טענות רבות בגין התרשלות הנתבעים המתייחסות לנושאים הבאים:

א.      העדר צורך בעריכת הצילום שבוצע בביה"ח העמק, באשר צילום שכזה כבר בוצע בביה"ח איכילוב, עוד קודם. נטען כי לו היה מעיין בו רופא הנתבעים, הייתה נמנעת הבדיקה כלל.

ב.      שימוש בבריום לביצוע בדיקה לתובע, חורג באופן בוטה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת.

ג.       הזרקת החומר הניגודי/בריום בוצעה בלחץ גבוה מדי בעת ביצוע הבדיקה, ובכך התרשלו הנתבעים.

ד.      במהלך ביצוע הבדיקה נופח הבלון בלחץ גבוה מדי שהביא לפיצוץ המעי.

ה.     הזרקת אוויר בזמן הבדיקה, ללא כל אינדיקציה, הינה רשלנות חמורה ופעולה אסורה.

ו.         הצוות הרפואי איחר באבחנת הפרפורציה (קרע).

ז.       לתובע בוצע מהלך טיפול שמרני במקום ביצוע ניתוח באופן מיידי לאחר גילוי הקרע.

ח.     הורי התובע לא נתנו הסכמה מדעת כשלא היו ערים לסיכוני הבדיקה.

ט.      לתובעים נגרם נזק ראייתי בשל חוסר פרטים מהותיים בדו"ח הבדיקה, כמו גם אי העדתו של הרנטגנולוג מטעם הנתבעים ד"ר מאיר ז'אן ז'אק.

 

9.     הנתבעים מצידם שוללים כל טענה שהיא להתרשלות מצידם, ומפנים את האצבע לצורך בטיפול רפואי למומו של התובע.

         לטעמם של הנתבעים, הצורך בביצוע צילום נוסף נולד בשל היעדר הדגמה ראויה של המום בביה"ח איכילוב, עת בוצעה בדיקת ההדמיה שם באמצעות חומר מסיס במים, להבדיל מבריום כאן.

         הנתבעים הודו אמנם בגרימת הפרפורציה (קרע/ניקוב) למעיים, יחד עם זאת לטעמם מדובר בסיבוך ידוע שעלול להתרחש בבדיקות שכאלה. עוד הוסיפו, כי הטיפול בפרפורציה בוצע באופן מיטבי, באשר אין כל השלכות תפקודיות על בריאות התובע, והמגבלות מהן הוא סובל מיוחסות למום עימו נולד.

         הנתבעים הדגישו, כי זה אינו המקרה ובו על ביהמ"ש להטיל עליהם אחריות.

 

המחלוקות שבין הצדדים

 

10.      המחלוקות שבין הצדדים מתייחסות הן לחבות והן לשיעור הנזק. בנושא החבות חלוקים הצדדים בכל פרטי הרשלנות, כפי שפורטו לעיל ועולים מטיעוני הצדדים, כמו גם לעניין הקשר הסיבתי שבינם לבין מצבו הנוכחי של התובע. מעבר לכך כאמור, חלוקים הצדדים בתוצאות הטיפול הרפואי, ככל שיתברר כלקוי, במיוחד לאור המום המולד הקיים לו לתובע, ממילא.

 

11.  לצורך הוכחת טיעוניהם העידו התובעים את אם התובע ,התובעת 3, את אביה מר גלוסקין איתי, את פרופ' גד לוטן שניתח את התובע בביה"ח אסף הרופא, יחד עם פרופ' קורן, וכן את פרופ' שילר, מומחה בכירורגית ילדים, שערך חוות דעת.

12.    הנתבעים מצידם העידו את ד"ר סיפלוביץ שערך הבדיקה לתובע ואת פרופ' זהבי כהן,

        מומחה לרפואת ילדים, כשאף הוא מסר חוות דעת ונחקר עליה.

 

רשלנות

 

13.   סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מעמידים עוולת הרשלנות על קיומה של חובה, זו המושגית וזו הקונקרטית, הפרת אותה חובה (התרשלות), ונזק שנגרם לו לניזוק, כאשר קיימת גם חובה לבחון את הקשר הסיבתי, הן זה העובדתי והן המשפטי, בין ההתרשלות לנזק.

         נקודת המוצא העקרונית היא, שביחסים שבין רופא למטופל קיימת חובת זהירות מושגית (ר' ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר;(11.4.05 

         ); ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784(1996)).

באשר לחובת הזהירות הקונקרטית – זו נקבעת על פי מבחן הצפיות במישור הטכני והנורמטיבי. משמעות הדבר היא שיש לבחון את השאלה האם רופא סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק. רק אם התשובה לשאלה זו תענה בחיוב, כי אז יש לבחון האם רופא סביר גם צריך היה לצפות את התרחשות אותו נזק, שכן רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

הגישה היא, על פי רוב, כי מרגע שרופא החל במתן טיפול רפואי, קמה מצדו חובת זהירות קונקרטית כלפי המטופל (א' כרמי רפואה ומשפט (הוצאת "מעריב", 1971), 124-129).

ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, בספרם רשלנות רפואית (מהדורה שנייה - תש"ס- 2000) בעמ' 283 כותבים:

"ברוב המכריע של המקרים קיימת חובת זהירות קונקרטית בין הרופא לחולה. ודאי שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי; מנקודת מבטה של המדיניות המשפטית ומבחינה נורמטיבית הוא צריך לצפות את הנזק" (ההדגשה במקור א.ב.).

במסגרת חובת הזהירות המוטלת על הרופאים נזכור, כי גם נזק נדיר, שקשה לצפותו עקב נדירותו, מטיל חובת זהירות ככל שהינו ידוע למדע הרפואה (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720(1980)). במקביל, אין לומר מאידך, כי אחריות הרופא הינה אחריות מוחלטת.

לאחר שנמצאה חובת זהירות, השאלה הינה האם הפרו הנתבעים את אותה חובת זהירות, באמצעות הצוות הרפואי.

הפרת חובת הזהירות מתרחשת כאשר קיימת סטייה מחובת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא ובעקבות זאת נגרם לחולה נזק.

מבחן הסבירות הינו מבחן הרופא הסביר:

"כדי שהרופא ייחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת, כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות המקובלות באותה עת בעולם הרפואה".

(ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142(1991)).

וביחס למועד בחינת שיקול הדעת נקבע:

"מעשה או מחדל של רופא פלוני, תוך כדי טיפול מקצועי, האם יש בו או אין בו רשלנות, אין זה מבחן של חכמים אחרי מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר ודם עלול לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (פס"ד קוהרי ור' כמו כן, ע"א 916/05  שרון כדר נ' פרופ' יובל הרשינו ואח' (28.11.07) פס"ד של כב' הש' ג'ובראן; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 951-950 (2002)).

 

כיום כבר אין חולק, כי נקודת המוצא הינה כי קיימת חובה מושגית וקונקרטית במהלך טיפול רפואי באדם. כאן גם המקום לציין, כי לאחרונה חזר ביהמ"ש העליון על כך, שחובת הזהירות המושגית, קיימת כדרך של כלל ואינה מחייבת בירור שכן ניתן להסיקה כעניין מובן מאליו במערכות יחסים המחייבות קירבה בין אנשים. ר' פסק דינו של כב' השופט דנציגר בע"א 878/06  טרויהפט נ' עטיה (4.1.09) לפיו:

 "נוטה אני להסכים עם הדעה הגורסת כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית."

בין כך ובין אחרת, נותרה אם כן השאלה בדבר הפרת חובות הצוות הרפואי. נבחן עתה את פרטי הרשלנות השונים, כפי שהועלו בטיעוני התובעים ובתגובת הנתבעים להם.

 

אי נחיצות בדיקת ההדמיה

 

14.  כזכור, טענו התובעים, כי הבדיקה כשלעצמה לא הייתה מחויבת המציאות, באשר בדיקה זהה בוצעה לתובע בביה"ח איכילוב, בתאריך 23.8.00, תוך שימוש בחומר ניגוד מסיס במים ולא בבריום, על ידי ד"ר בן סירא.

התובעים ביקשו לראות באמרתו של ד"ר סיפלוביץ במהלך חקירתו הנגדית, בעמ' 64 לפרוטוקול, ולפיה "אני לא ראיתי את הצילומים האלה" ככזו המוכיחה, כי לא ראה את הצילום שבוצע בביה"ח איכילוב כאמור, ולו ראה, לא היה חייב לעשות את הבדיקה כלל, כלשונו הוא (שם, עמ' 64 לפרוטוקול). הנתבעים כמובן שללו זאת.

כבר עתה אומר כי, התובעת 3 מציינת ברחל בתך הקטנה, כי ד"ר סיפלוביץ ראה את הצילומים שנערכו בביה"ח איכילוב (ר' סעיף 13 לתצהיר האם ת/5), לפיכך אין מקום לטענה כאילו כבר בצילומים אלה הודגמה הפיסטולה למערכת השתן באופן שלא הצדיק ביצוע ההדמיה הנוספת בביה"ח העמק.

מכל מקום, אין מקום להרחבת החזית בכל הקשור עם העדר עיון לכאורה של ד"ר סיפלוביץ' בצילומים, לאחר שעניין זה מתברר כלא מדויק לאור דברי האם כאמור בתצהירה.

 

שימוש בבריום בנסיבות כרשלנות

 

15.   התובעים הפנו לספרות הרפואית ולפרקטיקה והצביעו על כך שקיימת תמימות דעים הפוסלת שימוש בבריום בנסיבות כדוגמת האירוע נשוא התובענה.  לצורך כך הפנו לחקירתו הנגדית של פרופ' כהן מטעם הנתבעים, ובה נשאל לתכשירים המשמשים חומר ניגודי לזיהוי המעיים ולהיות הבריום עדיף על פני חומרים אחרים לשיקוף מהלך המעי והנצור לדרכי השתן (עמ' 54 לפרוטוקול מ-8.7.08).

        פרופ' כהן נשאל, היפותטית, לו ישב בוועדת בחינת מומחיות והיה מעלה את השאלה בדבר איטמות פי הטבעת ואחד הנבחנים היה משיב כי הבריום הינו המקובל ביותר לביצוע ההדמיה, האם לא היה "מטיס אותו"   מהבחינה, השיב: "עם יד על הלב – כן" (עמ' 54 שם.).

 

16.   גם מומחה התובעים, פרופ' שילר, מציין במפורש בחקירתו הנגדית, כי הוא עושה שימוש בתמיסה מימית כחומר ניגודי במקום בריום, החל משנות ה-80. כך גם כל מי שהוא מכיר. זאת נעשה, מכיוון שתמיסה מימית, להבדיל מבריום, נספגת בגוף. חומרים חדשים בהם עושים שימוש רדיולוגים נותנים הבחנה טובה, לפחות כמו בריום (עמ' 20 לפרוטוקול מ- 8.7.07).

כך גם ד"ר גד לוטן, שהעיד מטעם התביעה, ונשאל האם היה מפנה את התובע לבדיקה עם בריום במקום חומר מסיס במים שנספג בגוף ויוצא בדרכי השתן, והשיב: "לא עושה שימוש בבריום".(עמ' 7 לפרוטוקול מ- 18.2.07).

 

17.    בנוסף, הפנו התובעים לספרו של פוזנסקי שעוסק ברדיולוגית ילדים ודרכי הדמיה 

        בילדים, שעוד בשנת 1976 ציין, כי יש להשתמש תמיד בחומר ניגודי מסיס במים. תוך 

        הדגשה, כי לשם הדגמת המיוקוס פסטולה בפעוטות, אין להשתמש בבריום (ת/11 עמ'

        126).

בנוסף, הפנו לאבי השיטה, פרופ' פנה,(ALBERTO PENA) שבמאמר משנת 1995 (ת/9) כותב במפורש כי יש להזריק חומר ניגודי מסיס במים. כמו גם מאמרו משנת 1991 (ת/10) המציין במפורש כי אין לעשות שימוש בבריום.

התובעים גם הפנו לספר "PEDIATRIC SURGERY" משנת 1986 (ת/12) המציין מפורשת בעמ' 1030, כי יש לעשות שימוש בחומר מסיס למים בהדגמת המעי הרחיקני.

ד"ר סיפלוביץ מטעם הנתבעים לא יכול היה להציג ספרות אחרת המאפשרת שימוש בבריום בנסיבות דנא (עמ' 60 לפרוטוקול) ואף השיב במענה לשאלון (ת/13) כי משתמשים בחומר מסיס במים (ת/14).

 

18.   ולבסוף, גם מומחה הנתבעים פרופ' כהן, בחקירתו הנגדית, מודה כי במחלקה בה הינו עובד, אינו משתמש בבריום בעת ההזרקה למוקוס פיסטולה. אמנם פרופ' כהן ניסה לעשות הבחנה בין חומר מסיס במים ובין בריום מדולל, כפי שנעשה בו שימוש, לכאורה, בנסיבות, אלא שבתשובה לשאלה ישירה, האם ראה מישהו עושה שימוש בבריום מדולל – השיב לא (עמ' 19 לפרוטוקול לפרוטוקול מ- 8.7.08).

התובעים הוסיפו עוד, כי חומר מסיס במים היה בביה"ח בעת ביצוע הבדיקה, כפי שהודה ד"ר סיפלוביץ' במענה לשאלון (תשובה 6 כפי שמופיעה ב-ת/13 ות/14), חומר דוגמת גסטרוגרופין.

 

18.   התובעים הדגישו, כי אפילו השימוש בבריום היה במקום, עדיין אסור היה להשתמש בו מהסיבה הפשוטה ולפיה הייתה קיימת אפשרות לנצור (פיסטולה) למערכת השתן. חומר ניגודי יכול אם כן לעבור למערכת השתן. כשמדובר בחומר ניגודי מסוג בריום, הוא עלול לחדור לכיס השתן, להתקשות ולהותיר בו אבנים שלא יתפנו ממנו זמן רב (ד"ר לוטן בעמ' 8 לפרוטוקול מ- 18.2.07). וכך אמנם אירע בפועל, מה שחייב שטיפות של שלפוחית השתן ושימוש בקטטרים לניקויו.

 

19.   הנתבעים מצידם סבורים, כי בעת הרלוונטית, ניתן היה לבצע הבדיקה באמצעות בריום מדולל. אין חולק מבחינתם, כי יש לבצע הבדיקה הראשונה, כמו זו שבוצעה באיכילוב, באמצעות חומר מסיס במים, אך משהתוצאה אינה משביעת רצון, קיימת התוויה רפואית לשימוש בבריום מדולל.

הנתבעים הפנו לחווה"ד של פרופ' כהן מטעמם בו בה הינו מציין בעמ' 3 , כי הבריום הינו התכשיר המקובל ביותר לצילום המעי ויכול לשקף ביתר דיוק את מהלך המעי, כך גם הבהיר פרופ' כהן בחקירתו הנגדית, כי מקום בו הצילום הראשון לא נתן את ההדגמה הנדרשת, היה אף הוא עושה שימוש בבריום "מאוד מדולל" (כלשונו).

כן הפנו לדברי ד"ר סיפלוביץ', כי השימוש בבריום הינו עתיק יומין, (עמ' 58 לפרוטוקול) מה גם שנעשה בו שימוש לאחר התייעצות עם ד"ר ז'אן ז'אק מאיר הרנטגנולוג.

עוד הפנו הנתבעים לפרופ' שילר מטעם התובעים, שמבחינת הנתבעים הסכים, כי בשנת 2000 היה גם מי שהשתמש בבריום. יחד עם זאת לטעמו מדובר בשיטה הקודמת (עמ' 26 לפרוטוקול מ- 8.7.07).

הנתבעים הדגישו, כי אין כל ספרות רפואית מתקופת האירוע המתייחסת למצב דומה לזה של התובע בו צילום באמצעות חומר מסיס למים לא צלח ולפיכך יש צורך לעשות שימוש בבריום, כמו גם אין הנחיה של משרד הבריאות האוסרת שימוש בבריום להדגמת המום ממנו סובל התובע.

לפיכך, ובהתאם להלכה הפסוקה, ולפיה אין לדון הרופא הסביר לפי מצב הידע הרפואי ביום מתן פסה"ד אלא במועד האירוע, אין לייחס לד"ר סיפלוביץ' כל התרשלות שהיא.

 

20.   לטעמי, השימוש שנעשה בנסיבות בבריום הינו שימוש רשלני. די אם אומר, כי ביילודים בעלי מום דומה לזה של התובע, קיים חשש לקיומו של נצור (פיסטולה) בין המעי לבין מערכת השתן בכדי שיובן, כי שימוש בחומר שאינו מסיס במים עלול, כעניין אפשרי וידוע מראש, לחדור לכיס השתן. המשמעות שיש לכך הינה יצירת אבנים בכיס השתן והבעיות שינבעו מכך, כמו הצורך לבצע צנתורים חוזרים ונשנים על מנת למנוע סתימת מעבר השתן מכיס השתן לצינורית השתן, פעולות שנאלץ הצוות הרפואי לבצע מיד לאחר ביצוע ההליך.

הנני מקבל ללא סייג, את דברי מומחי התביעה וכן את הספרות המקצועית שהוצגה מטעם התביעה, שאינה מתירה שימוש בבריום במקרים כגון דא עוד בשנים שקדמו לאירוע זה. אציין, כי להבדיל מאותו חלק שציטטו הנתבעים מחקירתו הנגדית של פרופ' שילר מיד בהמשך לאותו חלק מציין זה כי :" אין ספק שהחומר המימי ידגים יותר בקלות את הפיסטולה מאשר הבריום כי הצפיפות שלו שונה. יכול להיות שהמעיים סתומים ועם בריום אתה יכול לפוצץ את המעיים. אם הבדיקה לא מתאימה הרופא לא מתעקש, הרבה בעיות נובעות כתוצאה מהתעקשות" (עמ' 26 לפרוטוקול מ- 8.7.07), וכל המוסיף גורע.

לפיכך כאמור אין מנוס מלקבוע, כי שימוש בבריום בנסיבות אלה הינו בגדר התרשלות.

 

ואומר עוד זאת. ניסיון הנתבעות לגמד את הבעייתיות הקיימת בבריום, בעייתיות לה הם היו ערים במלוא מובן המילה שכן טרחו לא אחת לציין כי עסקינן בבריום מדולל, ופרופ' כהן כאמור אף ציין, כי מדובר בבריום מדולל מאוד , אינה יכולה לעמוד להם. כבר עתה אומר, כי בריום מדולל הינו עדיין בגדר בריום. מבחינתי, מובן מאיליו, כי על הנתבעות להוכיח שבריום מדולל, להבדיל מבריום בצורתו המקורית, אינו מסוכן בעת ביצוע הבדיקה. אלא שהתוצאה העידה, כי בריום חדר כאמור לכיס השתן, וגרם לסתימת דרך יציאת השתן מה שחייב פעילות ענפה כאמור של הצוות למנוע סתימה פשוטו כמשמעו של צינור השתן. האם זאת הייתה התוצאה המקווה ע"י הנתבעים כשעסקו בבריום המדולל, תמהני?

 

ואומר אף זאת, מקום בו עסקינן בילד צעיר ביותר, כבן 9 חודשים במועד ביצוע הבדיקה, יש לנהוג זהירות כפולה ומכופלת. עניין זה עוד ימצא ביטוי באופן ביצוע הבדיקה, אך כבר עתה אציין, כי היה בהחלט מקום לנסות ולבצע הדמיה נוספת עם חומר מסיס במים, לפחות יכלו הנתבעים להיות בטוחים, כי אופן ביצוע הבדיקה באיכילוב היה כשורה, או מודאים כי אצל הנתבעות תבוצע הבדיקה באופן ראוי יותר, מבלי כמובן לקבוע דבר לעניין איכות הבדיקה באיכילוב, ורק לאחר מכן לבחון אלטרנטיבות, כשברור שאף לא אחת מהן צריכה לכלול בריום.

 

לפיכך, אין מנוס מלקבוע, כי למרות רצונם הכן של הנתבעים להגיע לתוצאה הטובה ביותר עבור התובע, עדיין הדרך בה הלכו אינה הדרך הראויה. דרך זו גם לא הייתה ראויה בשנים שקדמו לטיפול ,בכל הקשור עם הדגמת ה-" MOCUS FISTULA”.

 

לחץ גבוה מידי בהזרקת החומר הביא לפיצוץ המעי

 

21.   התובעים טענו, כי התובע נמצא בסיכון גבוה לחירור המעי בזמן הבדיקה. לפיכך, היה צורך ביתר זהירות בביצועה, אלא שד"ר סיפלוביץ' מטעם הנתבעים לא נהג כך. לטעמם, הודה זה כי "ייתכן" והבריום הוזלף בלחץ גבוה מידי (תשובה 13ד' לשאלון ת/14),  ואף הודה שכך הניח עת שוחח עם אם התובע. (תשובה לשאלה 14 לשאלון).

פרופ' שילר הסביר בחוו"ד, כי טרם ראה תופעה ובה גרם הבריום לפיצוץ המעי ולפיכך הניח כי הבריום הוזרק בכוח רב.(עמ' 4 סעיף לחווה"ד ת/4 ור' גם עמ' 22, 24, ו-28 לפרוטוקול מ- 8.7.07 שם בחקירתו הנגדית מציין, כי מוכרח להיות לחץ גבוה אחרת המעי אינו מתפוצץ, כמו גם היות ההזרקה לא בסדר, והעובדה שכיס השתן נימלא בריום כמסביר את העוצמה וכלשונו :" לא ראיתי בחיי כיס שתן מלא בבריום כמו במקרה הזה").

מעבר לכך גם פרופ' כהן ציין, כי החומר הוזרק בלחץ גבוה מה שהביא להינקבות (עמ' 1 לחוות דעתו). וכמו כן הפנו לספרות הרפואית המחייבת שימוש בלחץ מתון וזהיר בעת ביצוע ההזרקה.(ת/9 ות/10).

 

22.   הנתבעים ראו בכך חוכמה שלאחר מעשה. לטעמם אין מנוס מהפעלת לחץ מסוים, מה גם שמדובר באחד הסיבוכים המוכרים, אם כי הנדירים, של הבדיקה (הפנו לחווה"ד של פרופ' שילר לתצהירו של ד"ר סיפלוביץ' ולעמ' 3 לחווה"ד של ד"ר כהן). לפיכך, כך נטען,  בהיות האירוע נדיר, על התובע לספק סטטיסטיקה שתלמד כמה מהסיבוכים אירעו בשל הרשלנות ובכמה מקרים עסקינן בסיבוך שאינו רשלנות. ובמילים אחרות אין קואורלציה הכרחית בין היות האירוע נדיר להתרשלות הנתבעים.

הנתבעים הפנו לחקירתו של פרופ' שילר שאינו יודע דבר מעבר לכך שהחומר הוזרק בלחץ (עמ' 21 לפרוטוקול מ-8.7.07), וכי היחיד שיכול להעיד אודות הלחץ שהופעל הינו ד"ר סיפלוביץ', כאשר הנתבעים מסכימים, כי הפרפורציה אירעה בשל לחץ גבוה מידי, אלא שלא ניתן היה למנוע זאת, ועתרו לדחיית הטענה.

 

23.   אין חולק שבנסיבות הוזרק החומר הניגודי בלחץ שגרם לפיצוץ המעי ולדליפת הבריום. האם מדובר בחכמה שלאחר מעשה?

האם אין לומר כדרישת הנתבעים, כי אין בעצם הפרפורציה כדי להוכיח רשלנות מצד הנתבעים?

הנתבעים הפנו לפס"ד של כב' הש' ענת ברון   ת"א (מחוזי-ת"א) 2223/03 הרמן נ' ד"ר שטרנברג (17.7.08) בו נדונה פרפורציה בעת ביצוע קולונסקופיה. ביהמ"ש במקרה זה קבע, כי האפשרות שקרע ייגרם באופן טבעי עולה על האפשרות שתגרם בשל רשלנות ולכן נשללה הרשלנות של הרופא.

 בנסיבות המקרה דנן, לאור התוצאה העגומה, על הנתבעים הנטל להוכיח כי נהגו באופן סביר ורגיל עם התובע. הם אלה שצריכים להניח דעתו של בית המשפט כי הלחץ שהופעל בעת ביצוע הבדיקה לא היה שונה מהלחץ שהופעל בעת ביצוע בדיקות זהות אצל נבדקים אחרים, כאשר ברור לי, כהדיוט, שכמות גדולה מידי של חומר המוזרקת למקום צר מידי עלולה לגרום לניפוח המקום ולפיצוצו. ואף למעלה מכך, את הבדיקה ביצע ד"ר סיפלוביץ' יחד עם ד"ר ז'אן ז'אק מאיר. אותו ד"ר מאיר כלל לא זומן לדיון, למרות שנכח במהלך ביצוע הבדיקה, האם לא היה ראוי לזמנו על מנת שיציין את שאירע במהלכה, את אופן ביצועה, האם אין בעצם הביצוע משום יצירת לחץ עודף שאינו מקובל בעת ביצוע בדיקה שכזו, ומעבר לכך, מהו שיעור הלחץ הסביר, שהרי ודאי ישנם אמצעים למדידת כמות חומר העובר דרך מזרק ומהירות יציאתו ממנו כביטוי ללחץ המופעל להוצאתו, מדוע לא נמסרה גרסתו של זה, אתמהה?

ברורה וידועה ההלכה לפיה מקום ובו לא מובא לעדות עד, היכול לשפוך אור על שנעשה באותה העת, יש בכך כדי לפגוע בגרסת הצד שאינו מזמינו ותומך דווקא בגרסה ההפוכה.

מכאן, אין מנוס מלקבוע, כי הנתבעים אינם עומדים בנטל זה.

 הנטל מועבר לנתבעים מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין. העברת נטל זו כידוע אפשרית בהתקיים שלושה תנאים:

 

"שלושה הם התנאים להפעלת הכלל הנדון: הראשון, כי לתובע לא הייתה ידיעה  או לא הייתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק; השני, כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; והשלישי כי אירוע

 המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה        שנקט זהירות סבירה."

 

(המשנה לנשיאה כב' הש' ריבלין (כתוארו אז) ברע"א 9250/05 עמידר נ' בן יעיש (11.4.06)).

נדמה, כי לא יכול להיות חולק דבר התגבשות שני התנאים הראשונים. הטיפול בוצע לתובע אצל הנתבעים. בעת ביצועו לא הייתה לתובע היכולת לדעת מה הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק. כך גם לאחר מכן, אין יודע התובע האם הופעל לחץ יוצא דופן במהלך ביצוע הבדיקה אם לאו, עובדה המצויה כל כולה בידיעת ד"ר סיפלוביץ'. כמו כן, לא יכול להיות חולק, כי האמצעים להזרקת החומר הניגודי כולם היו בידי הצוות הרפואי של הנתבעים. השאלה הנותרת הינה האם בנסיבות סבירה יותר המסקנה, כי הנתבעים התרשלו בעניין זה מהמסקנה שננקטה זהירות סבירה.

 אשר ליישום התנאי השלישי קבע ביהמ"ש בפרשת עמידר (שם) כי:

"הכלל הינו בגדר חריג לכלל ההוכחה האינדיווידואלית; הוא מאפשר את העברת הנטל לקיומה של התרשלות, בהסתמך על ראיות סטטיסטיות (ע"א 815/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539; ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אל עבד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746)".

 

ובמקום אחר צוין כי ניתן להעביר הנטל ביחס לתנאי השלישי כאשר:

 " ברוב המקרים שבהם מתרחש הסיבוך הנדון ואינו מתגלה – הרי זה בשל  התרשלות מצדו של הרופא המנתח."

 

              (המשנה לנשיאה כב' הש' ריבלין ברע"א 3447/07  ד"ר ליאור דוד נ' 

              רפאל אוחנה (16.9.08)).

 

במילים אחרות, ככל שיתברר, כי ברוב המקרים מקום בו נגרמת פרפורציה היא מתרחשת בשל רשלנות רפואית, יועבר הנטל אל הנתבעים.

בנסיבות דנן מציינת הספרות, כי יש לבצע את הזרקת החומר הניגודי בלחץ מתון וזהיר (מאמריו של PENA- ת/9 ות/10), בעוד ד"ר סיפלוביץ' מסכים, כי בנסיבות "ייתכן" שהבריום הוזלף בלחץ גבוה מידי (תשובות 13ד' ו- 14לשאלון), אלה מעידים על כך שבנסיבות יתכן ונעשה שימוש בכוח לא ראוי בעת הזרקת החומר הניגודי, וכבר בכך יש משום חשש לרשלנות.

לפיכך, מועבר הנטל להוכיח כי החדרת החומר בוצעה בלחץ סביר אל הנתבעים.

 למרבה הצער, הנתבעים אינם עומדים בנטל כאמור, ואין מנוס מלקבוע, כי המעי נוקב בשל לחץ לא סביר שהופעל בעת החדרת הבריום לחלק המעי הרחיקני ולכן ברשלנות.

 

ניפוח הבלון בתוך המעי בלחץ גבוה מידי הביא לפיצוץ המעי

 

24.   התובעים ממשיכים וטוענים לרשלנות בעת ניפוח הבלון שנועד למניעת דליפת הבריום. לטעמם זה נופח בלחץ רב מידי בתוך המעי מה שגרם אף הוא לפקיעתו.

למרבה הצער לא מצאתי התייחסות ראויה לרשלנות הנטענת בשל השימוש בבלון זה בסיכומי הנתבעים.

מכל מקום, טענת התובעים, כי השימוש בבלון שנועד למנוע בריחת הבריום מהווה סיכון נוסף לפיצוץ המעי מוכחת בספרות הרפואית, (וויליאמס נ/1). זה, אינו ממליץ על שימוש בבלון בתינוקות. מכל מקום ניפוח הבלון לא בוצע בחלקו החיצוני של המעי אלא בחלקו הפנימי מה שהגביר למעשה את הלחץ (ר' חוו"ד פרופ' שילר עמ' 5 שם ), ועלול להביא לפיצוץ המעי.

משהוכח כי אין לבצע שיטה זו בתינוקות לפי הספרות ובודאי שאין לבצע ניפוח עמוק בתוך המעי, כי אז אין אלא לומר, שגם בנושא זה התרשלו הנתבעים בביצוע הבדיקה לתובע.

 

הזרקת אויר בזמן הבדיקה ללא אינדיקציה רפואית- רשלנות 

 

25.   טוענים התובעים, כי ד"ר סיפלוביץ' הוסיף חטא על פשע כשהחליט להוסיף שיטת טיפול חדשה, היא הזרקת אויר במהלך הקולוסטוגרפיה, פעולה שאינה מוכרת ואינה ידועה בספרות.

ד"ר סיפלוביץ' הודה בתשובות לשאלון, כי ציין באוזני אם התובע, שהזריק אויר אך אינו יודע באיזו מהירות (תשובה 13ו' ת/14). הוא אף הסביר לאם שהניח כי הזרקת אויר במהירות גבוהה או חזקה מידי היא זו שהביאה לפיצוץ המעי כפי הנחת ד"ר סיפלוביץ' עצמו (שאלה 14). שיטה זו של הזרקת אויר אינה מוכרת ע"י מומחה הנתבעות  פרופ' כהן (עמ' 38 לפרוטוקול מ- 8.7.08). הזרקת אויר זו הייתה אינדיקציה לכך שהיה מקום לביצוע ניתוח מיידי ולא להביא לטיפול שמרני.

הנתבעים ציינו, כי מבחינתם מומחה התובעים פרופ' שילר מאשר כי באופן רגיל מתבצעת הזלפת אויר למעי תוך כדי הבדיקה.(עמ' 5 לחוו"ד), ולפיכך אין מדובר בדבר יוצא דופן.

למרבה הצער, גם נושא זה, במצטבר לנושאים הנוספים, היינו הזרקת חומר בלחץ כמו גם שימוש בבלון בעומק המעי ולא בחלקו החיצוני ומעבר לכל שימוש בחומר שאינו מתאים בשימוש- הבריום- כל אלה יחדיו יש בהם כדי להעיד על כך שהנתבעים באמצעות ד"ר סיפלוביץ' לא ביצעו את הנדרש מהם באופן רגיל וסביר מרופא רגיל וסביר. ככל שמודה ד"ר סיפלוביץ' כי נעשה שימוש בלחץ אויר והינו מניח כי זו הסיבה לפיצוץ המעי, יתכבד ד"ר סיפלוביץ' ויסביר מדוע לא התרשל בפעולתו זו כלפי התובע.

גם עניין זה, בדיוק כמו שיעור עוצמת הזרקת הבריום מעביר את הנטל אל הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו מאותם נימוקים לעיל. משמומחה הנתבעים פרופ' כהן אומר בחקירתו הנגדית כי :

         " ש. אבל למה להזריק אויר לילד הזה?

          ת. לא יודע.

          ש. בכל הספרות שאנחנו הגשנו וקראנו, הס מלהזכיר. אתה מסכים?

          ת. שוב אני אומר, אני לא מכיר את השיטה,..."

משאין מוכרת כל פרוצדורה שכזו ע"י מומחה ההגנה, כי אז השימוש בהזרקת אויר אינו בגדר רפואה סבירה. גם בעניין זה למרבה הצער אין הסבר מניח את הדעת מצד הנתבעים והדבר אומר דרשיני.

 

איחור  באבחנת הפרפורציה- התרשלות

 

26.  טוענים התובעים, כי היה איחור באבחנת הפרפורציה ויש בכך משום רשלנות, שכן הבדיקה בוצעה בשעה 13:57 ורק בשעה 20:00 נרשמה לראשונה האבחנה של פרפורציה בגליון הרישום הרפואי. בפרפורציה ניתן היה להבחין לטעמם עוד בזמן ביצוע הבדיקה שכן זו נעשתה תחת שיקוף, כשאז ניתן היה לראות את הבריום יוצא מהמעי. (פרופ' שילר בעמ' 21 לפרוטוקול מ- 8.7.07), מנגד לא התייצב ד"ר מאיר ז'אן ז'אק הרנטגנולוג לסתור טענה זו.

ואף מעבר לכך, מיד לאחר הבדיקה החלו מופיעים סימנים ברורים לקרע במעי, כך למשל בשעה 15:00 אובחן קוצר נשימה,צבע התובע היה אפור,חום 36 מעלות, בגיליון הקבלה למחלקה לטיפול נמרץ צוין, כי הילד נראה סובל ונאנח, אם התובע ציינה כי הילד הקיא מיד לאחר הבדיקה (סע' 19-20 לתצהירה). החשש בנסיבות כאלה הינו של תמותה בשל בריום פריטוניטיס המתרחשת ב- 50% מהמקרים ולכן החשיבות שבאבחון וטיפול מהיר (פרופ' שילר בעמ' 6 לחוות דעתו).

 במצב שכזה, על האחראי לבדיקה לבצע ומיד צילומים נוספים כמו צילומי דקוביטוס או בעמידה.(ר' פרופ' שילר. שם). גם פרופ' כהן הסכים, כי כאשר קיימת קליניקה כזו יש צורך לבצע צילומים נוספים, וכאן התובע חש לא טוב מיד לאחר ההדמיה(פרופ' כהן בעמ' 40-41 לפרוטוקול מ- 8.7.08). הצילום הראשון בוצע לתובע רק לאחר למעלה משלוש שעות ממועד ביצוע ההדמיה, בעוד שפרופ' כהן הסכים, כי ניתן לבצע זאת בתוך 15-30 דקות (עמ' 42 .שם.).לפיכך ביקשו לקבוע כי היה איחור בביצוע האבחנה באופן שפגם בטיפול בתובע והותיר לו נזק.

הנתבעים טענו, כי הפרפורציה לא אובחנה באיחור. היא אובחנה לטעמם לאחר 4 שעות. במועד זה הבריום טרם התקשה, וניתן היה לפתוח את הבטן ולשטוף אותו בתקופה שבין 48-72 שעות.

המשך ההתייחסות הנתבעים הינה לאופן הטיפול היינו שמרני מול ניתוחי ולא לעצם האיחור באבחנה. משאין התייחסות לעניין זה, אין מנוס מלקבוע כי אמנם אירע איחור באבחנת הפרפורציה. סימנים לכך היו כבר בסמוך לביצוע הבדיקה אך רק לאחר למעלה מ-4 שעות אובחנה הפרפורציה באופן ודאי. על ההשלכות שיש לכך לאופן הטיפול- בהמשך.

 

טיפול שמרני במקום ניתוח-רשלנות

 

27.   כזכור מציינים התובעים, כי היה על הצוות הרפואי לדאוג לביצוע ניתוח מיידי על מנת למנוע את נזקי הבריום ההולך ומתגבש בגופו של התובע. התובעים הפנו לחוו"ד של פרופ' שילר  ולפיה ההחלטה שלא לנתח, אינה עומדת בקריטריונים של טיפול רפואי סביר וכלשונו:

       "משאובחן החירור ופיזור הבריום בחלל הבטן יש מיד לטפל בפריטוניטיס

        הכימית (התגובה הדלקתית של חלל הצפק) בהחזרת נוזלים מהירה

        ובמקביל לבצע פתיחת בטן בהולה" (עמ' 6 לחווה"ד ת/4).

מטרת הטיפול הינה לבצע שטיפות חוזרות וניקוי קפדני של הבריום שהתפזר לחלל הבטן ככל שניתן מה שיקטין את הפוטנציאל הדלקתי-זיהומי התחלואה וסיבוכים עתידיים. הצורך בפעילות מיידית זו נובע מהיות התקופה שבסמוך לאירוע משום "תקופת זהב" היינו חלון הזדמנויות שיש לנצלו שכן אחרת לא ניתן להוציא את הבריום במצבו הנוזלי והוא הופך לגושים קשים. (עמ' 29-30 לפרוטוקול מ- 8.7.07 לחקירת פרופ' שילר וכן וויליאמס נ/1).

פיזור הבריום, טענו התובעים, גורם לדלקת של הצפק- פריטוניטיס כימי- כפי שנרשם בגיליון הטיפול הרפואי מיום 10.1.01, ובגיליון מהלך המחלה מיום 11.1.01.

פריטוניטיס מחייב ניתוח מיידי, כך לפי THOMSON (נ/2) בעמ' 496, וכך גם מומחה הנתבעים פרופ' כהן שציין, כי במקרה של פריטוניטיס יש לרוץ לחדר הניתוח (עמ' 34 לפרוטוקול מ- 8.7.08) ואף מומחה התובעים פרופ' שילר מציין זאת בחקירתו הנגדית (עמ' 29 לפרוטוקול מ- 8.7.07).

גם הזרקת האויר היותה לטעם התובעים סיבה ראויה לניתוח דחוף.

מכאן שהיו לטעמם 3 סיבות ראויות לביצוע ניתוח דחוף והם הפריטוניטיס, הצורך באיסוף הבריום והזרקת האוויר.

הנתבעים מצידם מציינים, כי ההחלטה לבצע טיפול שמרני הייתה סבירה. הפרפורציה התגלתה במועד, לבריום לוקח פרק זמן להתגבש והופעל שיקול דעת מתאים.

לטעמם, ולפי חוו"ד של פרופ' כהן, יש שתי גישות טיפוליות האחת ניתוח מיידי, והשנייה טיפול שמרני. מאחר וההינקבות אירעה בחלק המנותק של המעי דרכו אין מעבר צואה וריכוז גבוה של חיידקי מעי, ניתן לנסות תחילה טיפול שמרני ואם זה ניכשל, לנתח (עמ' 4 לחוו"ד של פרופ' כהן נ/3).

פרופ' כהן חוזר על כך בחקירתו שם מציין, כי בפריטוניטיס מטפלים במקומות רבים באנטיביוטיקה, ומחכים 48 שעות. אם אין תגובה הולכים לניתוח. לגבי המקרה הספציפי ולעניין הבריום ציין, כי כפי הנראה מדובר בכמות קטנה ולא ניתן יהיה לחלצה אפילו אם יכנסו מייד שכן הוא נדבק ישירות לתוך הפריטונאום.(עמ' 35 לפרוטוקול מ- 8.7.08).

במילים אחרות דווקא מאחר ומדובר בכמות קטנה של בריום בחלק מנותק ולא מזוהם, שלא צפוי מחד כי יגרום לנזק גדול, ומאידך קשה טכנית לשטוף אותה מהבטן, כי אז יש הצדקה לגישה השמרנית. מעבר לכך, פתיחת בטן משמעותה יותר הידבקויות. הנתבעים הפנו גם לחקירתו של ד"ר סיפלוביץ' המציין, כי במקרים בהם המעי נקי, ניתן שלא לנתח ולפעול שמרנית, כמו שמסכים עימו גם פרופ' שילר מטעם התביעה ולפי מאמר מס' 6 (נ/2), המציין כי במקרים של פריטוניטיס הגישה השמרנית הלא ניתוחית בטוחה ברוב המקרים. ומכאן ביקשו לקבוע כי השיקולים שהנחו את הרופאים היו סבירים לאותה העת אפילו אם התברר בדיעבד כי היה מקום לניתוח מיידי.

כבר עתה אומר, כי מקובלת עלי טענת ההגנה ולפיה לא כל סיבוך בטיפול הרפואי מלמד על רשלנות, כאשר מובן מאיליו כי את הטיפול יש לבחון בעיניו של הרופא הסביר באותו הרגע בו ניתן הטיפול. כמו כן ברור בעיני כי בחירה מודעת של אופן טיפול אחד שהינו טוב וראוי בנסיבות למול שיטת טיפול אחרת שאף היא טובה וראויה בנסיבות אינה מולידה התרשלות, והכול בתנאי שאמנם נבחנו שתי השיטות ושתיהן ראויות ומקובלות.

יחד עם זאת, התקשיתי בנסיבות העניין ללמד סנגוריה על שיטת הטיפול השמרנית, ובנסיבות, נדמה שגם הנתבעים מתקשים בכך ואסביר.

אין חולק, כי לתובע בנסיבות פריטוניטיס. אין גם חולק, כי לתובע בריום בבטן הנמצא בשלב ההחלטה- במצב נוזלי וטרם התקשה. השיקולים שבבסיס החלטת הנתבעים היו כי מדובר בחלק המעי הרחיקני שהינו נקי לכאורה, כי יהיה קשה להוציא את כל הבריום בניתוח וכי ניתוח שכזה עלול להגביר את ההידבקויות הכרוכות בניתוח שכזה ממלא.

אלא שלא כך בהכרח פני הדברים. חלק המעי הרחיקני אינו נקי. די אם אציין כי מומחה הנתבעים פרופ' כהן בעצמו קובע בחוות דעתו כי המעי הרחיקני מכיל חיידקי מעי אם כי לא בריכוז גבוה,(עמ' 4 לחוו"ד), ובחקירה נגדית מסכים כי חלק זה אינו סטרילי, מעבר לכך, פרופ' כהן מסכים כי במידה ועסקינן בפריטוניטיס, כפי שאמנם אובחן התובע בביה"ח של הנתבעים, יש לבצע ניתוח על פי הספרות, תוך שהינו מציין מפורשות כי :" פריטוניטיס זה המושג הקשה ביותר של הכירורג מאז ומתמיד שלמד את הכירורגיה. פריטוניטיס צריך לקחת את הילד ולרוץ ישירות לחדר הניתוח, כמה שיותר מהר"(עמ' 35 לפרוטוקול מ- 8.7.08),אם כי לא בכל מקרה חייבים לרוץ לחדר הניתוח.

אם מומחה הנתבעים מסכים שבדר"כ במקרה של פריטוניטיס, רצים לחדר הניתוח, מה יש לומר על הפעלת שיקול דעת סביר מצד רופאי הנתבעים? ומעבר לכך, איזה הגיון יש בהמתנה לשם טיפול שמרני כאשר פרק הזמן האפשרי לניקוי הבטן מהבריום- מעבר לפריטוניטיס- הולך ומסתיים? האם לא צריך לצפות לכך שגם במידה והטיפול השמרני  יצליח עדיין יוותר החולה עם בריום מוקשה בבטנו? וכיצד יתמודד הצוות עם מצב ובו הטיפול השמרני בפריטוניטיס לא צלח כשאז יאלץ להתמודד גם עם הבריום המוקשה וגם עם דלקת קשה שעלולה לסכן חיים?

לסיכום נקודה זו אומר, כי הפרקטיקה הרפואית הסבירה בנסיבות המקרה, הייתה ליטול את התובע לחדר הניתוח באופן מיידי על מנת לטפל בדלקת הצפק שנוצרה, ובמקביל לנקות עד כמה שניתן את הבריום שעדיין במצבו הנוזלי באופן שימנע, ככל הניתן, התגבשותו ויצירת הידבקויות בבטן התובע. הפרקטיקה של המתנה וטיפול שמרני אינה הדרך הנכונה בנסיבות לנוכח הסכנות הרבות העומדות לפתחה ולכן אינה אופן טיפול סביר בנסיבות בבחינת שתי דרכים טיפוליות סבירות.

משלא נעשה כדבר הזה כאמור, התרשלו הנתבעים כלפי התובעים גם בפן זה של הטיפול.

 

העדר הסכמה מדעת

 

28.  התובעים מציינים, כי בניגוד לקבוע בחוק זכויות החולה,תשנ"ו-1996 לא נמסר להורי התובע אודות הסיכונים הצפויים בטיפול, היינו הפרפורציה והתפזרות הבריום, כמו גם לא נמסר אודות האלטרנטיבות לטיפול באמצעות חומר ניגוד נוזלי מסיס במים, כפי שמודה ד"ר סיפלוביץ' בחקירתו הנגדית (עמ' 57,-58 לפרוטוקול). ד"ר סיפלוביץ' הסביר זאת בהיות הסיכונים נדירים. התובעים הסבירו, כי בהיות הבדיקה אלקטיבית להבדיל ממצילת חיים, חובת הגילוי הינה ברף הגבוה ויש חובה לגלות סיבוכים אפילו הם נדירים. בכך עוולו הנתבעים כלפי התובעים הן בעוולת התקיפה, הן בעוולת הפרת חובה חקוקה והן בזכות התובע לאוטונומיה, כאשר אין ספק מבחינת התובעים כי לו קיבלו ההסבר המתאים היו מסרבים לבדיקה או מבקשים ייעוץ נוסף.

הנתבעים מצידם מציינים, כי הסיכונים לפרפורציה בבדיקה שכזו הינם 0.02%-0.04%לפי המומחים שהעידו בתיק. לאור הסיכון הנמוך וחיוניות הבדיקה לא היה ד"ר סיפלוביץ' אמור למסור האינפורמציה להורים. ואף מעבר לכך, אפילו הייתה נמסרת האינפורמציה אין לצפות מהורי התובע שלא לקיימה לאור נחיצותה.

ס' 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, עוסק כידוע בהסכמה מדעת לטיפול רפואי. על פי הסעיף: 

"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות -

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכנות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל.

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע.

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות.

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי.

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני."

 

בע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל תק-על 2007(4), 1644 ,בעמ' 1647, מציג בית המשפט את האיזון הראוי למסירת אינפורמציה "באורח סביר" כדלקמן:

" אלא שחובה זו אינה יכולה להיות מוחלטת. לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו".

 

 

בנושא זה דעתי הינה כדעת הנתבעים. אמנם אחוזי הסיכון לפרפורציה בנסיבות אינה מתייחסת לילדים להם מוזרק בריום למוקוס פיסטולה, אלא לבדיקות מעי באמצעות בריום למבוגרים, שכן נתון זה בילדים אינו ידוע.(ר' פרופ' כהן בעדותו בעמ' 20 לפרוטוקול), יחד עם זאת על התובעים להוכיח עד כמה רמת סיכון זו אפשרית במקרים דוגמת זה של התובע, היינו ילדים, והם אינם עושים כן.

(ראו לעניין זה פס"ד של כב' סגן הנשיא הש' עוני חבש בת"א (י-ם) 7085/05 קדוש מרגלית נ' ביה"ח בחקור חולים ואח' (17.12.08) הקובע כך:

           " לדעתי, בעניין זה היה הנטל על התובעת להראות כי דובר בסיכון

              שסבירותו אינה נמוכה, ולהבהיר לבית המשפט מה נחשב סיכון

              שסבירותו נמוכה. משלא הוצגו בפניי מספיק נתונים בכדי לקבוע מהי

              שכיחות המקרים בהם מתממש הסיכון לחסימת מעיים (בעקבות

              התממשות הסיכון להידבקויות) ומה משמעותה, ובהעדר ראיות ברורות

              ומספיקות כאמור, אני קובע כי נטל זה לא הורם."

במילים אחרות, על התביעה להציג את אותם נתונים סטטיסטיים שיהא בהם כדי לקבוע, כי במשוואת דחיפות הטיפול למול רמת הסיכון, התוצאה מחייבת מתן הסבר להורים. התביעה כאמור רק שוללת את הנתונים שנמסרו, אך אינה מציגה נתונים אחרים. אלה שנמסרו מציינים כאמור שכיחות נמוכה ביותר.

ואפילו לא נאמר זאת, ספק רב בעיני אם ההורים היו נרתעים מביצוע הבדיקה גם לו נמסרה להם האינפורמציה המתאימה. להבדיל מדעת התובעים, אין מדובר בבדיקה אלקטיבית שניתן להמשיך הטיפול גם בלעדיה. אין לשכוח כי עסקינן בשלב אחד מני שלושה שלבים הכרחיים בדרכו של התובע להבראה. יש חובה להדגים את חלקי המעי כחלק חשוב והכרחי לביצוע השלב השני- הניתוח ע"ש פנה- צורך זה מחייב ביצוע הבדיקה. סביר בעיני, כי ההורים יסכימו לביצוע ההדגמה הנוספת לאחר שרופא מציין שההדגמה כפי שבוצעה באיכילוב אינה מספיקה. לא סביר בעיני כי הורי התובע, כהורים סבירים, היו מונעים זאת, במיוחד לאחר שהליך דומה כבר נעשה בו כאמור בביה"ח איכילוב וההורים ערים ויודעים מה עומד לכאורה להתרחש.

 

לפיכך, הנני לקבוע כי לא הוכח העדר הסכמה מדעת.

 

סיכום עד כאן

 

29.  עד שלב זה בחנתי האם הנתבעים הפרו חובתם כלפי התובעים. הגעתי למסקנה כי בנסיבות התרשלו הנתבעים בבחירת החומר לביצוע הבדיקה, בהיותו חומר שאינו ראוי לשימוש לשם הדגמת המוקוס פיסטולה בילדים. כמו כן קבעתי, כי אופן ביצוע הבדיקה היה בלתי ראוי בהפעלת לחצים בלתי סבירים על המעי שהביא לניקובו. בנוסף, קבעתי כי הטיפול השמרני שננקט ע"י הנתבעות בנסיבות לא היה ההליך הראוי, בעוד שהיה צורך הכרחי בביצוע הליך ניתוחי לשם טיפול בדלקת הצפק ולשם ניקוי הבריום ככל שניתן.

יחד עם זאת לא מצאתי כי הטיפול בוצע בהעדר הסכמה ראויה מדעת.

 

הקשר הסיבתי

 

30.    ביהמ"ש העליון , בע"א 916/05  שרון כדר נ' פרופ' יובל הרשינו ואח'  (28.11.07)       

מפי כב' הש' ג'ובראן מציין ההלכה כדלקמן:

"משמעות סיבתית עובדתית בוחנת זיקה פיזיקלית בין הגורם לנזק-אלמלא התנהגות המזיק הנזק לא היה מתרחש באותה עת ובאותה צורה או כפי שנהוג לכנותה: 'הסיבה בלעדיה אין'. קשר סיבתי משפטי בוחן האם ראוי שבגלל אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק ראוי להטיל חבות משפטית. זהו מבחן הצפיות: האם יכול היה לצפות והאם צריך היה. קשר סיבתי משפטי בין הרשלנות הרפואית לנזק מתקיים, כאשר הנזק היה תוצאה צפויה של ההתרשלות."

 

במסגרת בחינת הקשר הסיבתי על ביהמ"ש לבחון אם כן קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לנזקי התובע. כבר עתה אומר כי עובדתית נמצא בריום, שהינו חומר זר, בבטנו של התובע. על ההשלכות שהיו לכך בעבר ויהיו לכך בעתיד, אדון ביתר הרחבה בהמשך, כאשר כבר עתה אציין כי גם הנתבעים מוכנים להודות בסיכומים כי נגרם לתובע נזק בעצם הצורך בביצוע ניתוח בביה"ח אסף הרופא לתיקון חסימת מעיים, אלא שמתכחשים לכל נזק עתידי.

אשר לקשר הסיבתי המשפטי, גם זה מובן בנסיבות. אין חולק, כך נדמה, כי הנתבעים אינם יכולים להתכחש לעובדה ולפיה נגרם לתובע פריטוניטיס וכי בריום בבטנו אינו מהלך טבעי ורגיל. מובן גם לנתבעים, כמו לכל רופא בר דעת, כי ניתן וצריך לצפות לנזק שכזה כתוצאה מהנקבות המעיים .

הצדדים עם זאת חלוקים בשאלת הנזק שהוסב והמשמעות שהייתה ותהיה לבריום זה, בגוף התובע. ויודגש,  ביהמ"ש ער לחלוטין למומו הבסיסי של התובע,  וכי המום כשלעצמו מוליד בעיות לא מבוטלות. אין בדעת ביהמ"ש לקבוע כי קיימת חבות כל שהיא לפיצוי בגין עצם קיום המום אלא אך ורק להשלכותיה של בדיקה לקויה זו על התובע, ושיעור נזקיו בגינה.

 

הנזק

 

הנכות הרפואית

 

31.  מומחה התובעים ,פרופ' שילר, קבע לתובע 30% נכות לפי תקנה 18(1)ד' לתקנות המל"ל  בגין הידבקויות או תוצאות אחרות לאחר ניתוח בחלל הצפק ,10% בגין סכנה לחסימות מעיים, 10% בגין הפרעות עתידיות בביצוע בדיקות הדמיה וכן יש להוסיף נכות שלא מופיעה בחווה"ד בגין צלקת אחת הקשורה לאירוע זה 10%. סה"כ 49% נכות רפואית ו- 43.3% תפקודית ללא הצלקת כטענת ב"כ התובעים.

לשם פירוט נושא ההידבקויות ציינו התובעים, כי התובע נאלץ לעבור ניתוח נוסף ומיותר בתאריך 21.1.01 בביה"ח אסף הרופא לשחרור חסימות מעיים בשל התפזרות הבריום. אין למעשה חולק בין הצדדים אודות הצורך העודף בביצוע ניתוח זה מעבר למומו. ניתוח זה, שכלל פתיחת הבטן להוצאת הבריום,  יכול להביא להידבקויות בחלל הבטן וקושי בביצוע ניתוח נוסף (פרופ' לוטן בעדות מעמ' 10 לפרוטוקול מיום 18.2.07).

כמו כן, כך נטען, הניתוח להשלמת השלב השני בהסדרת מומו של התובע- הניתוח ע"ש פנה- לא אמור לכלול פתיחת בטן (עמ' 5 לפרוטוקול בחקירת פרופ' לוטן המציין :" לא נתקלתי מעולם בצורך באיטמות גבוהה של פי הטבעת לבצע פתיחת בטן במהלך הניתוח"). יחד עם זאת, וכפי שנראה, הבריום לא הייתה הסיבה היחידה לפתיחת הבטן עת בוצע השלב השני הניתוחי, אלא חיתוך באופן לא נכון של המעי מיד לאחר לידת התובע, איליו הצטרפה בעיית הבריום, וכלשון ד"ר לוטן המנתח:"...במצב שאני נפגשתי בו, חברו ביחד שילוב לא כל כך טוב של מום, ביצוע קולוסטומיה ראשונה, הבריום שהיה בבטן חברו ביחד לסיטואציה שהיא כמעט בלתי אפשרית. המום היה קשה, אבל בסיטואציה שהסטומה הראשונה נעשתה בלי חשיבה לשלבים הבאים הקשה עוד יותר, והבריום תקע את המסמר האחרון בסיטואציה הכמעט בלתי אפשרית"(עמ' 5 לפרוטוקול) ובהמשך "...לבריום יש משקל שאני לא יודע להגיד שלולא היה בריום הייתי נזקק לפתיחת הבטן"(עמ' 6 לאותו פרוטוקול).

התובעים הוסיפו, כי גם פרופ' כהן הסכים שבניתוח השלב השני הוחלט על פתיחת הבטן רק במהלך הניתוח ועניין זה לא תוכנן מראש (עמ' 16 לפרוטוקול מ- 8.7.08). כך גם התארך לו הניתוח משעתיים וחצי לשש וחצי שעות לאור הצורך בפתיחת הבטן, כפי שמודה פרופ' כהן בעצמו, כי הניתוח התארך לאור בעיית הבריום (עמ' 4 לחוות דעתו).

גם הניתוח להשלמת השלב השלישי והאחרון של התובע הסתבך בשל בעיית ההידבקויות שנגרמו בשל הבריום, מה שגרם למעבר צואה לעור הבטן. לטענת התובעים, במהלך הניתוח לסגירת הקולוסטומי בבטן מצא המנתח – ד"ר לוטן –בריום רב בחלל הבטן דבוק ומאובן לרקמות ונמצאו עוד 3 חורים במעי שנגרמו רק בשל הבריום בבטן (ס' 5 לתצהיר ד"ר לוטן ת/1).

התובעים מוסיפים, כי התובע סובל מכאבי בטן קשים והקאות המבטאים דלקת כרונית של הצפק והידבקויות של המעיים. פרופ' שילר שנשאל על כאבי הבטן של התובע אומר, כי בעיניו מדובר ב"כרוניק פריטוניטיס" וכי ילד הסובל מכאבי בטן והקאות סובל מהפרעות קשות, המוצאות ביטוי גם בצורך לבצע חוקנים כחלק מחסימות חלקיות של המעי.

לעניין אחוזי הנכות בשל חסימות מעיים לעתיד, זאת קבע פרופ' שילר מאחר ובריום מעורב בריר וצואה, יוצר הידבקויות קשות ביותר המובילות לחסימת מעיים חוזרת ומסכנת את חיי החולה לכל אורך חייו (עמ' 7 לחווה"ד).

בחקירתו ציין, כי נתן את אחוזי הנכות מאחר וישנה בעיה בתקנות המל"ל לתרגם מחלות ילדים. בכל מקרה גם אם אין כיום חסימות מעיים אפשרי כי אלה יתרחשו בעתיד ולכך למעשה מסכימים הן פרופ' שילר הן ד"ר לוטן ואף ד"ר כהן כי אפשרי שתתרחש חסימת מעיים מתי שהוא בעתיד.

מעבר לאלה צפוי גם קושי בניתוחי בטן והדמיות בעתיד לאור קיומו של בריום. עד כדי כך קיים קושי שד"ר לוטן מציין בחקירתו, כי הוא אינו מקנא ברופא שיצטרך לפתוח בטן שכזו (עמ' 10 לפרוטוקול מ- 18.2.07), כמו גם קושי בביצוע צילומי רנטגן ובדיקות אחרות לאור קיומו של חומר ניגודי בבטן- הבריום.

בנוסף כאמור קיים נושא הצלקת בבטנו של התובע.

32.  הנתבעים מצידם מציינים, כי הנכויות שנקבעו בתיק אינן מבוססות וכולן הן בגדר ספקולציות. לעניין ההידבקויות, והמחלה בחלל הצפק, זו אינה מבוססת שכן פרופ' שילר עצמו מציין, כי השפעת הבריום אינה ברורה. כך גם לעניין הנכות בגין חסימות מעיים קשות והפרעות עתידיות בבדיקות רנטגן, למרות שאין נכויות כאלה בנמצא, ואלה אמורות להיקבע על סמך תקנות המל"ל במקרה של רשלנות רפואית. לפי תקנות המל"ל לא נותרה לתובע כל נכות בשל הפגיעה הנטענת מה גם שהתקנות אינן מעניקות נכות בשל ספקולציות לנזק שלא התגשם. לעניין הצלקות ציינו הנתבעים, כי אחוזי הנכות נולדו בעת כתיבת הסיכומים ע"י ב"כ התביעה.

לטעמם יש לאמץ את חוו"ד של פרופ' כהן שלא מעניק נכויות לתובע בגין אירוע זה.

התובעים מצידם בהתייחס לעובדת העדר הנכות ע"י פרופ' כהן מציינים כי התייחסותו לעניין זה אינה ראויה וצינית.

 

33.  בתיק זה לא נקבע מומחה מטעם ביהמ"ש שיכול היה אולי לסייע בעניין שיעור הנזק הרפואי אם בכלל. יחד עם זאת אין להתעלם מהמחלוקת ויש להכריע האם אמנם נותרה לתובע נכות רפואית ומה שיעורה.

 

תחילה אציין, כי לעניין הצלקת ואחוזי הנכות בגינה לא הומצאה כל התייחסות רפואית מתאימה, למעט האמור בסוף חוו"ד של פרופ' שילר לעניין קיומן של צלקות מכערות .יחד עם זאת, אינני יודע לאיזו צלקת התייחס  המומחה ככזו שנולדה שלא ממומו הבסיסי של התובע, כמו גם לא ניתנה לי האפשרות להתרשם מהן בעצמי, באמצעות תמונות. לפיכך, למרבה הצער, אין מקום לקביעת נכות בגין צלקות אלה. יחד עם זאת, אין להתעלם בראשי הנזק האחרים מהצורך בטיפולים רפואיים מיותרים לתובע על המשתמע מכך לעניין הפיצוי.

בכל הקשור עם ספקולציות עתידיות המתייחסות לחסימות מעיים לעתיד וכן קושי בביצוע ניתוחים וצילומי רנטגן ככאלה שמעניקים נכות, לא מצאתי בתקנות המל"ל, כפי שגם לא מצא פרופ' שילר, כל תימוכין לאחוזי נכות הניתנים בנסיבות אלה ואלה נקבעו למעשה רק מאחר ופרופ' שילר סבור שיש לקובעם.

בהעדר גורם אובייקטיבי, דוגמת תקנות המל"ל, ממנו ניתן לשאוב שיעור הנכות הרפואית, לא אוכל להתייחס לקביעת נכות שאינה מבוססת כאמור.

גם לעניין זה אציין, כי אפילו אין נכות רפואית מוכחת, אין בכך כדי למנוע פיצוי בגין אפשרות להיווצרות מצבים רפואיים קשים לעתיד לבוא והצורך בהערכתם של אלה בכסף, כפי שיובהר בהמשך.

לבסוף, לעניין ההידבקויות, תקנה 18(1)ד לתקנות הל"ל קובעת אמנם  30% נכות אך ההגדרה המלאה של הסעיף הינה כדלקמן:

 

"הידבקויות או תוצאות אחרות לאחר ניתוח,פציעה או מחלה בחלל הבטן:

א.     ישנן הפרעות נדירות וקלות 0%

ב.     ישנן הפרעות בינוניות כגון תקופה של שילשול, עצירות או מטאוריזמוס

      10%.

ג.      ישנן הפרעות כנ"ל והן קבועות 20%.

ד.     ישנן הפרעות קשות 30%".

 

במילים אחרות על מנת שהתובע יזכה ב-30% נכות יש לקבוע, כי ההפרעות של שלשול, עצירות או מטאוריזמוס הן קבועות וקשות.

התובעים ביקשו ללמוד על המצב הקיצוני מדברי האם. זו מציינת בתצהירה (ת/5) בסעיף 57 כי מצב התובע נכון ליום כתיבת התצהיר (1/06) הינו כזה ולפיו הוא סובל מכאבי בטן, המלווים בדר"כ בהקאות, אלה תוקפים אותו יומם וליל וגורמים לו סבל רב. לעיתים הינו בוכה תוך כדי שינה והאם מקפידה על עריכת חוקנים כדי למנוע את החסימה הבאה. כן מציינת בהמשך, כי ישנם ימים שאינו הולך ללימודים בשל הכאב כמו גם אינו יוצא לטיולים. האם יודעת כי התובע מועד לחסימות מעיים חוזרות (סעיף 67 לתצהיר).

בחקירתה הנגדית, שנערכה ב-2/08, כשנתיים לאחר תצהירה, ציינה, כי לאחר הניתוח האחרון שבוצע לתובע ביום 29.10.01 לא היו לו עוד ניתוחים אם כי היו אשפוזים בנושאים שונים. האחד בנושא שלפוחית שתן נוירוגנית האחר בשל דלקת במפרק הירך אך בגין הבעיה במעיים אושפז פעם אחת בלבד ב-18.2.02 בשל חסימה חלקית.

במילים אחרות, התובע אושפז פעם אחת נוספת בלבד בשל בעיה חסימתית. מעבר לכך לא נזקק לכל טיפול רפואי למעט החוקנים אותם מבצעת האם. יחד עם זאת, אותם חוקנים מבוצעים כעניין שבשגרה למי שסובל מאותו מום ממנו סובל התובע (ר' לעניין זה חקירתו הנגדית של פרופ' גד לוטן מ-18.2.07 עמ' 5 וכלשונו:"הילדים האלה ימשיכו ויתלוננו עד סוף ימי חייהם. לומדים בחלק מהמקרים, הם מחקנים את עצמם פעם אחת ביום ואז הם נשארים נקיים לכל אורך היום, יש חינוך לתפקוד גם בנוכחות מום, חינוך להגיינה אחרת"). כל זאת בעקבות שאלות האם הניתוח מסיים בעיית חולשת הסוגרים אצל בעלי מום זה.

מכאן, שהצורך בביצוע חוקן נובע בעיקרו מעצם קיומו של המום ולא רק מבעיות של חסימות בשל ההידבקויות. מאידך, אין חולק שיש הידבקויות, וכי אלה כבר הביאו פעם אחת לאשפוז בשל חסימת מעיים (נספח 11 לתצהיר אם התובע), ולפיכך סביר בעיניי, כי לתובע הפרעות בינוניות כגון תקופה של שילשול, באופן שיעניק לתובע נכות רפואית בשיעור של 10%.

 

הנכות התפקודית

 

34.   כזכור העמידו התובעים את שיעור הנכות התפקודית על 43.3% בעוד הנתבעים העמידוה על 0%.

נאמן להלכה לפיה במקרים של קטינים, בהעדר נימוקים יוצאי דופן, תועמד הנכות התפקודית כפי שיעור הנכות הרפואית, אין לי אלא לקבוע כי בנסיבות לתובע נכות תפקודית בת 10%.

(ר' ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף(2003) פרק 88, 474).

 

הפסדי השתכרות

 

35.  התובעים עותרים לפיצוי לפי בסיס השכר הממוצע במשק במכפלת הנכות התפקודית ועד לגיל פרישה 67.

הנתבעים מצידם מציינים, כי לא ייגרמו לתובע כל הפסדי שכר לעתיד, במיוחד כשעסקינן במשפחה חרדית בה בניה רואים עתידם ספונים באוהלה של תורה.

     בעקבות פסק דינו של כב' הש' ריבלין בענין ע"א 10064/02 מגדל ואח' נ' רים אבו 

 חנא ,תק-על 2005(3) 3932, אין יותר לומר כי קיימים הבדלים בין קטינים אזרחי ישראל בשל שייכותם המגזרית, מינם, וכו' ולפיכך, לכאורה, יש לערוך  החשבון לפי בסיס השכר הממוצע במשק במכפלת 10% נכות תפקודית בהיוון כפול עד 67.

יחד עם זאת, אין חולק, כי בשל מומו הבסיסי הוקנו לתובע 100% נכות ע"י המוסד לביטוח לאומי ובגינם אף משולמים לו תגמולים.

לאחר ששקלתי את שיעור נכותו הכללית סברתי, כי מן הראוי לערוך חישוב הפסדי ההשתכרות על בסיס שכר של 4,000 ¤ לחודש, בדומה לשכר המינימום .

חישוב עד 67 מעניק לתובע פיצוי בשיעור של 95,000 ¤ במעוגל נכון להיום ולאחר היוון כפול לגיל 18 כשברור לי שבמומו לא יתגייס לשירות ביטחון.

 

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד

 

36.   לגרסת התובעים, יש להעמיד הוצאות אלה על הסך של 100,000 ¤ באופן גלובאלי לעבר ולעתיד בהתייחס לתובענה בלבד ובהתעלם ממומו הבסיסי.

הנתבעים מצידם מציינים, כי לא נגרמו לתובעים ואף לא ייגרמו להם כל הוצאות שהם. ההוצאות כולן שייכות למום הבסיסי עימו נולד התובע, ולא צורפו כל ראיות שהן להוצאות מיוחדות בגין אירוע זה, מה גם שכל הוצאות הרפואה מכוסות במסגרת סל הבריאות.

עיון בנספחי תצהיר אם התובע מלמד, (נספח 14) אינו מלמד על ההפרדה אפשרית בהוצאות בין המום הבסיסי לאירוע התובענה. יחד עם זאת, סביר בעיני, כי הוצאות רפואיות מסוימות, מעבר לסל הבריאות , אמנם היו ויתכן שאף יהיו ולפיכך סביר בעיני סכום בן 20,000 ¤ נכון להיום לעבר ולעתיד באופן גלובאלי בראש נזק זה.

 

הוצאות נסיעה

 

37.   לטענת התובעים נגרמו להם הוצאות נסיעה ואשל בשל האשפוזים נשוא התובענה ואף ייגרמו להם הוצאות נוספות בעתיד והעמידו הסכום על 150,000 ¤ לעבר ולעתיד.

הנתבעים מצידם מציינים, כי לא צורפה כל קבלה בעניין זה, וכי ככל שיש הוצאה היא הייתה מוצאת ממלא לאור המום הבסיסי של התובע.

לעניין האשל אתייחס בראש הנזק בגין הוצאות המיטיבים.  לעניין הוצאות הנסיעה, אין לומר כי התובעים לא נזקקו להוצאות שכאלה הן ביחס לניתוח המיותר הנוסף שנאלץ לעבור התובע לשם הסרת בריום מבטנו, הן האשפוז מחשש לחסימה, כאשר אלה הן דוגמאות למקרים המחייבים נסיעה לביה"ח, ויש להניח כי שהיה בבי"ח של מס' ימים מחייבת החלפת בני הזוג בשמירה על התובע על מנת שאחד מהם יהיה גם בבית.

לפיכך, סביר בעיני, כי סכום הוצאות נסיעה באופן גלובאלי לעבר ולעתיד ככל שיידרש, יעמוד על 10,000 ¤ נכון להיום.

 

נזקי מיטיבים

 

38.   לטענת התובעים נגרמו נזקים לאם התובע הנאמדים בסך של 277,076 ¤ לאחר שנאלצה לסיים עבודתה כרואת חשבון שכירה בשל מצב התובע, ולכך יש להוסיף את העזרה שהעניק הסב, מר איתי גלוסקין, בהשגחה על נכדו עת שהה לילות כימים ליד מיטתו בביה"ח במהלך אשפוזיו הרבים.

הנתבעים מצידם מיחסים את הצורך בעזרת זולת למומו הבסיסי של התובע. הנתבעים הדגישו כי בעת אשפוז התובע הייתה אימו בהריון וילדה את אחות התובע הקטנה ממנו בשנה  ובשל כך, סיימה עבודתה.

לגבי הסב, הסכימו כי נעדר לתקופה מעבודתו אך לא הוכח הפסד שכר בפועל.

במצב דברים זה, היו מוכנים לשאת בסכום של 5,000 ¤.

למען הסר ספק, אין חולק כי אם התובע וסבו הקדישו לו זמן רב מזמנם, אלא שזמן זה הוקדש על ידי האם בעיקר בשל המום הבסיסי ממנו סובל התובע. מום זה חייב לא פחות משלושה ניתוחים ואשפוזים נוספים ללא קשר עם המקרה נשוא התובענה.

ניסיונה של האם לקשור את התפטרותה דווקא לאירוע נשוא התובענה אינו יכול עם כל הכבוד לעמוד. לתובע בעיה בסיסית קשה המחייבת התייחסות קרובה וטיפול אין קץ, אך זה ניתן לו מכוח חובתה כאם ולא מאחר ומשהו עוול חלילה כלפיה או כלפי אביה-סבו.

בנסיבות שכאלה עריכת חשבון אריתמטי בגין הפסדי שכרה של התובעת אינו יכול להתבצע כאמור. גם הסב, שאיבד כפי שמוכח כ-14 ימי חופשה בגין אשפוזיו של נכדו, אינו מוכיח כי נגרם לו בגין כך נזק כספי שכן לא הוכח  שכיסו נגרע מחמת זאת שלא יוכל לעשות שימוש בהם בעתיד או ימירם בעת היציאה לפנסיה לשקלים.

לפיכך, ומאחר ויכולתי להאמין כי הוקדש זמן נוסף לתובע בגין האירוע הנדון, כי אז הפסדי המיטיבים יעמדו באופן גלובאלי על 30,000 ¤ נכון להיום.

באשר לאשל כתוצאה מהשהיה הנוספת בבתי החולים, גם נושא זה אינו מוכח כדבעי. יחד עם זאת, יש וצריך להאמין, כי אדם נאלץ להוציא הוצאות לשם מחייתו בביה"ח, בין מזון ובין לינה וכו' ואף הוציא הוצאות בגין כך, שברגיל לא היו מוצאות.

מאחר ואין קבלות בגין נושא זה סברתי, כי סכום בסך של 5,000 ¤ נכון להיום באופן גלובאלי יהיה סביר ויהלום את הזמן הנוסף שבו עשו שימוש בני משפחת התובע בביה"ח בגין האירוע בו עסקינן.

 

כאב וסבל

 

39.  התובעים ציינו את הסבל הרב שעבר על התובע,ילד רך, בשל התנהלות הנתבעים. את הצורך באשפוזו במחלקה לטיפול נמרץ בעקבות הנקבות המעי למשך כשבוע ימים, במהלכם היה בסכנת חיים ועבר טיפולים קשים שכללו החדרת קטטרים לאיבר מינו עקב חסימת בריום את צינור השתן, המעבר ליחידה לטיפול נמרץ באסף הרופא שם בוצע לו ניתוח לפתיחת חסימות בבטנו בשל הבריום. בהמשך, היו אלה ההידבקויות שהביאו לדחיית החלק השני של הטיפול – יצירת פי הטבעת-  כאשר בכל אותה עת הוא עושה שימוש בשקית צואה הצמודה לבטנו, התאחרות הטיפולים בהרחבת פי הטבעת לגיל ובו יכול היה להתנגד והמאבקים שנוצרו בגין כך, כמו גם אשפוזים חוזרים מעבר לשלושת האשפוזים נשוא המום. הצורך בפתיחת הבטן במהלך הניתוח השני שאינו מבוצע ברגיל בדרך זו לאור בעיית הבריום, השארת נקז עקב כך והופעת דלקת ובהמשך נצור של צואה מהמעי לעור הבטן, הזנה תוך ורידית שהוחדרה בניתוח בהרדמה כללית,כאשר האשפוז נמשך מעבר לרגיל ולמשך 6 שבועות ולבסוף חסימת המעיים שאובחנה באיכילוב ושטופלה בחוקן ושטיפות.

גם כיום , כך נטען, סובל התובע מכאבי בטן כרוניים ונוטה תכופות להקיא תוך קיום החשש מפני חסימת מעיים או שתן.

ב"כ התובעים ביקש שאתייחס להשלכות הקשות של רשלנות הנתבעים על ילד צעיר,הפגיעה בחדוות הנעורים והקושי בסיכוייו להקים משפחה. תוך התייחסות לפסיקה מתאימה העמידו את שיעור הפיצוי בראש נזק זה על 1 מליון ¤.

הנתבעים מצידם ציינו, כי מבחינתם לא נותרה כל נכות בגין האירוע, לתובע במומו 100% נכות ואין רלוונטיות לפסה"ד שצורפו.

לפיכך, העמידו את הנזק בראש נזק זה על הסך של 50,000 ¤.

הערכת הפיצויים בגין הנזק הלא ממוני הינה משימה קשה, הן בשל  הקושי העיוני שביסוד ראש נזק זה והן בשל הקושי לתרגם לערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה (ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה (1) 920,  930  (1999); ע"א  7130/01  סולל בונה נ' תנעמי ואח', פ"ד נח (1) 1,  27 (2003)). כבר לפני זמן רב עלה קושי זה בפסיקת ביהמ"ש העליון שציין:

 "כיצד זה אפשר להעריך, במדויק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה-כסף את הכאב והסבל או את הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות" (ע"א 70/52 גרוסמן נ' רוט, פ"ד ו 1242, 1254 (1952)).

 

בבואי לאמוד את שיעור הכאב והסבל שנגרם לתובע במעשי הנתבעות עלי לבחון הטיפול הרפואי אותו נאלץ לעבור, העובדה שנאלץ לעבור לפחות ניתוח אחד מיותר, הטיפולים הקשים ביחידה לטיפול נמרץ, תקופת אשפוזים מיותרת לאורך ימים רבים, התארכות הטיפול במומו בשל בעיות הבריום, עובדת קיומם של 10% נכות כפי שנקבעו לעיל, והחשש, שימשיך ויקנן בלב התובע לכל ימי חייו שמא הבריום שנותר בגופו ימנע ממנו בעתיד גילוי מחלות או יסב לו נזקים עת יאלץ לבצע ניתוח שיחייב פתיחת הבטן ביחוד לאור גילו הצעיר ופרק החיים הארוך שעוד לפניו.

לאחר ששקלתי כל אלה, ובהתייחס לעובדה ולפיה בשנים האחרונות קיימת מגמה בפסיקה המגדילה את שיעור הפיצוי בראש נזק זה במיוחד ברשלנות רפואית, כי אז סברתי שפיצוי בשיעור של 250,000 ¤ נכון להיום יהלום ראש נזק זה.

 

ניכויים

 

40.  התובעים טענו ובצדק, כי אין מקום לנכות תגמולי המל"ל המשולמים לתובע בגין 100% נכות המיוחסים כולם למומו הבסיסי.

הנתבעים מסכימים אך מבקשים לנכות את החלק היחסי ככל שתקבע נכות.

 

משאין חולק כי תגמולי המל"ל משתלמים מחמת המום הבסיסי בלבד, כי אז אין כל סיבה לנכות תגמולי המל"ל בגין אירוע התובענה וכך הנני להורות.

 

סיכום

 

41.   לאור כל האמור לעיל ישאו הנתבעים בנזקי התובעים כדלקמן:

 

א.      הפסדי השתכרות לעתיד: 95,000 ¤.

ב.      הוצאות רפואיות 20,000 ¤.

ג.       נסיעות 10,000 ¤.

ד.      הוצאות מיטיבים 30,000 ¤.

ה.     אשל 5,000 ¤.

ו.         כאב וסבל 250,000 ¤.

סה"כ: 410,000 ¤.

 

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

 

הורי התובע ידאגו להפקיד את מלוא הסכום הקשור להפסדי השתכרות וכן כאב וסבל בחשבון בנק ע"ש התובע תוך השקעתו בהתאם להוראות הדין. התובע יהא רשאי ליהנות מסכום זה מהגיעו לגיל 18 או בהתאם להחלטה אחרת כפי שיקול דעת ביהמ"ש לענייני משפחה לפי בקשה מתאימה שתוגש לו. ביתר הסכום יהיו רשאים ההורים לעשות שימוש כמיטב הבנתם.

 

כמו כן ישאו הנתבעים בשכ"ט עו"ד בשיעור 20% + מע"מ מהסכום דלעיל ובנוסף ישאו בהוצאות המשפט לרבות שכר מומחי התובעים, שכר העדים ואגרת המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הוצאתם ועד למועד התשלום בפועל כנגד קבלה/חשבונית.

 

זכות ערעור למחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסה"ד.

המזכירות תשלח עותק פסה"ד בדואר לצדדים.

ניתן היום, י"ח בשבט, תשס"ט (12 בפברואר 2009), בהעדר הצדדים.


                                                                               

אליהו בכר, שופט

 

הקלדה: עליזה אור

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/3CD19DE1F25C54E44225755B0065BAF8/$FILE/74E28792970B533742257542003DD7BA.html
תאריך: 
12/02/09
Case ID: 
223843_2
Case type: 
א
סיווגים
שופטים : אליהו בכר
אליהו בכר
עורכי דין : א' דר ש' אהרנסון ו ש' יקירביץ,
א' דר
ש' אהרנסון ו
ש' יקירביץ,
Powered by Drupal, an open source content management system