בתי-המשפט

פסק  דין

תביעת שיבוב בגין נזקי רכוש על סך 79,000 ¤, משוערכים ליום הגשת התביעה לסך 117,581 ¤. 

רקע ועובדות שאינן שנויות עוד במחלוקת

בבוקר יום 29.7.96 הכניס מר דוד זילברברג את רכבו מסוג טויוטה מ.ר. 09 – 242 – 47 , לרבות מפתחות ושלט אזעקה לתיקון פחחות במוסך מוגרבי [להלן – "המבוטח", "הרכב" ו"המוסך"].

המבוטח ידע כי בתום תיקון הפחחות, יועבר הרכב לתיקון אצל צבעי ואכן, משתם תיקון הפחחות ברכב, בסביבות שעה  14.00 – 15.00, העביר נתבע 1 [להלן – "דוד"] את הרכב לתיקוני צבע בעסקו של צד ג' [להלן – "אלימלך"], אליו נהגו להעביר רכבים לשם תיקוני צבע. דוד לא תיאם את העברת הרכב מראש עם אלימלך, אלא הגיע ומסר את הרכב על  מפתחותיו ושלט האזעקה לפועל הוותיק של אלימלך, מר סמי חייק, שנפטר מאז [להלן – "סמי"]. אלימלך לא היה באותה עת במוסך, שכן סעד את אביו המאושפז בבית חולים. דוד לא בדק מהם סידורי האבטחה של אלימלך ולא הנחה את סמי בעניין זה.

הרכב היה באותו יום רכב יחיד לצביעה אצל אלימלך, אך אין לדעת האם טופל  לאחר הבאתו, אם לאו. אלימלך ובעלי עסקים עצמאיים נוספים, כגון פחח ומכונאי,מנהלים כל אחד את עסקו בתוך מתחם המכונה "מוסך יהלום". מוסך יהלום נסגר בשעה 16.00 דרך כלל. נעילת המקום בסיומו של יום עבודה נעשית הן על ידי נעילת העסק עצמו, ובמקרה של אלימלך, מחסן הצבעים שלו, והן על ידי נעילת מנעולי המתחם עצמו, לפי העיקרון של "האחרון נועל". בתום יום 29.7.96, נעל סמי את הרכב, את מפתחותיו הניח בארון [אותו נעל] בתוך מחסן הצבעים, נעל את מחסן הצבעים ואף את שער המתחם של מוסך יהלום. [עדות אלימלך שלא נסתרה].

בלילה בין 29.7.96 ל – 30.7.96, נפרצו מנעולי מוסך יהלום ומחסן הצבעים והרכב נגנב.

ביום 10.9.96 פיצו התובעות את המבוטח במסגרת פוליסה תקפה [להלן – "הפוליסה"] בסכום של 79,000 ¤ והגישו תביעת שיבוב נגד המוסך ונגד דוד. לימים, התברר כי המוסך אינו אישיות משפטית והתובעות ביקשו ביום 22.6.05 לתקן את תביעתן על ידי צירוף נתבע 3, רחמים אוטורגוסט, אחיו של דוד והידוע בכינוי "ג'קי". הבקשה נעתרה ובר"ע על ההחלטה נדחתה.

דוד התגונן וטען בין היתר, כי אין לייחס לו אחריות אישית שכן הוא עובד שכיר של ג'קי, הבעלים של המוסך. אף ג'קי טוען כי אין לייחס לו אחריות אישית, בין היתר, שכן בעת צירופו כנתבע, התיישנה כבר התביעה נגדו. מכל מקום, הגישו הן דוד והן ג'קי הודעות לצד שלישי נגד אלימלך.

אלימלך התגונן ואף הגיש הודעה לצד רביעי נגד  תובעת 4 [להלן – "הדר"] שלשיטתו, ביטחה את אחריותו. הדר הודתה כי הוציאה לאלימלך פוליסה אך כפרה בכסוי הביטוחי. עניין זה לא התברר שכן לאחר סיום פרשת הראיות, נדחתה בהסכמה ההודעה לצד רביעי נגד הדר. התרשמתי שמעמדה של הדר כתובעת – מבטחת מול מעמדה כצד רביעי  - מבטחת פוטנציאלית של אלימלך  סיבכו את ניהול התיק והעמיסו על הצדדים ובאי כוחם מטענים רגשיים מיותרים. על כך יש להצר.

המחלוקות

טענות כלפי השיבוב עצמו  [הועלו על ידי אלימלך] - האם הוכח שווי הרכב לצורך השיבוב והאם יש הצדקה לחייב במלוא שוויו לאור השיהוי עד לצירוף אלימלך להליכים. טענה נוספת בעניין זה – האם בכלל חלה על התובעות חובת התשלום לפי הפוליסה או שמא התנדבו לשלם ללא בדיקת קיום תנאי המיגון בפוליסה.

אשר ליחסים בין התובעות לבין דוד - מה מעמדו של דוד, האם שותף ו/או מנהל של המוסך או עובד גרידא של ג'קי.

במידה שייקבע כי דוד הוא עובד גרידא, האם קמה לו אחריות של "שומר" או "שומר משנה" כהגדרתו בחוק השומרים תשכ"ז – 1967 [להלן – "חוק השומרים"]. במידה שלא קמה כזו אחריות,  האם קמה לדוד ולג'קי מעבידו, אחריות חוזית או אחריות לפי סעיפים 13 ו – 16 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן – "פקודת הנזיקין"] בעוולת רשלנות.

האם ניתן לראות בידיעת המבוטח על העברת הרכב לצבעי, ללא ידיעת פרטיו ומשך הצביעה והותרת הרכב שם ללילה – הרשאה השוללת את האחריות החמורה כמשמעותה בסעיף 3 לחוק השומרים? אם כן – האם הופקע יחס ה"שמירה", ככל שהתקיים,  בין דוד למבוטח.

אשר ליחסים בין התובעות לבין ג'קי – האם התיישנה התביעה נגדו.

וביחסים בין דוד וג'קי לבין אלימלך – האם אלימלך הוא "שומר משנה"? האם יש לראות בהסכמת סמי ז"ל לקבל את הרכב אצל אלימלך פעולה המחייבת את אלימלך ומקימה לו אחריות?

קבוצת טענות אחרונות של אלימלך, ואודה כי לא הצלחתי להבין את השלכותיהן על אחריות אלימלך, האם אחריות שומר שמסר נכס לשומר משנה פוטרת אותו מאחריות לגניבה. לדידי, התשובה לטענות לעיל שלילית, אך באותה מידה שהשומר אינו פטור כלפי הבעלים של הנכס, כך גם שומר המשנה אינו פטור כלפיו לפי סעיף 7 לחוק השומרים ואין אחריות האחד מוציאה את אחריות השני. בכך הסתיים הדיון בקבוצת טענות זו. 

האם ניתקה התנהגות אלימלך קשר סיבתי בין רשלנות דוד וג'קי, ככל תיקבע, לבין הגניבה.

דיון

הדיון להלן ייערך לפי סדר ענייני ולא בהכרח לפי סדר הבאת המחלוקות לעיל.

תביעת השיבוב

תחילה לשווי הרכב – השמאי אקרמן מטעם התובעת, מסר חוות דעתו לגבי שווי הרכב ותוספות מכוסות בפוליסה [ת/4 - 79,000 ¤] ללא בדיקת הרכב. הדבר מובן שהרי הרכב נגנב ועל כך אין חולק. אלימלך טען כי השמאי לא בדק פרמטרים חשובים, אף לגרסתו, כגון קילומטראז', מספר בעלויות קודמות ותאונות קודמות. מדובר בטענת סרק וטוב היה אלמלא הועלתה: הרכב הינו רכב חדש, ככתוב ברישיון ת/7, המבוטח הוא בעלים ראשון ["יד ראשונה"], השמאי הבהיר כי מדובר בקילומטראז' ממוצע והנחתו כי מדובר ברכב  במצב סביר לא נסתרה, ודאי לא הובאה חוות דעת נגדית [עמ' 14 – 16]. המבוטח העיד כי ממוצע הנהיגה השנתי שלו ברכב הוא כ – 8,000 ק"מ וכי הרכב לא עבר תאונות [עמ' 28], עדותו הייתה אמינה בעיני ונתמכה בכלל נסיבות העניין. אין זאת אלא כי עצם האפשרות להעלות את הטענות על הכתב "פיתתה" את אלימלך להעלות טענת סרק, שלא הועלתה אף על ידי יתר הצדדים. הטענה נדחית.

כך גם באשר ל"התנדבות" התובעות לשלם לפי הפוליסה ללא בדיקת קיומם של תנאי מיגון. הוכח להנחת דעתי ואף מעבר לכך, כי המבוטח הוא אדם פדנטי, השומר על רכבו [הוא הכניס אותו למוסך פחחות על מנת לתקן שריטה קטנה] ולא מתקבל על הדעת, ודאי לא הוכח, כי נמנע ממיגון רכבו החדש בניגוד להוראות הפוליסה. מעבר לכך בוזבז זמן שיפוטי יקר ואף זמנם של הצדדים ובאי כוחם הנכבדים, על הוכחת קיומם של תנאי המיגון והוכח מעבר לכל נדרש, כי הרכב נבדק בזמן אמת על ידי מכון גיל – קאר ונמצא תואם ועומד את תנאי המיגון [ע"ת 1, ת/1 ו – ת/2].  אף טענת סרק זו נדחית.

מעמדו של דוד

אביהם של ג'קי ודוד קרא למוסך בשם "מוסך מוגרבי" [עדות ג'קי בעמ' 61 מטה]. ג'קי ודוד העידו כי הבעלים של המוסך הוא ג'קי בלבד ואילו דוד הוא עובד שכיר. כך העיד גם רו"ח של המוסך, דוד תירושי [נ/3 ועמ' 60 – 61]. לפי טופסי 106 לשנים 1996 ו – 1997, נע שכרו החודשי של דוד [החייב במס] בין 5,600 ¤ ל -5,400 ¤ לחודש ואילו הכנסתו  של ג'קי לפי שומות כפולה מכך. דוד אמנם מסר לחוקר מטעם התובעות [ת/10] כי מדובר ב"מוסך שלנו" , כלומר שלו ושל ג'קי, אך התרשמתי כי דיבר לפי תומו ומתוך הזדהות עם בעל המוסך ועם עבודתו שלו כשכיר במוסך. מכל מקום לא נסתר מצב הדברים המתגלם בעדות רו"ח תירושי ובתלושי השכר – דוד הוא שכיר, עובד של ג'קי ותו לא.

בכך אין כדי לשחרר או לחסן את דוד מפני אחריות, ככל שעומדת כלפיו לפי הדין האזרחי, שכן הדין אינו פוטר כשלעצמו עובד מפני אחריות. טרם אפנה לניתוח האחריות לפי דיני שומרים ונזיקין, אבחן את טענת הסף של ג'קי ולפיה התיישנה התביעה נגדו טרם צירופו כנתבע.

התיישנות התביעה נגד ג'קי

התביעה המקורית הוגשה בשנת 2001 טרם התיישנותה. התביעה הוגשה נגד דוד ונגד "מוסך מוגרבי" ללא זיהוי המוסך באמצעות מספר ת.ז. או מספר ח.פ. המוסך כאמור אינו אישיות משפטית עצמאית והוא בעצם שמו המסחרי של עסק בבעלות מלאה של ג'קי. במילים אחרות – קיימת זהות מלאה לענייננו, בין המוסך לבין ג'קי.

בכך מכיר והכיר גם ג'קי: הוא זה שקיבל את כתב התביעה המקורי ואף חתם, בשתי חתימות נפרדות הן על אישור המסירה של דוד והן על אישור המסירה של "מוסך מוגרבי" [עמ' 68 – 69].

אני מקבלת את גרסת ג'קי כי לאחר מכן הראה את כתב התביעה לעו"ד והאחרון הסביר לו שהמוסך אינו צריך להתגונן שכן המוסך אינו אישיות משפטית. אבל האם ג'קי עצמו, לאור זהותו  המלאה עם המוסך, לא צריך היה כבר אז להתגונן? האם ג'קי הוא בגדר "בעל דין חדש" והופתע מתיקון כתב התביעה על ידי פירוט זהותו כבעלים של המוסך ושל השם המסחרי שלו? האם אין מדובר בתיקון טכני גרידא, כאשר כל העת, והחל משנת 2001 – תלויה הייתה תביעה נגד ג'קי, והוא ידע ומכל מקום, צריך היה לדעת על פי התבוננות בתביעה שכוונתה אליו, הגם שלקתה בחוסר פירוט וזיהוי מתאימים של האישיות המשפטית? [והשוו – לעניין תיקון שם בעל דין בפסק דין - ע"א 1332/98, אייבי טרנס ספנות בע"מ נ' מאיירון שיפינג בע"מ, פד"י נב [3] 476, 479] .

הלכה פסוקה היא כי זכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד של אדם, מקרינה על צמצום ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות תשי"ח – 1958. התיישנות זו נתפסת עד היום כמחסום דיוני גרידא מפני בירור התביעה ולא כשוללת את עילת וזכות התביעה המהותית  [ע"א 9413/03, אלנקווה נ' הול"ל, פורסם בנבו]. אני סבורה כי יש להבדיל בין מצב בו העלה כתב תביעה מתוקן, לאחר התיישנות, עילת תביעה חדשה או צירף נתבע חדש ביחד או במקום הנתבע המקורי, לבין מצב בו העילה נגד הנתבע המקורי ואף כינויו [גם אם לא מדויק] עלו בכתב התביעה המקורי טרם ההתיישנות. תיקון התביעה לפיכך לא שינה דבר אלא השלים, פירט וזיהה במדויק את הנתבע המקורי.  במקרה שלפניי, ידע ג'קי כל העת כי הוא נתבע, גם אם בשם העסק המסחרי שלו "מוסך מוגרבי", ידע כל העת על עילת התביעה, על כן הוא אינו בגדר "בעל דין חדש" ואין הצדקה דיונית, ודאי לא מהותית לאפשר לו להסתתר מאחורי טענת התיישנות. לו נדרשתי, הייתי קובעת כי בנסיבות העניין, העלאת טענת התיישנות מעוררת תחושה לא נוחה של חוסר תום לב. טענת ההתיישנות – נדחית.

נסכם עד כה – תביעת השיבוב בעינה עומדת כלפי דוד ואף כלפי ג'קי.

האחריות לפי דיני שומרים

ה"שמירה" באה להסדיר את החזקת נכס כדין, אך שלא מכוח בעלות [סעיף 1 [א] לחוק השומרים]. ה"שמירה" נוצרת לעיתים, אך לא בהכרח, מכוח חוזה. הסיווג התיאורטי המקובל ל"שמירה" הוא נזיקי ותכליתו הסדרת האחריות לאובדן או לנזק של הנכס נשוא השמירה [שירלי רנר, חוק השומרים תשכ"ז – 1967, המכון ע"ש סאקר, תשנ"ח – 1968, עמ' 33, להלן – "רנר"].

חוק השומרים מבחין כידוע בין שלושה סוגי שומרים: שומר שכר, שומר שכר טפל ושומר חינם [סעיפים 1 ו – 2 לחוק]. שומר חינם אינו רלוונטי לענייננו. שומר שכר הוא מי שמקבל תמורה בעד השמירה [ואינו שואל] והוא אחראי באחריות חוזית חמורה, היינו – פטור רק במקרה שהאובדן נגרם "עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ושלא יכול היה למנוע את תוצאותיהן" כאמור בסעיף 2 [ב] לחוק. אכנה זאת "מעין                                                                                                            "סיכול", בדומה למצב בסעיף 18 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] התשל"א – 1970. שומר שכר טפל הוא  מי שמטרת השמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקת הנכס. שומר זה אינו אחראי כעקרון באחריות חוזית חמורה אלא ברשלנות בלבד, אך חוק השומרים מעמיד כנגדו מעין "חזקת רשלנות" ובמידה שלא יסיר אותה, והנטל עליו, הוא הנושא באחריות.

מוסך המקבל רכב לתיקון הוא בגדר קבלן שנקשר בחוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות ואשר אינו עובדו של המזמין [סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות תשל"ד –  1974, להלן – "חוק חוזה קבלנות"]. על אף שניתן היה לסבור לאור סיווגי חוק השומרים,  כי קבלן הוא בגדר שומר שכר טפל, בא חוק חוזה קבלנות והשית [בסעיף 6 [ב] [1] שבו] על הקבלן אחריות חמורה של שומר שכר [רנר, עמ' 148, ראו גם ע"א מח – חיפה 4126/99, מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מוסך פיין בע"מ, צורף לסיכומי התובעות, ת.א. [מח – ת"א, הלבנון חברה לביטוח בע"מ נ' נפתלי ואח', פס"מ מ"ה [2] 441, 449 , צורף לסיכומי דוד ועוד].                                                               ועוד נפסק לעיל כי גניבת רכב מתוך מוסך אינה פוטרת את המוסך מהאחריות החוזית החמורה באשר אינה בגדר נסיבות מעין סיכול.

די בכך שמוסך מוגרבי, בין באמצעות העובד דוד ובין באמצעות הבעלים ג'קי, קיבל את הרכב לתיקון, על מנת להפוך את ג'קי, למצער, לשומר שכר. בהתייחס לטענת אלימלך, אין מדובר בשומר שכר שאחריותו החמורה ביותר, כשל "שואל" לפי סעיף 3 לחוק השומרים, שכן המבוטח העיד כי נאמר לו [והוא לא סירב לדבר] שג'קי יעביר את הרכב לאחר השלמת תיקון הפחחות לצביעה על ידי צבעי וכי הרכב יועמד לרשותו שלו רק למחרת היום [עמ' 28]. בכך יש משום הרשאה במפורש [גם אם לא ידועים זהות הצבעי, פרטי הצביעה, עלות והתמשכות הפעולה] ולמצער – הרשאה מכללא. ג'קי הוא שומר שכר. די בכך על מנת לייתר את הדיון בבסיסי אחריות נוספים של ג'קי והדיון בהם בהמשך, הוא מעבר לצורך.

המחלוקת נעוצה במעמדו של דוד, האם אף הוא שומר שכר, בהיותו עובד גרידא. נקודת המוצא העובדתית היא שדוד החזיק פיסית ברכב, בכל עת רלוונטית להעברתו לאלימלך. האם החזקה זו יוצרת יחס של שמירה בינו לבין המבוטח? רנר סבורה כי לפי מושג ההחזקה בחוק השומרים, לא תיתכן החזקה כפולה בו זמנית, של עובד ומעביד גם יחד. על כן שאלת זהות המחזיק – השומר נחשפת לפי הנמקתה לשיקולי מדיניות ופיזור נזק טיפוסיים: מאחר שהמעביד ככלל הוא המפיק טובת הנאה מהנכס, הוא בגדר "כיס עמוק" ובעל היכולת למנוע את הנזק או לבטח מפני סיכון, ראוי ונכון, מבין השניים, להטיל את האחריות [לזהות את בעל ההחזקה] על המעביד ולא על העובד [שם, עמ' 72 – 73]. בכל הכבוד, מצטרפת אני לדעתה של רנר. לדעתי, טיבה של האחריות החמורה, הן מכוח חוק השומרים והן מכוח הפניית חוק חוזה קבלנות, אינם מתיישבים עם משטר הדין הנזיקי, המטיל על עובד אחריות רק אם עלתה התנהגותו כי רשלנות ומעלה, קרי סטייה מסטנדרט התנהגות סביר. אין ולא הובאו הצדקות להחמיר את האחריות עם עובד ולהעמידה על הסטנדרט הנדרש מבעל חוזה, שהרי הוא עצמו אינו בעל חוזה ו"נקלע" לזירה רק כאשר מבצע הוא את הוראות מעבידו, שהוא בדרך כלל בעל החוזה [אין מדובר במצב בו פעל העובד בכוונה או תוך הפרת חוזה העבודה שלו מול המעביד ואף לא תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי].

 אם כך, דוד אינו שומר ומטעמים אלו אף אינו "שומר משנה" כהגדרתו בסעיף 7 לחוק השומרים [ראו רנר, שם, עמ' 284]. 

האחריות החוזית

תחילה לאחריותו של ג'קי. ג'קי לא שלל אחריותו כקבלן, לפי חוק השומרים.  אלא טענתו הייתה כי התביעה כלפיו התיישנה. משנדחתה טענת ההתיישנות, קמה לג'קי אחריות שומר שכר. לאור זאת אין צורך לבחון אחריות חוזית, שלענייננו, זהה לאחריות השומר.

אשר לדוד – התובעות לא הוכיחו כי בינו לבין המבוטח נכרת חוזה כמשמעותו בפרק א' לחוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג – 1973. הן לא הוכיחו הצעה וקיבול, במפורש או במשתמע, מכוחם אחראי דוד אישית ובמישרין לעבודה על הרכב או להשבתו בגמר עבודה למבוטח. אף אם דוד הוא זה שקבל את הרכב לטיפול מוסך מוגרבי ואף אם הוא זה שטיפל ברכב, בכך מתמצה תפקידו.  לדוד לא קמה אחריות חוזית.

האחריות לפי פקודת הנזיקין

לפי סעיף 13 [א] [2] לפקודת הנזיקין, חב מעביד על מעשה שעשה עובד שלו אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו. בכך אין כדי לפטור את העובד וסעיף 16 לפקודה מבהיר זאת. דוד הביא את הרכב בשעות הצהריים המאוחרות לאלימלך ומסר אותו ואת מפתחותיו והשלט לידי סמי. דוד העיד כי לא בדק את סידורי הבטיחות אצל אלימלך. דוד יכול וצריך היה לדעת, מהתנהלות אלימלך לפני כן [והעברת רכבים לאלימלך הייתה מקובלת על שני המוסכים ונוהגת גם בעבר],  כי הרכב יישאר אצל אלימלך ללילה, שכן העסק של אלימלך נסגר ב – 16.00 לערך. אך דוד פעל לפי הוראות ג'קי ובמסגרת עבודתו. דוד לא הפעיל שיקול דעת עצמאי ולא נדרש לכך. אני סבורה כי ככלל, לא קמה לדוד, כעובד שכיר של ג'קי, חובה מושגית כלפי המבוטח וככל שקמה חובה כזו, לא הפר דוד חובה קונקרטית. דוד לא החזיק ברכב, אלא עבור ג'קי ופעל לגביו לפי הוראות ג'קי. על כן, אין על דוד חובה נזיקית והוא לא הפר חובה כזו ולא התרשל כלפי המבוטח.

לו נדרשתי, הייתי קובעת כי לא הוכח קשר סיבתי בין התנהגות דוד לבין גניבת הרכב, שכן, יהיו אשר יהיו סידורי האבטחה, מוסך יהלום ומחסן הצבעים [בתוכם ננעלו מפתחות ושלט הרכב] נפרצו ולא הוכח כי אחסון אחר של המפתחות היה מונע את הגניבה. הדבר היחיד שהיה מונע את הגניבה הוא החזרת הרכב למוסך מוגרבי ואי הותרתו אצל אלימלך לאותו לילה. אך שוב, דוד פעל לפי הוראת מעבידו ואינני סבורה כי בפעולה זו נכון וצודק לייחס לו אחריות אישית. 

 אשר לג'קי – לו נדרשתי לכך, הייתי קובעת כי לג'קי חובה מושגית וקונקרטית כלפי המבוטח, במסגרתן עליו לדאוג לשלמות ולשמירה על הרכב, בפרט כאשר היה עליו לדעת, כי הרכב ייוותר ללילה אצל אלימלך. במסגרת זו היה עליו לוודא קיומם של אזעקה, שמירה באמצעות חברת שמירה, או מוקד התראה מפני גניבה ופריצה וקיומם של סידורי שמירה ואבטחה הן של הרכב והן של מפתחותיו ושלט האזעקה שלו. אין כל קושי לחזות כי מוסכים, בפרט המאחסנים רכבים במתחם פתוח הנעול רק באמצעות שער מרכזי [כמו במוסך יהלום], יהיו נתונים לפריצות לצרכי גניבת רכבים והיה על ג'קי לצפות התממשות סיכונים אלה, כפי שהיה צופה מן הסתם לו מדובר היה ברכבו שלו. אחריותו הנזיקית של ג'קי, בעינה נותרת, גם אם ייקבע כי לאלימלך חובת שמירה כ"שומר משנה" או חובת זהירות נזיקית שהופרה. 

 נסכם עד כה – התובעות הוכיחו אחריות של ג'קי בלבד מכוח חוק השומרים [אף לפי פקודת הנזיקין]. די בכך על מנת לדחות את התביעה נגד דוד ולעומת זאת, לקבל את התביעה נגד ג'קי בשלמותה.

נותר לדון ביחסים בין ג'ק לבין אלימלך במסגרת הודעה לצד שלישי.

שמירת משנה

37. סעיף 7 לחוק השומרים קובע:

(ב)         הוראות סעיף קטן (א) יחולו בין אם מסירת הנכס היתה ברשות בעל הנכס ובין אם היתה שלא ברשותו, ובלבד שאין בהן כדי לגרוע מאחריותו של השומר לפי סעיף 3 או לפי כל דין אחר.

38. המשולש "בעל נכס" - "שומר" – "שומר משנה" מצמיח שני יחסי שמירה: אחד בין בעל הנכס לשומר והשני בין השומר לשומר המשנה. ביחסיו עם שומר המשנה, השומר הוא בגדר "בעל הנכס" ו"שומר המשנה" הוא בגדר "שומר" [רנר, עמ' 287].

39. השאלה הראשונה בהקשר זה היא האם אלימלך הוא "שומר" שהרי רק "שומר" יכול להיות "שומר משנה". ליתר דיוק, האם אלימלך מקיים אחר תנאי סעיף 1 [א] לחוק השומרים : האם בנסיבות הותרת הרכב בידי סמי, הפך אלימלך למי שמחזיק ברכב כדין שלא מכוח בעלות.

40. אני סבורה כי התשובה חיובית. אמנם הבאת הרכב לא תואמה מראש או בדיעבד עם אלימלך, אך ג'קי נהג שגרתית להעביר רכבים לצביעה אצל אלימלך. זאת ועוד, כשהביא דוד את הרכב, לא סירב סמי לקבלו. הוא  נטל את רכב, הזיזו לחניה אחרת וכאשר סיים את עבודתו, אחסן את מפתחותיו במחסן הצבעים.  על כל אלה אין חולק. שאלת הסמכתו של סמי או אי הסמכתו לעשות כן נוגעת להסדרי העבודה בינו לבין אלימלך, אך לא אוכל לקבל את טענת אלימלך כי על סמי נאסר באופן גורף לקבל רכבים כשאלימלך אינו נמצא בעסק. אלימלך עצמו העיד [עמ' 95] כי "אם היה מקבל רכבים [סמי, י.ה.] אני הייתי בא אחרי רבע שעה חצי שעה, ואז הוא מסביר לי מי הביא ולמה. אבל באותו יום הייתי בבית חולים אז לא יכול היה סמי להסביר לי".

41. מכאן, כי סמי יכול היה לקבל רכב לצביעה גם אם אלימלך לא נכח במקום, והיה עליו להסביר לאחר מכן את תכלית העבודה על הרכב. מודעות אלימלך לקבלת רכב לצביעה בזמן מסירתו, לא נדרשה בהתאם לנוהג עבודה זה והיעדר אפשרות הסבר של סמי לאלימלך במקרה זה לא שלל את קבלת הרכב על ידי סמי, כפי שנהוג היה בעבר. כעת נסגור את המעגל: דוד מסר לאלימלך, באמצעות סמי,  את הרכב כדין וברשות המבוטח. הדבר כלל מבחינת המבוטח גם הותרת הרכב בלילה ועד לקבלתו בחזרה למחרת בגמר העבודה. סמי מצידו קיבל את הרכב כדין מדוד ובכך הפך אלימלך למחזיק ברכב כדין. אלימלך הוא אם כך "שומר" ביחס לג'קי.

42. ומהו טיבה של שמירה זו של אלימלך? שוב, נחזור להגדרות הבסיסיות של חוק חוזה קבלנות וחוק השומרים, בפרט בסעיף 2 [ב] שבו : אלימלך קיבל את הרכב על מנת לבצע בו עבודת צביעה כשאלימלך אינו עובד של ג'קי [אף לא של המבוטח]. על כן אלימלך הוא שומר שכר. אלימלך אחראי לפיכך כלפי ג'קי באחריות חוזית חמורה והוא לא הוכיח, כי הגניבה נגרמה בנסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע את תוצאותיהן, כאמור בסעיף 2 [ב] לחוק השומרים. דין ההודעה לצד שלישי כלפי אלימלך – להתקבל.

43. בכך הגענו למעשה לסוף דרכנו: ג'קי, כשומר שכר, חייב לתובעות השיבוב את סכום התביעה המוכח ולא עומדת לו בפניהן כל הגנה. אלימלך, כשומר משנה חייב לג'קי את סכום התביעה בו מחויב ג'קי ולא עומדת לו בפני ג'קי כל הגנה. לאור מסקנותיי אלו אינני נדרשת לדון ביתר הטענות. 

סוף דבר

א. התביעה נגד נתבע 1 נדחית. התובעות תשלמנה לו שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ¤ + המע"מ החל.

ב. התביעה נגד נתבע 3 מתקבלת במלואה. נתבע 3 ישלם לתובעות סך של 117,581  ¤ בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ¤  + המע"מ החל, אגרת משפט והוצאות המשפט.  

ג. ההודעה לצד שלישי מתקבלת במלואה. הצד השלישי ישלם לנתבע 3 סך של 117,581 ¤ בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ¤ + המע"מ החל, אגרת משפט והוצאות משפט. 

ד. סכומי התביעה וההודעה לצד שלישי נושאים הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן וכן ריבית כחוק מיום הגשת התביעה [15.8.01] ועד התשלום בפועל. סכומי שכ"ט עו"ד נושאים הפרשי הצמדה וריבית כנ"ל מהיום ועד התשלום בפועל. סכומי ההוצאות נושאים הפרשי הצמדה וריבית כנ"ל מיום הוצאתם ועד התשלום בפועל.

ה. ניתן להגיש נוסח פסיקתא לחתימה תוך 10 ימים. זכות תגובה לצד שכנגד תוך 10 ימים מקבלת נוסח הפסיקתא לעיונו.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, 23 ביולי, 2009, בהיעדר הצדדים.

קלדנית: סלימה חימל