פסק דין

 

מבוא

 

1.         התובעות זכו ביום 18.8.96 במכרז שפרסם הנתבע 1 (להלן – "המינהל") לפיתוח מתחם מקרקעין בשטח 7,380 מ"ר, הידוע כמגרש מס' 4 (חלקה 1 בגוש 30113) והמצוי בשטח "מחנה אלנבי" שבצידה המזרחי של דרך חברון בירושלים.

על פי מסמכי המכרז, הפיתוח אמור היה לכלול בניית 112 יחידות דיור בשטח בניה של 21,925 מ"ר, כשעל הקרקע האמורה חלות הוראות תוכנית בניין העיר מספר במ/2954ג (להלן – "התב"ע"). בהמשך להתקשרות זו הקימו התובעות על הקרקע האמורה 5 בנייני מגורים, הבנויים בקיר משותף זה לזה, במסגרת פרוייקט הידוע בשם "חוצות רסקו".

 

2.         לתובעות טענות לנזקים שנגרמו להן עקב מעשים ומחדלים של הנתבעים, שבאו לידי ביטוי, בעיקרו של דבר, בשני הקשרים:

 

א.         חיוב התובעות לשנות את תוכניות ההגשה המקוריות, אותן הגישו ביום 30.10.97, על אף שתוכניות אלה תאמו במלואן את התב"ע והבקשה אושרה על ידי רשות הרישוי ביום 14.12.97. לטענת התובעות, השינוי נדרש לנוכח התחייבויות שנטלה על עצמה ממשלת ישראל כלפי ממשלת ארה"ב במסגרת הסכם שנחתם ביניהן בינואר 1989, ושלפיו אמור לקום בסמוך לקרקע הנדונה מתחם דיפלומטי ובו מבנה שגרירות ארה"ב (להלן – "ההסכם הדיפלומטי"). כדי שההסכם הדיפלומטי לא יופר, נדרשו התובעות, לאחר השלמת התכנון ואישור התוכניות על ידי רשות הרישוי, ולאחר שהתקיימו במשך מספר חודשים דיונים עם נציג ארה"ב, לשנות את התכנון. שהשינוי העיקרי התבטא בהקטנת מספר הקומות בשני בניינים, משבע קומות שתוכננו במקור לשש קומות. התוכנית המתוקנת הוגשה רק באוגוסט 1998 וההיתר ניתן ביום 24.9.98.

 

ב.         חיוב התובעות לתכנן ולבנות שטחי חניה על פי מפתח של שני מקומות חנייה לכל דירה מעל 85 מ"ר , שלא על פי הדין המחייב שעל פיו נקבע תקן החנייה במועד הרלבנטי.

 

לפי כתב התביעה, אליו צורפה חוות דעת השמאי משה פרידמן, הנזקים שנגרמו לתובעות מגיעים כדי 2,115,000 דולר (ליום 24.9.98), על פי הפירוט הבא:

 

א.         210,000 דולר - הפסד שנגרם עקב ביטול הדירות שהיו אמורות להיבנות בקומה השביעית של שני בניינים והעברת שטחי הבנייה שהייתה אמורה להיות בקומות אלה לקומות אחרות, נמוכות יותר, כשהתמורה שניתן לקבל עבור דירות המצויות בהן פחותה מהתמורה שניתן היה לקבל עבור דירות בקומה השביעית;

 

ב.         1,023,000 דולר – הפסד שנגרם עקב ירידת מחירים בשוק הנדל"ן במהלך תשעת החודשים בהם עוכב מתן היתר הבנייה לנוכח הצורך להתאים את התוכנית להוראות ההסכם הדיפלומטי;

 

ג.          45,000 דולר – הוצאות תכנון שנבעו מהצורך בשינוי התוכניות;

 

ד.         427,000 דולר – עלויות מימון לתקופת העיכוב;

 

ה.         410,000 דולר – עלות הקמת שטחי חנייה עודפים לנוכח הדרישה הבלתי חוקית בעניין זה.

 

3.         מטעם התובעות העידו המהנדס מר לאונרדו פלוך,שהיה עובד התובעת 1 וטיפל בפרוייקט הנדון, והאדריכל מר אמציה אהרונסון, ששרותיו נשכרו על ידי התובעות לצורך תכנון הפרוייקט.

מטעם המינהל העיד האדריכל מר עמוס המרמן, אשר במועדים הרלבנטיים כיהן בתפקיד אדריכל מחוז ירושלים של המינהל.

מטעם הנתבעות 2 ו-3 (להלן – "הוועדה" ו"העירייה" בהתאמה) העידו האדריכל מר אורי בן-אשר, אשר כיהן כמהנדס העיר ירושלים, והגברת רות ביקסון, הממונה על רישוי הבנייה בעיריית ירושלים במועדים הרלבנטיים.

בעלי הדין הגישו חוות דעת שמאיות (השמאי משה פרידמן מטעם התובעות, השמאי ברי צ'רניאבסקי מטעם המינהל והשמאי סם רובל מטעם הנתבעות 2 ו-3). שמאים אלו לא נחקרו ובעלי הדין הגיעו להסכמה על מינוי שמאי מטעם בית המשפט, השמאי רן וירניק, אשר גם נחקר על חוות דעתו ואשר אליה התייחסו הצדדים בסיכומיהם.

בעלי הדין גם הגישו תיק מוצגים מוסכם הכולל את מרבית המסמכים עליהם ביקשו להסתמך.

להשלמת התמונה יצויין, כי בירור התובענה התעכב לנוכח העובדה, שמחלוקת דומה נדונה והוכרעה בעבר בבית משפט זה (כפי שיפורט להלן) ועל פסק הדין שניתן באותה מחלוקת תלוי ועומד ערעור בפני בית המשפט העליון. באי כח הצדדים שקלו להמתין לסיום הליך הערעור, או להגיע להסכמות דיוניות כלשהן, אך בסופו של דבר לא הושגה הבנה, העדים נחקרו על תצהיריהם, באי כח הצדדים סיכמו את טענותיהם ויש להכריע בתובענה דנן ללא תלות באופן בו יסתיים הליך הערעור.

 

שטחי החניה

 

4.         עוד לפני אישור תכנית ההגשה על ידי המינהל, ביום 28.8.97, התנו הנתבעות 2-3 את מתן היתר הבנייה בהגדלת שטחי החניה במגרש, לפי מפתח של שני מקומות חניה לכל יחידת דיור ששטחה מעל 85 מ"ר. ואכן, סעיף 21(ד) לתב"ע קובע ש"הוועדה המקומית תהיה רשאית לעכב מתן היתר בניה בשטח אלא אם תשוכנע כי קיימים מקומות חניה פרטית הדרושים לדעתה בהתאם לתקן החניה לבנינים שיוקמו בשטח" (ההדגשה הוספה, צ.ז).

לטענת התובעות, תקן החניה הרלוונטי אותה עת היה התקן הארצי המופיע בתוספת לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1985 ולפיו יש להקצות לכל יחידת דיור ששטחה עד 120 מ"ר מקום חניה אחד ולכל יחידת דיור ששטחה עולה על 120 מ"ר 1.3 מקומות חניה. תכנית ההגשה שהכינו התובעות נעשתה בהתאם לתקן הארצי, שקבע, כאמור, מספר מקומות חניה קטן יותר מזה שדרשו הנתבעות 2-3.

דרישת הנתבעות 2-3 נסמכה על הוראות תכנית 5166 (להלן – "תב"ע 5166") שעדכנה, לכאורה, את הוראות התב"ע, ושלטענת הנתבעות הוראותיה היו המחייבות במועד זה (ר' מכתבה מיום 28.8.97 של גב' ויקי קרוק, מנהלת בקרה ותכנון במחלקה להסדרי תנועה בעירייה, נספח ג' לתצהיר מר פלוך).

התובעות פעלו להתאמת התכנית לתקן החניה הנדרש עוד בטרם חתם עליה המינהל, כך ששטחי השירות מתחת למפלס ה-0.00 (קומות המרתף) הוגדלו. בסופו של דבר, הוגדל השטח בכ-1,778 מ"ר (המהווים כ-93 מקומות חניה). חלק ממקומות החניה הנוספים נמכרו לדיירים על ידי התובעות; חלק משטחים אלו נאטמו לאחר סיום הבנייה לאחר שהנתבעות 2-3 הסכימו להקטין את התקן הנדרש; ושאר מקומות החניה (21 חניות רגילות ו-3 חניות עוקבות, בשטח 785 מ"ר) נותרו בידי התובעות, מאחר שלטענתן לא הצליחו למכור אותן.

 

5.         טענתן העיקרית של התובעות היא, שהנתבעות 2-3 פעלו ללא סמכות משדרשו בניית שטחי חניה שלא בהתאם לתקן הארצי. לטענתן, התב"ע שחלה על הקרקע לא קבעה תקן שונה מהתקן הארצי, ואף אם הופקדה תוכנית מתאר הדורשת מספר מקומות חניה גדול יותר, הרי שזו לא אושרה ולא ננקטו ההליכים הנדרשים בחוק והמאפשרים לחייב את התובעות לפעול לפיה. לטענתן, טענה שנטענה לראשונה בסיכומים, הן ניסו להשיג על הדרישה אולם נענו שמדובר בתנאי למתן ההיתר, ומשום כך בחרו להקטין נזקיהם ולא לפנות להליכים משפטיים אלא לפעול לפי הדרישה.

עוד טוענות התובעות, שגם המינהל התרשל כלפיהן משלא הזכיר במסמכי המכרז או בכל דרך אחרת את דבר פרסום ההודעה אודות הפקדת התכנית החדשה.

 

6.         בכתב התביעה נתבע פיצוי בגין שטחי החניה העודפים שנבנו על ידי התובעות, בהסתמך על חוות דעת השמאי פרידמן. בחוות דעתו מיום 15.9.03 (נספח י"ז לכתב התביעה) העריך המומחה את הנזק ב-410,000 דולר עבור שטח של 1,368 מ"ר. ככל הנראה, בחישוב זה לא הובא בחשבון השטח שנאטם בסופו של דבר, 410 מ"ר, אם כי הדבר לא צויין בכתב התביעה או בחוות הדעת.

כאמור, במסגרת ההליך מונה שמאי מטעם בית המשפט, מר רן וירניק. בחוות דעתו מיום 21.5.08 העריך השמאי את הפיצוי לו יהיו התובעות זכאיות, אם תתקבלנה טענותיהן, עבור אותם 410 מ"ר שנאטמו ועבור מקומות החניה שבסופו של דבר נותרו בידי התובעות. לשיטת השמאי, עבור בניית השטח שנאטם הפיצוי צריך לעמוד על סך של 410,000 ש"ח (לפי עלות בנייה של 1,000 ש"ח למ"ר) ועבור שטחי החניה שטרם נמכרו הפיצוי צריך להיות בסכום של 552,000 ש"ח (לפי עלות בניית מקום חנייה של 34,000 ש"ח ובהפחתת סכום של 10,000 ש"ח למקום חניה, סכום אותו יכולות התובעות לקבל אם תמכורנה בעתיד את אותם מקומות חניה). בסיכומיהן חלקו התובעות על דרך החישוב בגין מקומות החניה הלא מנוצלים, אולם לא טענו שיש לפסוק להן פיצויים גם עבור יתרת השטח הבנוי שמכרו מעבר לאותם 410 מ"ר.

 

7.         הנתבעות 2-3 טוענות, כי היו מוסמכות לדרוש את הגדלת שטחי החנייה. בכתב הגנתן טענו שדרישה זו התבססה על הוראות תב"ע 5166א (להלן – "תב"ע 5166א"), שפורסמה בילקוט הפרסומים 4386 ביום 28.2.96 (מוצג כ"ו בתיק המוצגים המוסכם), דהיינו עובר לפרסום המכרז. אציין, כי לפי הודעת הצדדים בדבר הגשת רשימת מוסכמות ופלוגתאות מוסכמות, הצדדים מסכימים כי תב"ע 5166א אכן פורסמה, בהתאם להוראות סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, במועד הנ"ל. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשתי שאלות עיקריות: ראשית, האם הפקדת תכנית זו עמדה גם בתנאי סעיף 78 לחוק הנ"ל; ושנית, האם תב"ע 5166א היא אכן התכנית הרלוונטית עליה הסתמכה העירייה בהחלטתה, בשים לב לכך שבמכתבה של הגב' ויקי קרוק, נזכרה תב"ע 5166.

אציין, שפירוט הליכי הפרסום ושלבי הטיפול בשתי התכניות – 5166 ו-5166א – הוגש במהלך הדיון (ת/3). תכנית 5166 נקראת "עדכון תקן חניה", ופרסום הפקדתה בילקוט הפרסומים נעשה רק ביום 3.7.03; תכנית 5166א כונתה "סעיף 77-78 להיתרי בניה" והיא פורסמה, כאמור, ביום 28.2.96.

בסיכומיהן טענו הנתבעות 2-3, שככל שעוולו כלפי התובעות, הרי שהתובעות לא עשו דבר להקטנת נזקיהן ולא פנו לגורמים המתאימים על מנת לתקן את הטעות.

אשר לנזק, טוענות הנתבעות שאין להתייחס לשטח האטום, אלא רק לחניות הבלתי מנוצלות. כמו כן הן סומכות ידיהן על חוות דעת וירניק, לפיה יש לפסוק פיצוי מופחת עבור החניות האמורות, שכן הן עדיין נותרו בידי התובעות. לחילופין, מתבקשת השבת החניות לידי הנתבעות.

 

8.         אשר למינהל – המינהל מכחיש את אחריותו בנוגע לפרשת החניות. לטענתו, המכרז לא ציין את שטחי החנייה הנדרשים והפנה את היזם לבירור עניין זה בעירייה.

 

9.         כאמור, בפנייה המקורית של העירייה לתובעות מאוגוסט 1997, עוד בטרם הגשת הבקשה המקורית לקבלת היתר בניה, הוסבר שבשל הוראות תב"ע 5166 יש צורך בשינוי מספר מקומות החנייה, וזאת למרות שתכנית זו לא הייתה בתוקף אז. בכתב הגנתה טענה העירייה שתכנית זו פורסמה לפי סעיף 77, והפנתה לילקוט הפרסומים לעניין זה. ואולם, כאמור, בילקוט הפרסומים פורסמה תב"ע 5166א'.

לעניין נפקות תב"ע 5166א', מקובלת עלי טענת התובעות. תב"ע 5166א' פורסמה אמנם במהלך שנת 1996 לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה, אולם לא הוכח ואף לא נטען שהעירייה פעלה גם לפי סעיף 78 לחוק. סעיף 78(א) לחוק קובע כדלהלן:

 

"פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר הפנים"

 

הפסיקה עמדה על כך, שפרסום הודעה לפי סעיף 77 לבדו לא מאפשר לרשות לקבוע תנאים לפי תכנית שטרם אושרה, ויש צורך בקביעת תנאים מוגדרים לכך (סעיף 36 לפסק הדין בע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' והעדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, 31.1.08, להלן – "פרשת כלפון נוה ארזים"). פשיטא, שתנאים אלו לא יכולים להיקבע אד-הוק ויש לפרסמם, על מנת שהציבור יוכל לכלכל צעדיו ועל מנת שניתן יהיה לחשב את תקופת שלוש השנים בהם עומדים תנאים אלו בתוקף (והשוו למשל המקרה שנדון בע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885).

הנתבעות 2-3 לא טענו שדרישות החנייה נקבעה בהתאם להוראת סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה, אלא אך שטענת התובעות שלא כך היה היא בגדר הרחבת חזית. אולם טענה זו הועלתה כבר בכתב התשובה, בתגובה לטענת העירייה בכתב הגנתה לפיה פעלה בהתאם לסעיף 77 ולכן רשאית הייתה גם לקבוע תנאים לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה. משכך, אין מדובר בהרחבת חזית, ומשלא הוכח שהעירייה פעלה לפי סעיף 78 לחוק, המסקנה היא שהתניית האפשרות לקבל היתר הבנייה בהגדלת מספר החניות הייתה שלא בהתאם לתכנית החלה ושלא בהתאם למנגנון הקבוע בסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבנייה, ועל כן שלא כדין.

למעלה מהצורך אציין, שגם לא ברור האם תב"ע 5166א' אכן אפשרה קביעת תקן חנייה שונה מהתקן הארצי. תב"ע 5166א' לא הייתה התכנית עליה נסמכה העירייה במכתבה מאוגוסט 1997, אלא תב"ע 5166, שהופקדה רק ביולי 2003. על פניו תב"ע 5166א' לא הופקדה מעולם והיא גם לא הוצגה בפניי, כך שתוכנה אינו ידוע. לפיכך, לא ברור אם גם תנאי סעיף  77 לחוק, בנוגע לדרישת שינוי תקן החנייה, התקיימו בענייננו.

לא למותר להזכיר, כי הנתבעות 2-3 לא עמדו, בסופו של דבר, על קיום הדרישה שנכללה במכתבה של הגב' קרוק במלואה, והסכימו להפחתת שטחי החניה, מה שהביא לאטימת חלק מהשטחים שיועדו לכך. עמדה זו של הנתבעות הנ"ל מחזקת אף היא את המסקנה שדרישתן בנדון לא הייתה חוקית, אחרת הן היו מחויבות להקפיד על קיומה במלואה, או, למצער, להסביר מדוע "ויתרו" על חלק משטחי החניה אם בנייתם נדרשה כדין.

 

10.       מהמסקנה, לפיה דרישת הנתבעות 2-3 לעניין תקן החניה לא הייתה כדין, נובע שהמינהל לא התרשל כלפי התובעות בסוגיה הנדונה. טענת התובעות לעניין זה נסמכת על עדותו של מר עמוס המרמן, אדריכל מחוז ירושלים במינהל במועדים הרלוונטיים, שהעיד שאם לפני פרסום המכרז נעשה שינוי בהוראות הדין הנוגעות לשטחי השירות, נכון לעדכן את השטחים בהתאם (עמ' 63, ש' 10 ואילך לפרוטוקול). אולם, כאמור, לא הוכח שנעשה שינוי כאמור. אף אם המינהל ידע, או היה יכול לדעת, על כוונת העירייה להציב דרישה כזו בפני התובעות, ברי שמדובר בדרישה שלא כדין, ולא הייתה עליו כל חובה ליידע אותן בנוגע אליה.

אציין, כי בכתב התביעה יוחסה האחריות בגין הדרישה להגדלת שטחי החנייה לעירייה ולא לוועדה. זאת, למרות שהסמכות ליתן היתר בניה היא בידי הוועדה המקומית. עם זאת, מאחר שהנתבעות 2-3 לא ראו לנכון לציין מי מהן אחראית כלפי התובעות, ככל שיימצא כי מי מהן התרשלה כלפיהן, ועל בסיס מכתב העירייה לתובעות מאוגוסט 1997, יש לראות את העירייה כחייבת כלפי התובעות. מאחר שהתובעות לא בקשו לחייב את הוועדה בגין המחדל האמור, יש לראות את העירייה כחייבת היחידה לעניין זה.

 

11.       הנתבעות 2-3 טוענות בסיכומיהן, כי יש לראות בתובעות כמי שלא פעלו להקטנת נזקיהן כיוון שלא מחו ולא השיגו על דרישת העירייה להגדלת תקן החנייה. ואכן, בכתב התביעה ובתצהירי העדים מטעם התובעות, לא צויין כי התובעות עשו מעשה כלשהו, ולו מחאה מינימאלית, כדי להניא את העירייה מדרישתה. ב"כ התובעות השיב לשאלת בית המשפט במהלך הסיכומים, "שהיה ניסיון לדבר על החניה ונאמר שלא יינתן היתר אלא על פי זה. הקבלן באותה עת צריך להחליט אם הוא הולך להליכים משפטיים ממושכים שהעירייה פועלת שלא על פי דין או בונה ותובע את נזקו" (עמ' 108, ש' 16 ואילך לפרוטוקול).

עם זאת, מדובר בטענת הגנה המבוססת על עובדות, שחובה לפרטה ולהוכיחה. הנתבעות 2-3 לא פרטו טענה זו בכתב הגנתן או בתצהירים מטעמן, וגם לא חקרו את עדי התובעות בנושא. אילו היו עדי התובעות נחקרים בנושא, ניתן היה לבחון את התשתית העובדתית לטענה זו. אציין, שסוגיית הקטנת הנזק הועלתה במהלך החקירות בקשר לדרישות שהוצבו בפני התובעות בקשר להסכם הדיפלומטי, ומשום כך גם ניתן הסבר בהתאם. ניתן היה לצפות מהנתבעות, שקו הגנה זה לא יועלה לראשונה בשלב הסיכומים. אוסיף, כי עמדת הנתבעות 2-3 בכתב הגנתן הייתה כי הדרישה להוספת מקומות חניה הייתה חוקית וכשרה, ועמדה זו אינה מתיישבת עם הטענה שהתובעות היו צריכות לפעול לביטול הגזירה האמורה, ומשלא עשו כן הן בחזקת מי שלא עמד בחובת הקטנת הנזק.

 

הפיצוי בגין הגדלת שטחי החניה

 

12.       על פי חוות דעת השמאי מטעם התובעות מן הראוי לפצותן בגין מרבית השטח שהיה צריך להוסיף לתכנון המקורי (ככל הנראה בניכוי השטח שנאטם בהמשך). השמאי וירניק גרס כי הפיצוי צריך להתייחס רק למקומות החניה שלא נמכרו ולשטח שנאטם. התובעות לא טענו בסיכומיהן לפיצוי בגין בניית שטחי החניה שמעל לתקן החוקי ושנמכרו, ואכן, ניתן להניח כי לא נגרם להן נזק בגין שטחים אלה.

בשלב הסיכומים טענה העירייה, שיש לקזז מהפיצוי שמגיע לתובעות את הרווח שהתקבל אצלן בגין מכירת שטחי החנייה שנמכרו, אולם לא הובאו כל ראיות בעניין זה וב"כ העירייה לא חקר את השמאי וירניק בנושא. משכך, אין להביא רווחים משוערים אלו בחשבון.

בגין 23 שטחי החנייה שלא נמכרו, השמאי וירניק העריך את שוויו של מקום חניה ב-34,000 ש"ח (אם כי שלושה מהם הם מקומות חניה כפולים; עם זאת, התובעות לא חלקו על חישוב זה, וגם בחוות הדעת מטעמן אין הבחנה בין סוגים של מקומות חניה). לדברי וירניק, ניתן למכור כל מקום חניה מבין אלה שנותרו בידי התובעות במחיר מופחת של 10,000 ש"ח, ועל כן גובה הפיצוי אמור לעמוד על 24,000 ש"ח לכל מקום חניה; מכאן שסכום הפיצוי המוערך על ידו הוא 552,000 ש"ח.

לטענת התובעות, אין להפחית 10,000 ש"ח מכל חניה, כיוון שלטענתן הוכח שבפועל לא הצליחו למכור את מקומות החניה, וכן משום שממילא שטחים אלה ייצאו מחזקתן בקרוב מפני שהתובעות עומדות בפני רישום הבית כבית משותף. בחקירתו התייחס וירניק לעניין זה והעריך ש"זה יכול להירשם כרכוש משותף שידרוש תיקון הצו במידה ואחת החניות תימכר. אפשרות שנייה – הבית כרגע לא רשום כבית משותף. מניסיון שלי מפרוייקטים כאלה החברה משאירה מחסן על שמה ואפשר להצמיד את זה לאותו מחסן, אפשר למצוא דייר שיסכים להצמדה הזאת כפיקדון. יש טכניקות נוספות" (עמ' 91, ש' 7-10 לפרוטוקול).

עמדתו של וירניק מקובלת עלי. כאמור, הועלו על ידו אפשרויות מעשיות לשמירת החניות בידי התובעות. ברי, כי לא ניתן לפסוק פיצוי מלא מקום בו החניות נותרות בידיהן. כמו כן, התובעות לא הוכיחו את ניסיונותיהן למכור את החניות במחיר שהציע וירניק, כך שלא ניתן להסיק מהעובדה שאלו עדיין בידן שאכן לא ניתן למכרן במחיר המופחת האמור. משום כך, אני מאמץ את עמדת השמאי וירניק באשר לפיצוי המגיע לתובעות בגין משבצות החניה שלא נמכרו.

אשר לשטח האטום – וירניק העריך את שווי עלות הבנייה של שטח זה, ומכאן את הפיצוי, ב-410,000 ש"ח. אציין, שהתובעות לא תבעו את עלות אטימת השטח, ואף לא הובהרו נסיבות האטימה והאם אכן נאלצו לאטמו. הנתבעות 2-3 מצדן טענו, לעניין הפיצוי בגין השטח שנאטם, שמדובר בהרחבת חזית, ותו לא. ואולם, מרגע שהתובעות תבעו פיצוי עבור 1,368 מ"ר בסה"כ (ככל הנראה החלק הלא אטום, אולם מבלי לפרט) ודרשו עבורו פיצוי בסכום של עד 410,000 דולר, הרי שאין מקום להבחנה בין השטח האטום לשטח שאינו אטום מבחינת עלויות הבנייה. אין לקבל את הטענה שהיה על התובעות לתקן את כתב תביעתן, רק משום שחלק מהשטח נאטם אחר כך, והיה על הנתבעות להתייחס ל-1,368 מ"ר בלתי מסוימים מתוך השטח הכולל שנבנה, בהיעדר פירוט מצד התובעות בדבר השטחים אליהן התייחסו. בהתאם, אין להניח שהתובעות נהנות מתשלום אגרה בחסר, שכן לא ניתן לקבוע שמדובר בשטח שלא נכלל בתביעה.

בצירוף השטח האמור לשטח של 785 מ"ר (שטחי החניה שלא נמכרו) מדובר בשטח כולל של 1,195 מ"ר כשהפיצוי הכולל בגינו, לפי הערכת וירניק, הוא 962,000 ש"ח. מכאן, ששטחים אלו והפיצוי המבוקש בגינם נכללו בכתב התביעה.

סופו של דבר הוא, שהעירייה חייבת לתובעות בגין ראש נזק זה, פיצוי בסך של 962,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 24.9.98 (מועד שומתו של וירניק). 

מר וירניק ציין בחוות דעתו השמאית כי הסכומים המפורטים בה הם ללא מע"מ. לא הייתה כל התייחסות לעניין זה מצד באי-כוח הצדדים. בנוסף, עיון בכתב התביעה מראה, כי על אף שגם הסכומים שפורטו בשומת השמאי פרידמן היו לא מע"מ, לא נתבע מרכיב המע"מ. התוצאה היא שהסכומים שייפסקו בפסק הדין, אף הם סכומים ללא מע"מ.

 

ההסכם הדיפלומטי

 

13.       כאמור, התובעות שינו את תוכנית ההגשה בהתאם לדרישת העירייה בגין החניות, וזו קבלה את אישור המינהל ביום 1.10.97. ביום 30.10.97 הוגשה בקשה להיתר בניה, וביום 14.12.97 אשרה רשות הרישוי את הבקשה למתן היתר בנייה בכפוף למילוי שורה של תנאים טכניים במהותם. התוכנית שאושרה כללה ארבעה בניינים בני שבע קומות מעל הקרקע ובניין אחד בן חמש קומות מעל הקרקע, ורשות הרישוי הייתה יכולה לאשרה כיוון שהתוכנית תאמה את הוראות התב"ע ולא נדרשה כל הקלה או שינוי תכנית בניין עיר. התובעות החלו לפעול כדי למלא את התנאים שהציבה רשות הרישוי לצורך קבלת היתר בניה, אלא שבשלב זה התברר שמהנדס העיר, מר אורי בן-אשר, מתנה את מתן ההיתר בהסכמה של ממשלת ארה"ב, באמצעות נציגה לעניין זה בישראל, עו"ד אורן פרסקי.

מקורה של דרישה זו בהסכמה שהושגה בין ממשלת ישראל לממשלת ארה"ב, הכלולה בהסכם הדיפלומטי, ולפיה כל בניה במגרש הנדון מותנית בהתייעצות עם ממשלת ארה"ב. ההסכם הנ"ל התמקד במגרש 40, שלא נכלל במכרז, עליו אמור להיבנות בעתיד המתחם הדיפלומטי האמריקני. בהסכם הדיפלומטי הכירה ממשלת ישראל בדרישות הביטחוניות שהציבה ממשלת ארה"ב, ובפרט בעמדתה לפיה גובה הבנייה במגרשים שבמרחק של עד 300 מ' ממגרש 40 (וביניהם מגרש 4) לא יעלה על 21 מ' מגובה פני הקרקע הקיימים, או מגובה פני הקרקע הטבעית (בלשון ההסכם: "existing grade", סעיף 7.2 להסכם, מוצג יא' בתיק המוצגים המוסכם). בסעיף 7.3 להסכם הוסכם גם על חובת התייעצות עם ממשלת ארה"ב בנוגע לבנייה במקרקעין אלו, כדלהלן:

 

“The parties agree to consult as reasonably requested by the Government of the United States to consider any contemplated uses of land within 300 meters to the nearest perimeter of the Jerusalem Property, … inconsistent with the security and technical requirements of the Government of the United States …  “.

במסגרת חובת ההיוועצות עם ממשלת ארה"ב, החלה התכתבות בין נציגי העירייה לבין עו"ד פרסקי, אשר הבהיר, כי עמדת הממשל האמריקני היא שיש לשמור בהקפדה על הוראות ההסכם הדיפלומטי, שלטענתו לא נשמרו על ידי היזמים בשטח. התובעות הופנו ע"י מהנדס העיר לעו"ד פרסקי במטרה לקדם את מתן היתרי הבנייה, וביום 18.1.98 נפגשו נציגי התובעות עמו, והלה ציין שתנאי לאישור התכנית הוא קבלת הסכמת ממשלת ארה"ב לתכנית.

לשם קבלת אישור זה הועברו תוכניות ההגשה לעו"ד פרסקי ביום 3.2.98. תשובתו של עו"ד פרסקי ניתנה ביום 13.4.98, ולפיה גובה הבנייה המקסימאלי הוא 21 מ' ממפלס הקרקע הקיים, כאמור בהסכם הדיפלומטי. אלא שהתובעות טוענות שלפי התב"ע גובה הבנייה המקסימאלי הוא 21 מ' ממפלס הקרקע הסופי. לטענתן, תכנית ההגשה הוכנה בהתאם לתב"ע ועל כן עמדה במגבלת הגובה הרלוונטית. ואכן, על-פי סעיף 9(ב) לתקנון התב"ע (מוצג א' לתיק המוצגים המוסכם), מספר הקומות המירבי הוא שבע קומות כש"גובה הבניה בכל מקרה לא יעלה על 21.0 מ' ממפלס הקרקע הסופי" (הדגשה במקור). בסעיף זה גם נקבע כי מפלס ה-0.00 יהא כמפורט בנספחי הבינוי מס' 1-3, וכי תותר סטייה של פלוס/מינוס 1.00 מ' מהמצוין בנספחי הבינוי.  

כבר עתה יצויין, כי כלל לא ברור שלסתירה הלשונית שבין האמור בהסכם הדיפלומטי (שכלל מגבלת גובה של 21 מ' מפני הקרקע הטבעית, או הקיימת בשטח עובר לבניה) לבין הוראות התב"ע (שכללה הגבלת גובה של 21 מ' ממפלס הקרקע הסופי, כלומר מפני הקרקע לאחר ביצוע עבודות הפיתוח והבניה, ואפשרות סטייה של מטר אחד) היה גם ביטוי ממשי בשטח. לא הוברר, למשל, אם הרום המוחלט של מפלס הקרקע הסופי (לאחר ביצוע הבניה) גבוה או נמוך מהרום המוחלט של מפלס הקרקע הקיימת עובר לתחילת העבודות.  בדומה לכך לא הוברר מהו ההפרש בפועל, אם יש הפרש, בין שני הערכים (פני הקרקע הקיימת ופני הקרקע הסופיים). לכאורה, רק אם מפלס הקרקע הסופי גבוה ממפלס הקרקע הטבעית (הקיימת) יכולה להתעורר בעיה של הפרת ההסכם הדיפלומטי. כאמור, איש מבעלי הדין לא הוכיח מה המצב בפועל, ונראה שב"זמן אמת" היה מקובל על כל המעורבים, לרבות התובעות (שלא טרחו לבחון המצב לאשורו), שהסתירה הלשונית שבין ההסכם הדיפלומטי לבין הוראות תקנון התב"ע מבטאת בעיה ממשית, וכי בניה בגובה המירבי המותר על-פי התב"ע תחרוג מהגובה המירבי המותר על-פי ההסכם הדיפלומטי. לטעמי, תמוה ביותר שאיש לא ערך בדיקה מדויקת של הרום המוחלט של מפלס הקרקע הקיימת אל מול הרום המוחלט של מפלס הקרקע הסופי, במטרה לבחון האם באמת עלולה להיגרם הפרה של ההתחייבות הכלולה בהסכם הדיפלומטי ומה מידתה. יתכן שבדיקה כאמור הייתה מוליכה למסקנה שלא נדרש שינוי של תוכניות ההגשה, או שדרוש שינוי מינורי. כאמור, הלכה למעשה, כל המעורבים בפרשה יצאו מההנחה כי לצורך התאמת הבניה להוראות ההסכם הדיפלומטי נדרשת הנמכת הגובה המירבי של הבניינים הצפוניים וזו תהיה גם נקודת המוצא של הדיון להלן. 

 

14.       לאחר חליפת מכתבים בין נציגי התובעות ונציגי העירייה והמינהל, אליו פנו התובעות באפריל 1998 בנוגע לפרשה, נערכה פגישה בלשכת מהנדס העיר ירושלים ביום 6.8.98. בישיבה זו הובהר לתובעות, שעל מנת לקבל את היתר הבנייה, עליהן לבטל את הקומה השביעית בשניים מהבניינים, ובמקומה להוסיף קומה שישית לבניין בן חמש הקומות.

התובעות קבלו על עצמן את התנאים, לטענתן במטרה להקטין את נזקיהן, ושינו את התכנית בהתאם. בתוכנית החדשה בוטלה הקומה השביעית בשני בניינים, ומרבית שטחי הבניה שהיו כלולים בקומות שבוטלו נוספו לחלקים אחרים של הבניינים בפרויקט.

סופו של דבר הוא, שהיתר הבנייה ניתן לתובעות ביום 24.9.98, דהיינו, 9 חודשים לאחר אישור הבקשה המקורית על ידי רשות הרישוי. ביום 10.7.99 ניתנו לתובעות היתרים נוספים לתוספת של 6 יחידות דיור ו-11 חדרים לדירות קיימות מבלי שהוגדל השטח העיקרי לבניה שאושר לתובעות (כלומר מספר יחידות הדיור גדל מ-112 ל-120 יחידות).

 

15.       התובעות טוענות שתכנית ההגשה המקורית הוכנה על-ידן בהתאם לתב"ע, אולם זו לא חפפה את הוראות ההסכם הדיפלומטי, שהיו אמורות להיות מוטמעות בהוראות התב"ע. לטענתן, הנתבעים התרשלו כלפיהן – בין בהכנת התב"ע, בין בפרסום המכרז ובין בהצבת הדרישה לתיקון התכנית והטיפול במצב אליו נקלעו. כמו כן, מציינות התובעות כי גם חובת ההיוועצות עם ממשלת ארה"ב, שלטענתן בגינה הופנו לעו"ד פרסקי, לא הוזכרה בתב"ע או במכרז.

כפי שכבר צויין לעיל, התובעות טוענות כי הצורך בתיקון התכנית הסב להן נזקים מכמה סוגים: ראשית, ערך הדירות שאושרו להן לבנייה בקומות הנמוכות יותר, נמוך יותר מהתמורה שהייתה צפויה להתקבל ממכירת דירה בקומה גבוהה; שנית, העיכוב במתן ההיתר פגע בשווי הדירות עקב ירידת מחירים בשוק המקרקעין; שלישית, לתובעות נגרמו הוצאות תכנון עבור הצורך בתכנון מחודש של התוכניות; ורביעית, התובעות נאלצו לשאת בעלויות מימון נוספות.

 

16.       הנתבעים טוענים, כי לא הייתה כל התרשלות מצדם, ולמעשה, הסיבה לתיקון התכנית הייתה שהתובעות חרגו מהגובה המותר לפי התב"ע. המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה נוגעת גם לשאלה, האם גובה הבנייה המירבי המותר על-פי התב"ע כלל גם מתקנים המצויים בקומת הגג, או שניתן היה לבנות או להציב מתקנים אלו גם מעבר לגובה המירבי המצוין בתב"ע.

לחלופין, טוענים הנתבעים כי גם אם תוכנית ההגשה נעשתה בהתאם לתב"ע, אין כל רשלנות מצידם. אשר לוועדה המקומית ולעירייה, נטען שהן היו מחוייבות לפעול בהתאם להסכם הדיפלומטי, ככל שדרישותיו החמירו עם התובעות, נוכח השיקולים המדיניים שעמדו על הפרק והאינטרסים של המדינה. עוד נטען, כי לוועדה המקומית ולעירייה כמעט שלא הייתה נגיעה להליך אישור התב"ע, שאושרה ע"י הוועדה המיוחדת לבניה למגורים ולתעשייה (הול"ל) והוכנה על ידי המינהל. אשר לעירייה, הצדדים חלוקים בשאלה האם נודע לנציגיה במהלך השנים 1996-1995 על ההסכם הדיפלומטי והוראותיו ואם כן, האם היה עליהם לפעול לתיקון התכנית בשלב זה.

המינהל טוען כי אינו חב באחריות בגין תכנון התב"ע, שכן מדובר במעשה חיקוק שאינו מקים עילה בנזיקין; וכן אינו חב באחריותו כבעל קרקע, נוכח סעיף 7 למבוא להסכם הפיתוח. כמו כן טוען המינהל, שלא הייתה לו נגיעה או אחריות להליכי המשא והמתן עם נציגי ממשלת ארה"ב אליהם הופנו התובעות על ידי העירייה.

 

17.       לחלופין, טוענים הנתבעים כי ככל שמי מהם חייב בנזיקין כלפי התובעות, יש לראות את התובעות כמי שלא פעלו להקטנת נזקיהן – התובעות לא בטלו את ההסכם עם המינהל משגילו את עמדת הממשל האמריקני, ולא פעלו לבטל את רוע הגזירה. עוד נטען, כי התובעות התרשלו בכך שלא פעלו לזירוז ההליכים על ידי תכנון מוקדם של התוכנית וכי למעשה ככל שנגרמו עיכובים לתובעות, הרי שהם נגרמו בשל התנהלותן שלהן.

לבסוף, הצדדים חלוקים גם לגבי סכומי הפיצוי בראשי הנזק השונים והעקרונות שעל-פיהם יש לחשב סכומים אלה.

 

18.       כאמור לעיל, עניינו של הפרוייקט נשוא המחלוקת הגיע לפתחו של בית משפט זה בעבר. באותו מקרה תבעה חברת בניה אחרת שזכתה במכרז לגבי מגרש אחר, את הנתבעים ואחרים, וטענה אף היא לנזקים בגין דרישת הנתבעות לתקן את התכנית כך שתעמוד בתנאי ההסכם בין ממשלת ישראל לבין ארה"ב. תובענה זו התבררה לפני חברתי, כב' השופטת יפה הכט, במסגרת ת.א (י-ם) 2515/06 מגדלי כספי רג'ואן נכסים ובניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ירושלים, 30.1.06 (להלן – "פרשת רג'ואן"). ערעור על פסק הדין בפרשת רג'ואן תלוי ועומד בבית המשפט העליון (ע"א 2413/06).

בפרשת רג'ואן נפסק, כי המינהל התרשל כלפי הקבלן שכן לא יידע אותו בדבר מגבלות שהמדינה נטלה על עצמה כלפי ממשלת ארה"ב, לא כלל את המגבלות במכרז ובהסכם החכירה, לא שיתף ולא יידע את רשויות התכנון אודות המגבלות ומסר המידע באיחור רב. עוד נפסק, כי הפיצוי שעל המינהל לשלם לקבלן יעמוד על 50 אחוז מסכום הנזק, שכן הקבלן בחר להמשיך ולקיים את חוזה הפיתוח. התביעה נגד העירייה והוועדה המקומית נדחתה.

 

19.       השאלה הראשונה המחייבת הכרעה בעניין ההסכם הדיפלומטי היא, האם תכנית ההגשה של התובעות חרגה מהתב"ע, כפי שטוענים הנתבעים, ומשום כך נדרש תיקונה; או האם היא תאמה לה, ותיקונה נדרש רק מכיוון שהממשל האמריקני סרב לאשר את התכנית נוכח ההסכמות שהושגו עמו בהסכם הדיפלומטי.

טענת הנתבעים אינה מתיישבת כלל עם סדר השתלשלות העניינים, שאף נציגי הנתבעות העידו עליו. נזכיר, כי תכנית ההגשה של הנתבעות אושרה על ידי המינהל ועל ידי רשות הרישוי, ומשלא אושרה בידי מהנדס העיר, היה הדבר רק משום מחלוקות שהיו בנושא עם ממשלת ארה"ב ולא בשל אי התאמה לתב"ע. אורי בן-אשר, מהנדס העיר דאז, הצהיר שלאחר מתן אישור עקרוני ע"י רשות הרישוי של הבקשה להיתר הבנייה, "הוסבה תשומת ליבנו (ע"י נציגי משרד החוץ) לטענות ב"כ ממשלת ארה"ב, עו"ד אורן פרסקי, לפיהן הבניה המוצעת אינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההסכם הבינ"ל והורה לנו לבחון את הטענות לאשורן" (סעיף 5 לתצהירו). במהלך חקירתו הנגדית נשאל מר בן-אשר האם התכנית שהגישו התובעות לאישור רשות הרישוי תאמה את נספח הבינוי של התב"ע, אשר קבע את הגובה המקסימאלי לבנייה, ולעניין זה השיב: "אני מניח שכן, כי אחרת לא היו נותנים להם היתר בנייה" (עמ' 72, ש' 7-9 לפרוטוקול). הסיבה בגינה הופנו התובעות לעו"ד פרסקי הייתה, לפי עדותו, חשש לאי התאמה בין הוראות תכנית ההגשה להסכם הדיפלומטי, שלפי עדותו, לא חפף את הוראות התב"ע (עמ' 71-72 לפרוטוקול).

המינהל העיד מטעמו את אדריכל המחוז מר עמוס המרמן, שהצהיר בתצהירו באופן נחרץ, שתכניות ההגשה של התובעות לא תאמו את הוראות התב"ע. אולם, במהלך חקירתו, משהוצגו לו נספחי הבינוי של התב"ע והיתרי הבנייה, חל ריכוך משמעותי בעמדתו, ולעניין זה העיד ש"לגבי מבנה זה שבו עיינתי בתוכנית הגובה עד לתקרה מתאים לנספח הבינוי, אבל צריכים לקחת בחשבון את המעקה. לגבי המתקנים זו שאלה של פירוש", ועל כך הוסיף: "אינני מאמין שעל זה דרשו להוריד קומה. יכול להיות שלא ראיתי עכשיו איפה בתחום של התוכנית הזאת יש חריגה מעבר לנדרש ומדוע דרשו את זה" (עמ' 61, ש' 16-20לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנתבעות 2-3, משנשאל האם האישור שניתן לתובעות על ידי רשות הרישוי היה שגוי, השיב: "השאלה איך מפרשים את מתקני הגג והמעקה שבמקרה זה חורגים" (עמ' 68, ש' 3-5 לפרוטוקול). נזכיר, כי אפילו יש לראות בחריגת מתקני הגג והמעקה חריגה מהתב"ע (חריגה שמהנדס העיר בעצמו לא התייחס אליה ככזו), הרי שאפילו לשיטתו של מר המרמן לא מדובר בחריגה שבגינה נדרש שינוי התכנית: "אינני חושב שבגלל המתקנים או המעקה דרשו להוריד קומה" (עמ' 62, ש' 1 לפרוטוקול). כלומר, בסופו של יום, המרמן לא חזר על עמדתו לפיה תוכנית ההגשה חרגה מהוראות התב"ע, למעט, אולי, בנושא המיתקנים שעל הגג, לגביהם לא ברור כלל אם יש לקחתם בחשבון לעניין חישוב גובה הבניין.

 

20.       נשאלת, אפוא, השאלה, האם המתקנים שהיו אמורים להיבנות על הגג והמעקה, הביאו לחריגה מהגובה שנקבע בתב"ע, או שהתכנית מאפשרת חריגה זו מכיוון שהגובה מתייחס לגובה התקרה העליונה. שאלה זו, נזכיר, היא שאלה פרשנית גם לדעת מר המרמן, וגם לדעתו, ספק אם מדובר בחריגה שחייבה את תיקון התכנית.

זה המקום לציין שגם בחוות דעתו של השמאי וירניק נכתב ש"תכנית ההגשה המקורית אינה תואמת את הוראות תכנית בניין עיר 2954ג', רק במידה והגדרת מפלס הקרקע הסופי וגובה הבניין הנגזר ממנה כולל גם את קומת הגג בתכנית ההגשה המקורית (שאינה בנויה ומשמשת כחדרי מכונות)" (עמ' 13 לחוות הדעת).

 

21.       הסוגיה הנ"ל זכתה להתייחסות גם בפרשת רג'ואן. באותה פרשה, זכתה החברה התובעת במכרז עבור מגרש 5 וכרתה חוזה פיתוח עם המינהל לבניית 64 יחידות דיור. כמו בפרשה שלפנינו, גם שם טען הקבלן שהתבקש על ידי העירייה להקטין את מספר הקומות, וזאת בשל דרישות ההסכם הדיפלומטי.

באותה פרשה נדרשו שתי הכרעות בנושא מגבלת הגובה – האחת, מאיזה נקודה יש למדוד 21 מטרים, והשנייה, האם מגבלת הגובה כוללת גם את המתקנים אשר על הגג. בית המשפט קבע כי ההוראה המחייבת בתב"ע היא שמגבלת הגובה תימדד מפני הקרקע הסופיים, ועליהם ניתן יהיה להוסיף מתקנים. לעניין זה הפנה לתכנית המתאר של ירושלים, שם נאמר ש"'גובה בניין' פירושו הגובה הנמדד מהמפלס הסופי המאושר של הקרקע עד לסוף המעקה, ומקום שאין מעקה, עד למפלס טפחות הקיר החיצוני בחלקו הגבוה ביותר ובגג גמלון עד למפלס מדלפות הגג" (סעיף 25 לפסק הדין). בצטטו את עדותו של בן-אשר שם, כתב בית המשפט ש"...  גובה הבנייה מחושב מפני קרקע סופית מאושרת ועד לגובה המעקה העליון. זה אומר שמבנים על הגג כמו במקרים של מבנים עם מעליות, חדרי מכונות או במקרה של יציאה מהגג, לא נהוג בעיריית ירושלים לחשב אותם בגובה המבנה ... לפי הפרשנות של האמריקאים, ההסכם כולל גם את המבנים האלו, דהיינו שה-21 מ' האלה כוללים את הגובה של המבנים שעל הגג. כאן נוצרה הסתירה ..." (סעיף 24 לפסק הדין, ההדגשה הוספה).

ואכן, גם בעדותו לפני העיד בן-אשר, משנשאל האם החליט שגובה הבניינים נמדד מפני קרקע סופיים ומאושרים ועד לקצה מעקה הגג, ש"כך כתוב בתכנית המתאר 62" (עמ' 76, ש' 22 לפרוטוקול). בתצהירו ציין ש"בהתאם לתוכנית המתאר החלה על ירושלים גובה הבניה מחושב מפני קרקע סופיים ועד לגובה המעקה העליון/גובה מדלפות הגג, מבלי שמביאים בחשבון את מבני השירות המצויים על הגג כדוגמת מבני מעליות/חדרי מכונות/פתחי יציאה לגג, בעוד שעפ"י הפרשנות של האמריקאים הגובה המפורט בהסכם כולל גם מבנים אלו" (סעיף 6 לתצהיר). למעשה, משנשאל בחקירתו הנגדית ע"י ב"כ המינהל, האם תכניות ההגשה תאמו את התב"ע, החוק וההסכם הדיפלומטי, השיב מר בן-אשר תשובה ברורה: "לתב"ע הן תאמו, להסכם לא" (עמ' 80, ש' 11 לפרוטוקול).

 

22.       העולה מהתצהירים והעדויות הוא, שתכנית ההגשה שהכינו התובעות תאמה את התב"ע, דהיינו, שגובה הבנייה המותר הן לפי התב"ע והן לפי התכנית היה 21 מ' מגובה פני הקרקע הסופיים, ומעל לגובה זה ניתן היה להוסיף ולבנות מתקנים. גרסת המינהל בנוגע לגובה פני הקרקע הרלוונטי, שנדחתה גם בפרשת רג'ואן, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו הברורה של ההסכם הדיפלומטי ולשונה הברורה של התב"ע, עם עדות מהנדס העיר ועם השתלשלות העניינים. למעשה, אף עדותו של אדריכל המינהל עצמו, מראה כי אין לה לטענת המינהל על מה לסמוך, אלא על סוגיה פרשנית שממילא ספק אם יש בה כדי להצדיק הפחתת קומה גם לגישתו.

אוסיף, שמחליפת המכתבים שבין מר בן-אשר לבין עו"ד פרסקי, עולה שהמחלוקת היחידה נגעה לסוגיית הגדרת מפלס הקרקע שממנו תתחיל מדידת גובה הבניין (ר' מכתבו של פרסקי מיום 6.1.98, מוצג י' בתיק המוצגים המוסכם). עמדת הממשל האמריקני בנוגע למתקני הגג (ולשאלה נוספת, האם הקרקע הטבעית תימדד מהמקום הנמוך ביותר באיזור) נזכרת לראשונה רק בישיבה שהתקיימה בלשכת בן-אשר ביום 12.7.98 בהשתתפות גורמים מדיניים ונציגי העירייה (מוצג כ"ה בתיק המוצגים המוסכם). מהתכתבות שנערכה בין עו"ד פרסקי לבין בן-אשר לאחר שכבר ניתן היתר הבנייה, החל מאוקטובר 1998, עולה שעמדת האמריקנים לגבי מתקני הגג לא התקבלה ע"י העירייה ולא היוותה שיקול במתן ההיתר (ר' מכתבו של בן אשר מיום 16.11.98, מוצג כ"ט בתיק המוצגים המוסכם).

המסקנה היא, שתכנית ההגשה תאמה את התב"ע, והמחלוקות שנוצרו בהמשך הדרך נבעו מדרישת האמריקנים לאשר את התכנית אל מול ההסכם הדיפלומטי, שהוראותיו לא הוטמעו בתב"ע.

 

23.       לנוכח המסקנה שתכנית ההגשה תאמה את התב"ע, בניגוד לטענת המינהל, נותר לברר מדוע בכל זאת נדרש תיקונה. שאלה זו נותרה, במידת מה, בלא מענה, כאמור בסעיף 13 לעיל. ברי כי הדבר נעשה בשל קיומו של ההסכם הדיפלומטי, אולם לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית וחקירות העדים, עדיין לא ברור האם הנתבעות 2-3 סברו שתכנית ההגשה לא תואמת את ההסכם, או האם סברו שיש צורך באישור הממשל האמריקאי, ללא קשר לשאלה מה פער הגבהים הקיים בפועל, אם בכלל.

מתצהיריהם של אורי בן-אשר ושל רות ביקסון, ששמשה כממונה על רישוי הבניה בעירייה במועדים הרלוונטיים, עולה שלאחר אישור הבקשה להיתר בנייה על ידי רשות הרישוי, התברר שתכנית ההגשה עלולה לפגוע בהתחייבות מדינת ישראל על פי ההסכם הדיפלומטי (סעיף 5 לתצהיר ביקסון, ובניסוח חריף יותר, סעיף 5 לתצהיר בן-אשר). בן-אשר העיד בחקירתו, שלאחר שקבל את ההסכם, הוסבה תשומת לבו לסתירה בינו לבין מה שצויין בתב"ע, והוסיף: "עד כמה שאני זוכר, היו בניינים שם שהיו בקומה או יותר גבוהים מהגובה שהיה נמדד לו היה נמדד מקרקע טבעית. אני זוכר שראיתי שהתכנית שהגישה רסקו חרגה מבחינת הגובה מההסכם. נדמה לי שזו הייתה חריגה של קומה או קומה וחצי" (עמ' 72, ש' 16-19 לפרוטוקול).

אלא שכאמור, לאורך כל הדיון לא הוסבר מה היה אותו גובה טבעי ("existing grade"). גובה זה לא צויין במונחים אבסולוטיים בהסכם הדיפלומטי, והוא אינו מצויין גם במסמכים מאוחרים יותר, מעת שהתגלה הפער שבין לשון ההסכם ללשון התב"ע. גם במסגרת הדיונים לפניי הוסבר מה עשוי להיות הפער בין הגובה הטבעי לגובה הסופי, אולם לא הוסבר מה היה הפער בפועל, מה היה הגובה הטבעי, או מה סברו שהיה אותו גובה טבעי בזמן המחלוקת (ר' למשל עדותו של המרמן בעמ' 51 לפרוטוקול, או עדותו של בן אשר בעמוד 71 לפרוטוקול).

כאמור, הלכה למעשה, לא ניתן לקבוע כממצא עובדתי, שבכלל היה פער בין הקרקע הטבעית לקרקע הסופית. מעדותו של בן-אשר, במקום אחר, עולה, שלמעשה עצם קיומו של פער לשוני בין ההסכם הדיפלומטי לבין התב"ע, בצירוף חובת ההיוועצות שנקבעה בהסכם הדיפלומטי וטענתו של עו"ד פרסקי בדבר הפרת ההסכם מיום 6.1.98 (מסומן י' בתיק המוצגים המוסכם), הם שגרמו לעירייה להפנות את התובעות אל האמריקאים:

 

"ש.  ... אתה אמרת שרשות הרישוי אישרה את זה כי בדקה את ה-0.0, ואת הנספח ואת מה שהגיש ומצאה שזה תואם, ואחרי כן אתה עוצר אותו, ומפנה אותו לפרסקי.

ת.   אני הפניתי אותו לפרסקי, משום שבהסכם, עד כמה שאני זוכר, בין ממשלת ארה"ב לממשלת ישראל נאמר, שהאמריקאים דורשים לראות כל תוכנית שמוגשת ולבדוק אותה" (עמ' 73, ש' 4-9 לפרוטוקול).

 

יתרה מכך – נראה שאף הממשל האמריקאי לא ידע לקבוע בוודאות, על יסוד עובדות מוצקות, האם הבנייה לפי תכנית ההגשה חורגת ממגבלת הגובה שבהסכם הדיפלומטי. לעניין זה העיד מר בן-אשר:

 

"הסיפור היה יותר מורכב. אחת הבעיות שנוצרו הייתה שעו"ד פרסקי לא ידע למדוד גבהים, והוא היה מעביר את התכניות למשרד החוץ בארה"ב, וזה נמשך חודשים. אני שאלתי אותו פעם אחת למה הוא לא שוכר משרד מקומי של מהנדסים, והוא אמר שהאמריקאים מתנגדים לזה. ההרגשה שלי שהם בדקו גם דברים נוספים. כיוון שזה היה כ"כ ברור על פי ההסכם, מהו הגובה, אמרתי שאני הולך לפי ההסכם וכך זה יהיה. כיוון שכל פעם ההעברה של התוכניות לאמריקאים לקחה כ"כ הרבה חודשים, אמרתי שאני לוקח על עצמי את האחריות ועושה בלי להעביר לו יותר כי זה היה כבר בלתי נסבל" (עמ' 77, ש' 4-11 לפרוטוקול).

 

העולה מהאמור הוא, שכלל לא ברור האם אכן היה הבדל בין גובה הקרקע הטבעית (הקיימת) לפי ההסכם הדיפלומטי לבין גובה הקרקע הסופי לפי התב"ע; ייתכן שמכאן גם עמדת המינהל, לפיה הוראות ההסכם הוטמעו בתב"ע, מאחר שהפער המילולי בין ההסכם לתכנית לא קיים בשטח. למעשה, נראה שהסיבה לעיכוב לא הייתה חריגה ברורה ומדודה של תכנית ההגשה מהוראות ההסכם הדיפלומטי, כמו שהיה זה חששו של הממשל האמריקני שכך הדבר, והשלמת כל הגורמים המעורבים עם קיומה של סתירה אפשרית ועם הצורך להגיע לפתרון שימנע פתחון פה מצד הממשל האמריקני.

 

24.       לטעמי, סירובן של העירייה והוועדה המקומית ליתן היתר בנייה נוכח עמדת הממשל האמריקני ועובדת קיומו של ההסכם הדיפלומטי, אינה בגדר התרשלות. אכן, הנתבעות כפופות להוראות הדין, אולם כבר נפסק שלא כל פעולה בניגוד לדין מהווה רשלנות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 138). בהתחשב בשיקולים שהונחו אז על הכף, ובהם יחסי ישראל-ארה"ב והאינטרס בהקמתה העתידית של השגרירות בירושלים, פעלו הנתבעות כדין משדבקו בהתחייבותה הדיפלומטית של ממשלת ישראל, תוך שהעירייה מנסה לקדם פשרה שתאפשר את ביצוע הפרוייקט. בישיבה מיום 12.7.98 הוחלט שהעירייה תנסה לקדם מסלול פיצוי באמצעות המינהל; למעשה, כפי שראינו, ההחלטה שהתקבלה בסופו של דבר ביום 6.8.98, במסגרתה הציעה העירייה לתובעות לבטל את הקומה העליונה בשני בניינים, נעשתה לדברי בן-אשר בשל העיכוב במתן תשובתו של הממשל האמריקני (שלא ניתנה על פניו עד היום). גם לאחר קבלת החלטה זו, סירבה העירייה לקבל את עמדת הממשל בנושאים שונים, כמו משמעות בניית המתקנים על הגג לעניין חישוב הגובה. הרושם המתקבל הוא שבמצב שנוצר, בו היו העירייה והוועדה נתונות בין הפטיש לסדן, עיכוב מתן היתר הבנייה כדי להמתין לתשובת הממשל האמריקני מחד, וההחלטה בנוגע להפחתת הקומה מנגד, נעשו באופן סביר תוך מתן משקל לכלל האינטרסים שעל הכף. לא ניתן לקבוע שעמידה עיקשת על זכויות התובעות על-פי התב"ע, תוך נטילת סיכון לפגיעה ביחסי החוץ של ישראל עם ארה"ב, הייתה המעשה הנכון לעשותו. הגורמים המוסמכים אצל הנתבעות 2-3, בהיותם עובדי ציבור בתפקידים בכירים, לא היו יכולים להתעלם מקיומו של ההסכם הדיפלומטי ומטענות ממשלת ארה"ב. עצם הנסיון למצוא פשרה תכנונית, ללא קשר לשאלה האם בסופו של יום התובעות תהיינה זכאיות לפיצוי, הוא מהלך מתחייב.

מוקד הדיון, אם כן, אינו בעיכוב מתן ההיתר והדרישה בדבר ביטול הקומה, אלא בשלבים מוקדמים יותר: האם מי מהנתבעים התרשל בעת הכנת התב"ע ופרסום המכרז.

 

25.       הצדדים מסכימים שהתב"ע אושרה ע" הול"ל, ולא ע"י הוועדה המקומית, ושהיא הוגשה על ידי המינהל ותוכננה על ידי האדריכל דוד קאסוטו ששירותיו נשכרו ע"י המינהל. בישיבת הול"ל השתתפו גם נציגי העירייה, הגב' ברזקי, מהנדסת העיר דאז, ומר ברנדס, שהיה סגן מהנדס העיר.

מפרוטוקול הדיון בול"ל מיום 5.9.94 (מוצג ל"ג התיק המוצגים המוסכם) עולה שקאסוטו ציין בפני הוועדה ש"בשטח התכנית יש תכנית מאושרת לשגרירות האמריקאית, בזמנו עירית ירושלים חתמה על הסכם עם השגרירות. מסמך זה מציג מספר תנאים לגבי התכניות המצרניות ... התנאי של גובה קובע כי גובה הבניה לא יעלה על 21 מ' מהקרקע הקיימת ברדיוס של 300 מ' מכל פינה של מתחם השגרירות. התכנית אינה עומדת בכל המקומות בתנאי זה" (עמ' 3).  גם הגב' ברזקי ציינה כי התנאי בדבר גובה של 21 מ' היה "חד משמעי" וכל סטייה מההסכם הדיפלומטי תביא לפתיחת המו"מ עם ממשלת ארה"ב מחדש.

במסגרת ישיבה זו הוחלט להוסיף לתב"ע מגבלת גובה, כדברי קאסוטו: "אפשר להחליט כאן שגובה המבנים לא יעלה על 21 מ'" (שם). הוראה זו הוזכרה לבסוף בהחלטה המחייבת, ללא ציון גובה מפלס הקרקע ממנו תחושב המגבלה (סעיף 10 להחלטה).

ביום 31.7.94 התקיימה ישיבה בה השתתפו בין היתר האחראית על פרויקטים מיוחדים במחלקת מהנדס העיר (הגב' דורון רחלבסקי), האדריכל קאסוטו ועו"ד אורן פרסקי (מוצג ל"ד בתיק המוצגים המוסכם). בישיבה זו נדונה תב"ע 2954ג (וכן תב"ע 2954ב, שחלה על המתחם הדיפלומטי עצמו). לעניין הגובה הבהיר עו"ד פרסקי שמגבלת הגובה – 21 מ' מפני הקרקע הקיימים – היא קשיחה ואינה ניתנת לשינוי, והוא הסכים להביא את עניין המתקנים על הגג שחורגים מגובה זה, לאישור שולחיו. מסיכום הישיבה עולה, שהצדדים הבינו שמתוכננת בנייה של 7 קומות.

חובת ההתייעצות לא הוזכרה בישיבות אלה. האדריכל המרמן העיד, שחובת ההתייעצות התייחסה רק לנושא יעוד הקרקע בסביבה ולא לפרטי הבניין (עמ' 57, ש' 15 ואילך לפרוטוקול; ר' גם עמ' 67, ש' 6 ואילך לפרוטוקול). במכתבו של מר בן-אשר לעו"ד פרסקי מנובמבר 1998 עולה פרשנות דומה. עם זאת, כפי שראינו לעיל, בעדותו העיד בן-אשר דברים אחרים, לפיהם מכח ההסכם דרשו האמריקאים לראות כל תוכנית שמוגשת ללא קשר לשאלת הייעוד (עמ' 73, ש' 7-9 לפרוטוקול).

 

26.       יודגש, שכפי שעולה מפרוטוקול הדיון בול"ל, וגם מעדותו של המרמן, המינהל ידע על ההסכם הדיפלומטי עוד בשלב תכנון התב"ע, וזאת למרות שלא היה צד ישיר לו. בעדותו הוסיף המרמן שגם העירייה הייתה קשורה בהסכם, על אף שלא הייתה צד לו, משום שנציגיה היו חתומים עליו (עמ' 67, ש' 13-17 לפרוטוקול). גם בן-אשר העיד שההסכם צריך היה להיות מוכר לכל אנשי מחלקת התכנון של עירית ירושלים (עמ' 69, ש' 14-16 לפרוטוקול), אולם לדבריו במועד בו נודע לו על ההסכם התב"ע כבר הייתה מאושרת. לדבריו, "אם הייתי צריך להכניס שינוי לתב"ע, אתה יודע שההליך לוקח הרבה זמן, והייתי צריך להקפיא את כל היתרי הבנייה, ולכן לא עשינו כך" (עמ' 70, ש' 20-22 לפרוטוקול). עוד הוסיף ש"אני כמהנדס עיר לא יכול לשנות תב"עות. אני יכול לחזור לוועדה המקומית ואח"כ להעביר דרך הוועדה המחוזית בקשה לתקן את התב"ע, ואז כל התהליך היה מתחיל מחדש. היא לא פורסמה למתן תוקף, אבל כל ההחלטות כבר התקבלו, ולמעשה אני מניח שזה היה פרוצדוראלי ובעצם לא נדרשה שום החלטה אחרת" (עמ' 71, ש' 8-12 לפרוטוקול).

בן-אשר הסביר מה בכל זאת עשה משגילה על ההסכם: "אם הייתי מנסה ללכת בדרך של תיקון התב"ע הייתי צריך להקפיא את כל רשיונות הבנייה. אנחנו חשבנו אז שכדאי לקדם את הבנייה ולא להקפיא אותה. אני זוכר שאני פניתי לראש העיר והסברתי לו את הדילמה שיש לי, ואני הצעתי לו שאנהל משא ומתן עם המתכננים כדי להגיע למצב שבו הם יוכלו להוציא היתרי בנייה ולא ייגרם להם נזק מבחינת שטחי הבנייה הכוללים. ברור שאם מורידים קומות זה דבר אחד, אבל אפשר היה לתת להם את השטחים האלה במקום אחר, וכך עשיתי עם כל מתכנן שבא, ובדרך זו, היה נראה לי לקדם את הנושא" (עמ' 74 ש' 19 – עמ' 75 ש' 3 לפרוטוקול). לפני שסוכם מה שסוכם עם ראש העיר, "אני יכול לנחש שאנחנו היינו בבעיה, וניסינו לחפש פתרונות" (עמ' 76, ש' 7-8 לפרוטוקול).

 

27.       מהסקירה האמורה ניתן לקבוע את העובדות הבאות: הקרקע נשוא המגרש היא בבעלות המינהל, והמינהל הוא שיזם את התב"ע באמצעות האדריכל קאסוטו. הליך האישור נעשה ע"י הול"ל, ולפחות מפרוטוקול הדיון בול"ל שהוצג בפני עולה שמעורבות העירייה והוודעה בהליך זה הייתה מינורית, והסתכמה בנוכחות נציגיהן בדיון. אין לדעת מה הייתה מידת מעורבותן בשלבים מאוחרים יותר של האישור, ולטענת בן-אשר, לו באופן אישי נודע על ההסכם הדיפלומטי רק כשהתב"ע כבר הייתה לקראת אישור. משלב זה, פעל מול גורמים שונים בעירייה, היזמים השונים לרבות התובעות והאמריקאים, עד שלקראת סוף שנת 1998 נמצא הפתרון האמור.

לאמור לעיל יש להוסיף, כי המינהל שווק את הקרקע במסגרת המכרז, חתם עם התובעות על חוזה הפיתוח בינואר 1997, ובאוקטובר 1997 אשר את תכנית ההגשה. המינהל עורב שוב בפרשה כשהתובעות פנו אליו באפריל 1998 (מוצג י"ג בתיק המוצגים המוסכם). בתצהירו טען המרמן, שבפנייה זו ממילא לא היה כדי להועיל, משום שלמינהל לא הייתה נגיעה בשלב זה להליכים התכנוניים (ס' 17 לתצהיר).

 

28.       התובעות טוענות כי שלושת הנתבעים התרשלו כלפיהן בהכנת התב"ע ובאי תיקונה לאחר מכן, וכן בפרסום המכרז, משלא נכללו בהם הוראות ההסכם הדיפלומטי בדבר מגבלת הגובה המדוייקת וחובת ההתייעצות, ובכך נגרמו להן הוצאות והפסדים בגין עיכוב של מספר חודשים בקבלת היתר הבניה, הפסד רווח בגין הפסד הקומה, והוצאות תיקון התכנית.

בהסתמך על מכלול הראיות שלפני, מסקנתי היא שהנתבעות 2-3 לא התרשלו כלפי התובעות בכל הנוגע לאי מסירת המידע הנוגע לתנאי ההסכם הדיפלומטי או להליכי הכנת ואישור התב"ע. הוועדה כלל לא הייתה מעורבת בהכנת ואישור התב"ע, שאושרה ע"י גוף אחר. כאמור לעיל, ככל שנטען כלפי הוועדה שהתרשלה באי מתן ההיתר על-פי תוכנית ההגשה המקורית, על אף שזו תאמה את התב"ע, מצאתי שעמדה זו הייתה מוצדקת ושאין רשויות ציבוריות, כמו הוועדה או העירייה, יכולות ורשאיות להתעלם מהתחייבויות שנטלה על עצמה המדינה כלפי מדינה אחרת, על אף שזו לא מצאה ביטוי בתוכנית בנין עיר. תרופת הנפגע מכך תימצא בפיצויו על-ידי הגורם שהתרשל בהכנת התב"ע, בפרסום המכרז ובניסוח חוזה הפיתוח (דהיינו – המינהל). נמצא, כי הוועדה לא התרשלה כלפי התובעות.

באשר לעירייה, שפעלה באמצעות מהנדס העיר אשר ראה לנכון לעכב מתן היתר בנייה לשם מציאת פתרון לקושי שנוצר – כבר קבעתי כי אין פגם במהלך זה. אכן, רשויות התכנון  מחויבות לפעול אך ורק על פי הדין, אלא שכאשר נוצרת, לפחות לכאורה, סתירה בין דיני התכנון והבניה לבין הסכם בינלאומי עליו חתומה המדינה, מוטלת על בעלי התפקידים הממונים על הנושא החובה למצוא פתרון לאותה סתירה ובוודאי שאין הם רשאים להתעלם ממנה וליצור בכך מצב שיכול לסבך את האינטרסים של המדינה בתחום יחסי החוץ שלה. מעבר לכך, העירייה לא אישרה את התב"ע ונציגיה בגוף המאשר הזכירו בדיון שנערך בגוף זה את דבר קיומו של ההסכם הדיפלומטי ומגבלת הגובה שבו.

לאחר אישור התב"ע, ובהיות מסמך זה המסמך התכנוני המחייב היחיד, לא היה מוטל על העירייה לספק מידע (במסגרת פעילותה במסירת מידע תכנוני) בדבר הוראות ההסכם הדיפלומטי, מה גם שהייתה יכולה לצאת מההנחה לפיה מידע זה יימסר על-ידי בעלת הקרקע, שהיא גם צד להסכם האמור ומודעת היטב להוראותיו, דהיינו – על ידי המדינה, באמצעות המינהל.

אכן, במכתביו לעו"ד פרסקי עמד מהנדס העיר בן-אשר על האוטונומיה של רשויות התכנון והבניה ועל כפיפותן להוראות התב"ע בלבד (מוצגים כט' ולא' לתיק המוצגים המוסכם), אלא שאין לראות בהצגת עמדה זו כלפי עו"ד פרסקי משום ביטוי ליכולתה וזכותה של העירייה להתעלם מההסכם הדיפלומטי, כנטען ע"י המינהל, אלא מהלך לגיטימי במסגרת משא ומתן, מה גם שבמכתבים הנ"ל נאמר במפורש שאין כוונת העירייה להביא להפרת ההסכם הדיפלומטי. בנסיבות שנוצרו ניתן היה לצפות שהמינהל יגבה את מהלכי מהנדס העיר (כפי שנראה שנעשה בזמן אמת כאשר בדיונים משותפים עלתה האפשרות שהמינהל יישא בנזקים שייגרמו לקבלנים, ראו: מוצג כה' לתיק המוצגים המוסכם, חקירת מר המרמן בעמ' 59 וחקירת מר בן-אשר בעמ' 79 לפרוטוקול) ולא ילין על אופן הילוכו, כפי שנעשה בסיכומי המינהל.

על פי עדותו של בן-אשר, הסתירה בין התב"ע לבין ההסכם הדיפלומטי הובאה לידיעתו לאחר אישור התב"ע ולאחר אישור התוכנית ע"י רשות הרישוי (עמ' 70, ש' 22-20 לפרוטוקול) ובאותה עת לא ראה לנכון לפתוח בהליך ממושך של שינוי התב"ע, שהיה מחייב הקפאת כל ההליכים לקבלת היתרי בניה, והעדיף לפעול למציאת פתרון של פשרה. אינני מוצא כל פגם באופן בו הפעיל מהנדס העיר את שיקול דעתו בנדון.

כחברתי הנכבדה השופטת הכט (סעיף 53 לפסק הדין בפרשת רג'ואן), גם אני סבור שטענות המינהל כלפי העירייה, שניסתה לסייע למדינה ולחלצה מתקלה שנגרמה באשמתה, מקוממות.

המסקנה היא שלא נמצאה התרשלות מצד העירייה בכל הנוגע לפרשת ההסכם הדיפלומטי.

 

29.       שונים פני הדברים בכל הנוגע להתנהלות המינהל. מן הראוי היה לשקף את הוראות ההסכם הדיפלומטי בתב"ע, או, למצער, במסמכי המכרז. משלא נעשה הדבר, אין זו אלא התרשלות ברורה, שהביאה לכך שהתובעות לא היו יכולות להיערך מראש ולהכין את תכניותיהן בהתאם.

אחריותו של המינהל להתרחשות העניינים היא מובהקת. המינהל הוא בעל הקרקע; הוא יזם את התכנית; המינהל הוא זרוע של ממשלת ישראל, שהיא הצד הפורמאלי להסכם הדיפלומטי; התכנית אושרה בהליך בול"ל, ולא בוועדה המקומית. האחריות, והיכולת, להטמעת ההסכם הדיפלומטי בתב"ע הייתה בראש ובראשונה שלו. לכך יש להוסיף, שהמינהל גם פרסם מכרז לפיתוח הקרקע, אליו צורפה התב"ע שהכין, וכן חתם על הסכם  פיתוח עם התובעות בהתבסס על מכרז זה. מדובר בשרשרת פעולות שיצרו הסתמכות וציפייה אצל התובעות שתוכלנה לבנות על-פי התב"ע, מה גם שבכל אחת מחוליות השרשרת היה אמור המינהל לעמוד על המצב התכנוני ה"אמיתי" בקרקע, כפי שהוא הושפע מהוראות ההסכם הדיפלומטי. חובת המינהל הייתה ליידע את המעוניינים לבנות במקום ואת הפונים למכרז שקיימות נסיבות מיוחדות לנוכח ההסכם הדיפלומטי, ובראשן מגבלת הגובה כפי שהיא מנוסחת בהסכם וחובת ההיוועצות עם ממשלת ארה"ב.

המינהל גם הפר התחייבות חוזית כלפי התובעות, שהרי במסמכי המכרז ובחוזה הפיתוח נקבע שהבנייה במקום יכולה להיעשות על-פי התב"ע, אך בפועל הצהרה זו לא שיקפה את מצב הדברים לאשורו.

 

הפיצוי בגין פרשת ההסכם הדיפלומטי

 

30.       בפרק זה אסתמך על חוות דעתו של השמאי מטעם בית המשפט. באי כוח הצדדים ביקשו כי אסטה מחוות דעת זו רק במספר סוגיות, כמפורט להלן, אך מעבר לכך, נראה כי בעלי הדין ייחסו לחוות הדעת האמורה משקל של ממש, מה שהקל מאד על מלאכת בית המשפט בקביעת סכומי הפיצוי.

בטרם אתייחס לראשי הנזק השונים, אדון בטענות הגנה כלליות אחדות שהועלו ע"י הנתבעים לעניין הנזקים:

 

א.         אין בידי לקבל את טענות המינהל, לפיהן לא ניתן לחייבו בנזיקין בגין ניסוח רשלני של התב"ע משום שמדובר במעשה של חקיקת משנה, ודינו כדין המחוקק. אין אני מקבל טענה זו ולו מן הטעם, שהמינהל התרשל בהפעלת סמכותו כגוף מינהלי: המינהל הוא בעל אדמות המדינה, שיש לו עניין בפיתוחן ובמקרה זה גם הפעיל את סמכותו המינהלית ליזום תכנית על הקרקע שבבעלותו. לאחר מכן הפעיל סמכות מינהלית מובהקת – פרסום מכרז, ולאחר מכן התקשר בחוזה עם התובעות.

העובדה שהפעלת סמכותו המינהלית הייתה כרוכה בשלב כלשהו בשימוש בכלי החקיקתי, אינה מעניקה למינהל חסינות או הגנה מפני תביעה זו.

 

ב.         המינהל העלה טענת הגנה נוספת – סעיף 7 למבוא להסכם הפיתוח כולל את ההוראה הבאה:

 

"היוזם/חוכר מאשר בזאת שראה ובדק את התב"ע על מסמכיה וכי הוראות וקביעות התב"ע הן אלו המחייבות לעניין נתוני התכנון המותרים בחוזה זה. היוזם/החוכר מצהיר כי ידוע לו שבכל מקרה של העדר אפשרות לממש את זכויות הבניה המירביות המוגדרות בתב"ע, אם בשל מגבלות התב"ע ואם בשל הנחיות שינתנו על ידי העירייה ו/או ועדות התכנון והבניה, יחולו ההוראות המגבילות יותר והיוזם/החוכר לא יוכל לחזור אל המינהל בטענה או בתביעה כלשהי".

 

על יסוד האמור בסעיף הנ"ל טוען המינהל כי לא ניתן לתובעו בגין דרישות העירייה והוועדה המקומית מהתובעות.

לא ניתן לקבל טענה זו– אין מדובר במקרה בו נזקן של התובעות נבע מדרישת העירייה, המנותקת מעמדת המינהל ושלמינהל עצמו לא היה כל מידע או עמדה לגביה. דרישת העירייה היא דרישת המינהל עצמו, דרישת המדינה. לא ניתן לקבל את הטענה שמכח האמור בחוזה הפיתוח, המינהל מוגן מפני תביעה בגין התרשלות בהכנת התב"ע והמכרז, רק מפני שהדרישה שלא לפעול לפי התב"ע הגיעה פורמלית מהעירייה.

 

ג.          טענה נוספת של המינהל, שאין בידי לקבל, היא הטענה לפיה התובעות לא פעלו להקטנת נזקיהן. ראשית, לא מצאתי דופי בהתנהלות התובעות בהכנת תכנית ההגשה – הנתבעים ניסו לטעון לחריגות מהתב"ע אולם טענות אלו נדחו. גם טענת המינהל שהתובעות פעלו בעצלתיים בהכנת תכנית ההגשה משהחלו בה רק לאחר הזכייה במכרז ובכך תרמו לנזקיהן, אינה מתיישבת עם המציאות, בה תכנית הגשה מתוכננת רק לאחר הזכייה במכרז כדי להקטין בעלויות במקרה של הפסד. ממילא, אגב, לא ברור כיצד היה בכך כדי למנוע את הנזק הנטען בדבר הצורך לתקן את התכנית, ומדוע לא היה נוצר עיכוב של תקופת זמן דומה מרגע הגשת הבקשה להיתר בנייה.

שנית, גם לאחר שהתגלעה המחלוקת, פעלו התובעות כנדרש משפנו למינהל ולעירייה בעמידה על זכויותיהן, וכן לממשל האמריקאי, בניסיון לקבל את הסכמתו לתכנית ההגשה (ר' המוצגים ה', ז' ו-ח' בתיק המוצגים המוסכם, וכן הפניה הנזכרת למינהל בחודש אפריל 1998). במצב שנוצר מדובר בעמידה בנטל הקטנת הנזק, שכן פרט לנקיטה בהליכים משפטים יקרים שממילא היו אורכים זמן רב (זמן שיתכן שאף היה עולה על תקופת העיכוב, ומכאן על פניו לא היה בהליכים אלו כדי להועיל לתובעות), לא היה דבר שיכלו התובעות לעשות. אוסיף, שמאחר שעמדת מהנדס העיר להתנות את היתרי הבניה בתיקון התכנית הייתה סבירה בנסיבות העניין, ממילא ספק אם הליך משפטי תיאורטי כזה היה מוביל לשינוי עמדת הרשויות.

הטענה האחרונה בהקשר זה היא, שהתובעות לא בטלו את חוזה הפיתוח ובכך לא פעלו להקטנת נזקיהן. טענה זו תמוהה. ספק אם האינטרס הציבורי הוא בביטול החוזה, ביטול הפרוייקט ופרסום מכרז חדש. ניתן גם לשער שביטול חד צדדי של ההסכם ע"י התובעות בשל בעיה שהוכחה לבסוף כפתירה, ושהזמן שלקח לפתור אותה היה כ-9 חודשים מרגע שהתעוררה, היה מביא לנקיטת הליכים משפטיים שהיו מתארכים וגוררים אחריהם הוצאות.

זכותו של צד לחוזה לעמוד על קיומו של החוזה ולא לבטלו, ואין הדבר מביא לשלילת תרופת הפיצויים (ע"א 2666/05 מדינת ישראל נ' אינסופקו הספקה לתעשייה בע"מ, 19.12.07). אכן, קיימות נסיבות שבהן אי-ביטול החוזה ישלול את הזכות לפיצוי; יתכן למשל שעמידה עיקשת על קיום חוזה מול הצעה לבטלו נוכח עיכוב ארוך וצפוי, או התנהגות חסרת תום לב, היו עשויות להקים ציפייה מהתובעת לבטל את החוזה. ברור שלא זה המקרה בנסיבות העניין, וכאשר מדובר בעיכוב שאין בו כדי לשנות מהותית את מערכת השיקולים של התובעות, ובמיוחד כאשר המינהל עצמו לא הציע לתובעות לבטל את ההסכם גם לאחר שעמד על הבעייתיות בתב"ע, אין מקום לדרוש מהתובעות לעשות כן.

 

הפגיעה בשווי הדירות עקב הפחתת מספר הקומות

 

31.       כזכור, הטענה היא שעבור דירה בקומה שביעית היה ניתן לקבל תמורה גבוהה יותר מהתמורה שניתן לקבל ממכירת דירה בקומות נמוכות יותר. השמאי וירניק, אשר עשה מלאכתו בצורה ראויה לציון, מצא, לאחר עריכת ניתוח מפורט של הנתונים שהיו לפניו, כי בגין הפחתת מספר הקומות נגרם לתובעות הפסד בסך 775,415 ש"ח (כל הסכומים נכונים ליום 24.9.98). אלא שכיוון שנמצא שלאחר שינוי התכנית הופחת השטח הבנוי ב-35.73 מ"ר (לעומת תכנית ההגשה המקורית), ראה מר וירניק לנכון להפחית מהסכום הנ"ל סך של 332,289 ש"ח, סכום המבטא עלות בניה של 35.73 מ"ר (לפי שווי של 9,300 ש"ח למ"ר בממוצע לקומה). לאחר ההפחתה עומד סכום הנזק בראש נזק זה על 443,000 ש"ח.

על כך מלינות התובעות. לטענתן, יש לפצותן גם בגין הפסד השטח האמור, שהיו יכולות לבנות ולשווק על-פי התוכניות המקוריות, אותן נאלצו לשנות. אלא שלא הוכח כי הפחתת השטח האמור אכן התחייבה מהשינוי שנכפה על התובעות עקב הדרישה להורדת הקומה השביעית, שלא הייתה עימו דרישה לשינוי בשטח הבניה, ושלא ניתן היה לתכנן את התוכנית המתוקנת כך שלא יפחת על-פיה השטח הבנוי. אין די בטענת בא-כוח התובעות בסיכומים לפיה "חזקה על המתכנן שהוא יתכנן את זה למיטב התועלת של התובעות" (עמ' 110 לפרוטוקול). על התובעות היה להוכיח שההפחתה בשטח הבניה התחייבה מביטול הקומה. הן לא עשו זאת. לפיכך, כנגד ההפסד שנגרם כתוצאה מביטול הקומה השביעית בשני בניינים נכון היה לקזז את החיסכון שנוצר עקב אי בניית 35.73 מ"ר.

מאותה סיבה גם לא ראיתי שלא לאמץ את קביעת השמאי לפיה אין להביא בחישוב הנזק הנדון את השינויים בשטחי המרפסות, מאחר ולא הוכח ששינויים אלה הם תוצאה מתחייבת של הדרישה להפחתת קומה ויש להתייחס אליהם כשינויים ה"נובעים מתכנון אדריכלי בלבד" (עמ' 21 לחוות דעת השמאי).

 

32.       לא ראיתי לנכון שלא לקבל את דרך החישוב בא נקט השמאי, אשר חישב את הנזק על-פי שווי של מ"ר בנוי ולא על-פי שווי של מ"ר קרקע. החישוב שאומץ ע"י מר וירניק מביא בחשבון את מרכיב הרווח היזמי של הקבלן, שאכן מבטא הפסד רווחים בר-פיצוי, שכן הפיצוי בגין הפרת חוזה נועד להגן על אינטרס הצפיות ולהעמיד את הנפגע מבחינה כספית במקום שהיה עומד בו אילו קוים החוזה ואלמלא אירעה ההפרה (ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, תשנ"ה, 575-576).

 

33.       נראה כי אילו התביעה הייתה נזיקית בלבד, התובעות לא היו יכולות לתבוע את הנזק הנ"ל. למעלה מהדרוש, אתייחס לעניין זה, שהיה יכול להיות רלבנטי אילו הייתה נקבעת התרשלות מצד הנתבעות 2-3.

ככל שהתובעות מבקשות לפצותן בגין פגיעה ברווחים שהיו צפויים מהפרוייקט, הרי שלא מדובר בפיצוי אפשרי במסגרת תביעת נזיקין: לו הייתה התב"ע מנוסחת בהתאם להוראות ההסכם הדיפלומטי, עדיין לא היו התובעות יכולות לבנות יותר מ-6 קומות, בשל מגבלת הגובה (כפי שהובנה ע"י כל המעורבים). הנתבעים העלו טענה זו בפני השמאי וירניק, אלא שהלה דחה אותה בהסתמך, לשיטתו, על פסק הדין בע"א 1540/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נ' רובינשטיין, 7.4.03. באותה פרשה נדון מצג שווא רשלני שהוצג על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לפיו ניתן לבנות בשטח הרלוונטי יותר ממה שאכן ניתן היה; אלא שדעת הרוב פסקה שלא ניתן לפצות את התובעת בגין אובדן הרווח שהיה צפוי לה על פי אותו מצג, שכן על-פי הדין לא ניתן היה לממש אותו מצג (נראה שהשמאי ציטט בחוות דעתו את דעת המיעוט, שכן פסק הדין העיקרי היה דעת מיעוט). ובעניינו, בהתאמה, לא ניתן לפצות את התובעות בגין קומה שממילא לא היו יכולות לבנות אם התב"ע הייתה משקפת, כפי שהייתה אמורה לשקף, את ההסכם הדיפלומטי. אמנם, בפרשת כלפון נוה ארזים נפסק פיצוי לחברה התובעת עבור אבדן הרווח מהפרוייקט עקב התרשלות הוועדה לתכנון ובניה, אולם שם דובר בהתרשלות באי מתן-היתר בניה ולא בהצגת מצג שווא.

התובעות לא טענו שלו נוסחה התב"ע כראוי לא היו ניגשות למכרז, לא הוכיחו הפסד שנגרם להן כתוצאה מכך ולא הצביעו על עסקה חלופית ממנה יכלו להפיק רווחים. במישור הנזיקי, לכל היותר זכאיות התובעות להחזר סכומים ששלמו עבור הקרקע מעבר לערכה האמיתי, אם היו כאלה.

אלא שכיוון שבין התובעות לבין המינהל קיימת גם מערכת יחסים חוזית, בגדרה הן זכאיות לפיצוי בגין הרווח שהיו יכולות להשיג אלמלא הפרת החוזה מצד המינהל, יש מקום לפצותן בסכום אותו קבע השמאי, כמפורט לעיל.

 

נזק הנובע מירידת מחירי הדירות בתקופת העיכוב במתן ההיתר (14.12.97 – 24.9.98)

 

34.       לעניין ראשי הנזק שנוגע לירידת ערך הדירות, השמאי וירניק סבר שאין לפצות את התובעות בגין ראש הנזק זה, לאחר שהשווה למחירי דירות בפרויקטים אחרים, ומצא שלא הייתה ירידה מובהקת בערך הקרקע. התובעות לא חלקו על כך בסיכומיהן ולא עמדו על פיצוי בגין ראש נזק זה, ומכאן שהסוגיה אינה רלוונטית עוד. יצויין, כי על-פי כתב התביעה, ראש הנזק האמור כלל כמחצית מסך כל הפיצוי שנתבע.

 

תוספת בעלויות התכנון בגין הצורך לשנות את תוכניות ההגשה

 

35.       את הפיצוי בגין הוצאות התכנון הנוספות שנגרמו לתובעות, העריך השמאי וירניק ב-40,000 ש"ח. זאת, לאחר בדיקה של החשבוניות שהוגשו לו, שכללו את מלוא הסכומים שהוציאו התובעות בגין הוצאות תכנון בכלל ולא רק עבור התכנון מחדש, והשוואה מול נתונים לצורך אמדן. הצדדים לא חלקו על חישוב זה.

 

תוספת עלויות מימון

 

36.       ראש הנזק הנוסף שנותר להכריע בו הוא הוצאות המימון שנגרמו לתובעות בשל העיכוב במתן היתר הבניה. השמאי וירניק חיווה דעתו, כי יש לפצות את התובעות רק בגין הרכיבים שהוצאו עד למועד העיכוב, לפי הריבית שטענו לה התובעות (ריבית שנתית של 6%) והעמיד את הפיצוי הראוי על 1,395,000 ש"ח בגין תקופת עיכוב של 9 חודשים.

הצדדים נחלקו לגבי אורך התקופה. לטענת הנתבעים, לא ניתן לחשב את תקופת העיכוב מיום אישור הבקשה להיתר על ידי רשות הרישוי, מכיוון שממילא מתן ההיתר הותנה בתנאים נוספים שהיה צריך למלא וממילא מילוי התנאים אורך זמן מה. בעניין זה ניתנו הערכות שונות על ידי המצהירים: אמציה אהרונסון, אדריכל ומתכנן הפרוייקט מטעם התובעות, העיד שתקופת הטיפול הסבירה לקבלת היתר בפרויקט מסוג זה היא כחודש עד חודש וחצי (עמ' 36, ש' 16-19 לפרוטוקול); מר פלוך העיד שבפרוייקט אחר של התובעת 1 בירושלים, התקופה שבין אישור הבקשה להיתר עד לקבלתו ארכה בין חודש לארבעה חודשים (עמ' 45, ש' 4-6 לפרוטוקול); הגב' ביקסון הצהירה שהתקופה המוערכת לקבלת היתר לפרוייקט בסדר גודל זה הוא כשישה חודשים ממועד אישור הבקשה (ס' 7 לתצהירה; בעדותה בפרשת רגו'אן העידה, שמדובר בהליך שאורך בין ארבעה חודשים לחצי שנה אם אין התנגדויות, עמ' 2, ש' 20-23 לפרוטוקול שם).

בהקשר זה טענה העירייה שלתובעות ניתן היתר חפירה ביום 15.7.98, וזאת על מנת לאפשר להן להתחיל בבנייה עוד לפני פתרון בעיית תכנית ההגשה (ר' עמ' 37, ש' 1-14 לפרוטוקול). פלוך העיד שבמקביל נמסרה לתובעות החלטת העירייה בישיבה מאוגוסט 1998 ולכן כבר לא היה צורך בהיתר החפירה (עמ' 45, ש' 9-13 לפרוטוקול); בסיכומי התשובה של התובעות צויין שההודעה בדבר היתר החפירה הוצאה רק ביום 13.8.98.

עוד טענו הנתבעים, שהפרוייקט אמור היה מלכתחילה להתקדם בשלבים, מה שממילא הגדיל את עלויות המימון של התובעות. וירניק העיד, שחוות דעתו נסמכה על ההנחה שהפרוייקט אמור היה להיבנות בבת אחת (עמ' 96, ש' 13-15 לפרוטוקול), ולטענת הנתבעים מהעדויות עולה שהנחה זו אינה נכונה.

 

37.       מקובל עלי שחישוב עלויות המימון צריך להפסק בהתאם להוצאות שהוצגו בפני השמאי וירניק. טענת המינהל בסיכומיו, לפיה יש להציג ראיות להוצאות אלו, תמוהה, בהתחשב בעובדה שלא חלק על הוצאות אלו בפני וירניק, ושהעובדה שלא הוצגו ראיות בנושא בפני בית המשפט נובעת מכך שמונה שמאי מומחה והמינהל לא חלק על חישוב ההוצאות בחקירתו.

אשר לטענה לפיה התובעות תכננו לבנות את הפרוייקט בשלבים, בהתבסס לכאורה על עדותו של פלוך, טענה זו אינה מדוייקת, מאחר שפלוך העיד שקצב הבנייה אמור היה להיות בהתאם לקצב המכירה (עמ' 42, ש' 4-5 לפרוטוקול). ממילא ברור שנוצר בענייננו עיכוב שלא נלקח בחשבון על ידי התובעות, וזאת אף אם נקבל את עדותה של הגב' ביקסון לעניין הזמן שאמור היה לארוך הטיפול בבקשת ההיתר אלמלא בעיית ההסכם הדיפלומטי.

אשר לפרק הזמן הסביר שנדרש להוצאת היתר בניה למן אישור הבקשה ע"י רשות הרישוי (או הוועדה לתכנון ולבניה), הרי שגם לשיטת התובעות לא ניתן לחשב את הפיצוי לפי תקופה של 9 חודשים. בשים לב לעדותו של האדריכל אהרונסון בנוגע ללוח הזמנים הסביר; לפרק הזמן אליו הפנתה העירייה בעדותה של ביקסון; ולעובדה שלשיטת התובעות נודע להן על כך שהן יכולות להחל בעבודות באמצע אוגוסט 1998; סברתי שיש להעמיד את תקופת העיכוב שנגרם על 6 חודשים.

בחקירתו העיד וירניק שניתן לחלק את הסכום הכולל ב-9 כדי לקבל את הוצאות המימון בגין חודש אחד של עיכוב, והריבית דריבית בעניין זה היא זניחה בהיבט הכולל (עמ' 98, ש' 16-17 לפרוטוקול).

לפיכך, אני מעמיד את סכום הפיצוי בראש נזק זה על 930,000 ש"ח.

 

38.       האמור בסעיף 12 לעיל לעניין המע"מ יחול גם לגבי הפיצוי בגין הנזקים שנגרמו עקב אי ההתאמה בין המסמכים שערך המינהל (תב"ע, מכרז וכו') לבין ההסכם הדיפלומטי.

 

סיכום

 

39.       על יסוד האמור לעיל, נפסק כדלהלן:

 

א.         המינהל ישלם לתובעות את הסכומים הבאים:

 

                                    443,000 ש"ח (סעיף 31 לעיל);

                                    40,000 ש"ח (סעיף 35 לעיל);

                                    930,000 ש"ח (סעיף 37 לעיל);

 

                        לסכומים הנ"ל יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 24.9.98.

 

ב.         העירייה תשלם לתובעות סך של 962,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 24.9.98 (סעיף 12 לעיל).

 

ג.          התביעה נגד הוועדה נדחית.

 

ד.         המינהל ישא במחצית הוצאות המשפט של התובעות, והעירייה תשא במחצית האחרת של ההוצאות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאת כל הוצאה.

 

ה.         המינהל ישלם לתובעות שכ"ט עו"ד בשיעור 20 אחוז מסך כל הסכומים המפורטים בסעיף א' דלעיל (הכוללים הפרשי הצמדה וריבית) ובתוספת מע"מ.

 

ו.          העירייה תשלם לתובעות שכ"ט עו"ד בשיעור 20 אחוז מהסכום המפורט בסעיף ב' דלעיל (כולל הפרשי הצמדה וריבית) ובתוספת מע"מ.

 

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום, כ"ב באב תשס"ט (12 באוגוסט 2009), בהעדר הצדדים.