ת' כ' ואח' נ' פרופ' היס ואח'


בתי המשפט

 

ת"א  4417/02

בבית המשפט המחוזי בירושלים

13.3.09

 

לפני כב' השופט י' נועם

 

 

התובעים

 

1. ת' כ'

2. א' כ'

3. עזבון המנוח מ' כ' ז"ל

ע"י ב"כ עוה"ד ש' ילינק וא' גולדמן 

בעניין:


 

 

- נ  ג ד -

 

 

 

 

 

הנתבעים

1. פרופ' יהודה היס

2. ד"ר ריקרדו נחמן

3. ד"ר יצחק ברלוביץ'

4. המרכז הלאומי לרפואה משפטית

5. מדינת ישראל – משרד הבריאות  

ע"י ב"כ עו"ד מ' צ'רקה וע' דרור

מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)   

 

 

פסק-דין

התובענה

1.       לפניי תובענה לפיצויים שהוגשה על-ידי הוריו ועזבונו של המנוח, החייל מ' כ' ז"ל (להלן – המנוח), בגין נזקים שהוסבו להם, על-פי הנטען, כתוצאה מהתנהלות המרכז הלאומי לרפואה משפטית (להלן – המכון לרפואה משפטית או המכון) במהלך נתיחה שנערכה בגופת המנוח. התובענה הוגשה נגד מדינת ישראל והמכון, וכן נגד הרופא שביצע את הנתיחה ומי שהיו מופקדים על ניהול המכון. התובעים 1 ו-2 (להלן – התובע או התובעת) הם הורי המנוח, והתובע 3 ה?נו עזבון המנוח. התובעים טוענים, כי נתיחת גופת המנוח במתכונת שבוצעה, ובכלל זה נטילת דגימות ורקמות מהגופה, נעשתה שלא בהסכמתם, בוצעה בניגוד להוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953 (להלן – חוק האנטומיה והפתולוגיה או החוק), ומקימה להם עילות תביעה לפיצויים. התובעים עותרים לפיצויים בגין הנכות הנפשית שנגרמה להם, ובמיוחד לתובע, כתוצאה מחשיפת דבר הימצאותן של הדגימות במכון, והצורך בעריכת טקס לקבורתן. כן עותרים הם לפיצויים בגין סבלם, הפגיעה ברגשותיהם ובזכויותיהם החוקתיות והפגיעה בכבודו של המנוח, כתוצאה מהתנהלות זו של המכון. הם מבקשים, כי בית-המשפט יחייב את הנתבעים אף בפיצויים מוגברים ועונשיים, זאת, בין היתר, על-רקע טענתם, כי ההתנהגות הפסולה של המכון, נושא התובענה, אפיינה את התנהלות המכון במקרים רבים נוספים.

 

2.       בפתח פסק-הדין יצוין, כי התובענה דנן דומה בעיקרה לתובענה שהוגשה לבית-משפט זה בת"א 5340/03 בן צבי נ' פרופ' יהודה היס, אשר פסק-הדין בעניינה ניתן על-ידי כב' השופט צ' זילברטל ביום 11.3.08 (להלן – פרשת בן צבי). בשתי התובענות, בתיק שלפניי ובפרשת בן צבי, היו התובעים מיוצגים על-ידי אותם עורכי-דין, והועלו להכרעה שאלות זהות, הנוגעות לקבלת הסכמת משפחת המנוח לביצוע הנתיחה במתכונת שנעשתה, שכללה נטילת דגימות וחלקים מהגופה ושמירתם במכון. בפרשת בן צבי הסכימו הצדדים להסתמך על עדויותיהם של המומחים מטעמם בתחום הרפואה המשפטית – שני המומחים מטעם התובעים והמומחה מטעם הנתבעים – אשר נשמעו לפניי בתובענה דנן – ת"א 4417/02. בפסק-דין מקיף ומפורט בפרשת בן צבי, התייחס כב' השופט זילברטל לסוגית מהות ההסכמה הנדרשת מבני משפחה לצורך ביצוע נתיחה שלאחר המוות, לפי חוק האנטומיה והפתולוגיה, ולכל השאלות המשפטיות שהתעוררו גם בתיק שלפנינו בסוגיית החבות. בפסק-הדין נקבע, כי קמה לתובעים עילה תביעה כנגד הנתבעים בעוולות בנזיקין של הפרת חובה חקוקה ורשלנות, בגין נתיחת גופת המנוח ונטילת רקמות ממנה לבדיקה, זאת כאשר לא ניתנה על-ידי בני המשפחה הסכמה למתכונת הנתיחה, כנדרש על-פי חוק האנטומיה והפתולוגיה; והנתבעים חויבו בפיצויים מוגברים, אך לא בפיצויים עונשיים. אקדים ואציין כבר עתה, כי עיקר הכרעותיו של כב' השופט זילברטל, במחלוקות המשפטיות שבין הצדדים בשאלת החבות, מקובלות עליי ממכלול טעמיהן; אם כי, בנסיבות המקרה דנן לא מצאתי מקום לפסיקת פיצויים מוגברים. נוכח הזיקה ההדוקה שבין שתי התובענות, והכרעתו של כב' השופט זילברטל בסוגיות זהות שהועלו בשני התיקים, על סמך תשתית ראייתית זהה בתחום הרפואה המשפטית וטיעונים דומים בעיקרם שהועלו על-ידי אותם עורכי-דין, אסתפק לרוב בהפניה למסקנותיו המשפטיות, תוך אימוצן, מבלי לשוב ולפרט את מכלול הנימוקים שעמדו ביסודן.

 

הרקע העובדתי בעניין נתיחת גופת המנוח

3.       ביום 22.9.01 נמצאה גופתו של המנוח, חיל בן 18, בבסיס הצבאי בו שירת, כאשר היא ירויה בראשה. לצד הגופה נמצא נשקו האישי של המנוח, מסוג M16. ההערכה הראשונית הייתה, כי המנוח, שהיה אותה עת טירון בחיל ההנדסה הקרבית, שם קץ לחייו.

 

4.       בעקבות האירוע הטראגי, הגיעו באותו הערב נציגי יחידת קצין העיר רחובות, כשהם מלווים ברופא, לביתם של התובעים, הורי המנוח, בלוד. לאחר שנמסרה למשפחה הבשורה המרה, שהו נציגי קצין העיר עוד מספר שעות בבית המשפחה, במהלכן נתבקש קצין הנפגעים, רס"ן (מיל') י' פרי, על-ידי קצין העיר, להשיג את הסכמת המשפחה לנתיחת גופתו של המנוח, בכדי לקבוע את סיבת המוות במסגרת חקירת המשטרה הצבאית (מצ"ח) שנפתחה בעניין. רס"ן פרי העלה את הבקשה לפני בני המשפחה, ולאחר ששקלו בדבר, חתם אבי המשפחה, התובע, על טופס "הסכמת בן משפחה לניתוח שלאחר המוות" (נספח א' לתצהירו של ד"ר ר' נחמן). בטופס זה נרשם, כי התובע "מסכים לניתוח שלאחר המוות", והתובע אישר את הסכמתו בחתימתו, זאת בנוכחותו ובחתימתו המאשרת של רס"ן פרי. בהמשך, עוד באותו הלילה, הועברה גופת המנוח למכון לרפואה משפטית לשם נתיחתה. נתיחת הגופה בוצעה למחרת, ביום 23.9.01, בשעות הבוקר.

 

5.       כאן המקום להקדים ולציין, כפי שיפורט עוד להלן בסקירת הרקע המשפטי, כי בהתאם להוראות סעיפים 6(א) ו-6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, ותקנה 2 לתקנות האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ד-1954 (להלן – התקנות), לצורך ביצוע נתיחת גופה לשם קביעת סיבת מוות, נדרשת הסכמת בן-זוגו של הנפטר, בהיעדר בן-זוג – הסכמתם של ילדיו, בהיעדר ילדים – הוריו, ובהיעדר הורים – אחיו או אחותו. כן נדרשת תעודה חתומה על-ידי שלושה רופאים, המאשרים כי הנתיחה דרושה לצורך קביעת סיבת המוות.

 

6.       בטרם ביצוע הנתיחה, חתמו שלושה מרופאי המכון על טופסי הנתיחה, בכדי לאשר כי קיים צורך בביצוע הנתיחה, כנדרש בחוק, ונתקבלה בפקסימיליה מיחידת קצין העיר ברחובות, הסכמתו בכתב של התובע לביצוע נתיחה בגופת בנו (סעיף 4 לתצהיר ד"ר נחמן, ונספחים א' ו-ב' לתצהיר). במהלך הנתיחה נלקחו דגימות דם ונוזלי גוף אחרים לצורך בדיקות מעבדה, וכן דגימות של רקמות וחלקים מאיברים שונים בגופה. נטילת הדגימות תועדה בכתב, והרקמות סומנו ונשמרו בצנצנות עם פורמלין. דגימות נוזלי הגוף נשלחו לבדיקות מעבדה, ודגימות הרקמות לא הועברו לבדיקה, אך נשמרו במכון. בשעות אחר הצהריים של אותו היום הובאה גופתו של המנוח למנוחות. בדו"ח הנתיחה, שנערך ביום 10.10.01, נקבע כי מותו של המנוח נגרם מנזקים חמורים למוח בעקבות מעבר קליע בראש, וכי מדובר בירי מטווח קרוב – מגע בחלל הפה.

 

7.       בחודש דצמבר 2001, בעקבות פרסומים אודות אי-סדרים שנתגלו בעבודת המכון, ולאחר שנתעוררו בלבו של התובע חשדות, לפיהם חלקים מגופת בנו נשמרו ונותרו במכון לרפואה משפטית, מבלי שנקברו, פנה הלה לנציגי המכון, העלה בפניהם את חששותיו ודרש לדעת אם יש בהם ממש. לאחר בירור נתחוור, כי אכן קיימות במכון דגימות של רקמות מאבריו של המנוח, והדבר הודע לתובע, אשר דרש כי הדגימות תובאנה לקבורה. ביום 23.1.02 הועברו הדגימות, שכללו ארבע צנצנות ושתי מבחנות, לידי נציגי הרבנות הצבאית. לבקשתו של התובע, צולמו הדגימות והוצגו לו תמונותיהן. לאחר מכן, עוד באותו היום, הוכנסו הדגימות לתוך קופסא, ונטמנו בקברו של המנוח בבית העלמין, בנוכחות התובע ואנשי הרבנות הצבאית.

 

הרקע אודות חקירת התנהלות המכון

8.       כרקע לדיון יש להוסיף ולסקור את הליכי הבדיקה והחקירה שננקטו בעניין התנהלות המכון.

 

          בעקבות כתבות בעיתונות בשנת 2000, בדבר אי-סדרים בהתנהלות המכון לרפואה משפטית, ולאור בקשת חלק מעובדי המכון, מינה שר הבריאות ועדה לבדיקת המכון לרפואה משפטית, בראשות השופט (בדימ') א' סגלסון, הידועה כ"ועדת סגלסון" (להלן – ועדת סגלסון). הוועדה בחנה היבטים שונים בפעילות המכון, ובחודש אפריל 2001 פרסמה את דו"ח הבדיקה מטעמה (נספח ג' לתצהירו הראשון של התובע). הדו"ח כלל ממצאים חמורים וקשים על תפקוד המכון, בין-השאר בכל הנוגע לשימוש ברקמות ובאיברים, שניטלו מגופות נפטרים במהלך נתיחה, לצרכי מחקר והוראה, וזאת מבלי שנתקבלה לכך הסכמת הנפטרים – בחייהם, או הסכמת בני המשפחה – לאחר המוות. כן נמתחה בדו"ח ביקורת על היעדר נהלים כתובים וברורים, לתיעוד של הסכמות לביצוע נתיחות ונטילת אברים ורקמות.

 

9.       בנוסף, נפתחה חקירה משטרתית בעניינו של נתבע 1, פרופ' היס, שעמד בעבר בראש המכון. בסיום החקירה, ובגדרו של הסדר טיעון, הוגשה נגד נתבע 1 קובלנה לבית-הדין למשמעת של עובדי המדינה. הוא הודה במיוחס לו, הורשע בעבירת משמעת של רשלנות בקיום המוטל עליו כעובד מדינה, ודינו נגזר לעונש של נזיפה. על-פי הקובלנה, בכ-125 מקרים, מבין אלפי הנתיחות שבוצעו במכון בשנים 1996-2000 נעשה שימוש לצרכי מחקר בדגימות שניטלו בנתיחה, זאת מבלי שניתנה לכך הסכמת משפחות הנפטרים, כנדרש על-פי דין. כן יוחסה לנתבע 1 אחריות בגין אי-קביעת נהלי עבודה בכל הנוגע לקבלת הסכמת המשפחות לנטילת דגימות מגופות לצרכי מחקר, וכן בגין אי-קביעת נהלים בנוגע לבדיקת טיב הסכמת בני המשפחה לנתיחה, במקרים שבהם ההסכמה ניתנה בתחנת משטרה.

 

10.     בעקבות מסקנות ועדת סגלסון, עודכנו בשנת 2003 נהלי המכון (נספח ג' לתצהירו של ד"ר נחמן). הנהלים מתייחסים בין-השאר למהות ההסכמה המתבקשת ממשפחת הנפטר, בהתאם לחוק האנטומיה והפתולוגיה. הם כוללים מתן דף מידע למשפחת המנוח (נספח ד' לנוהל) שבו מוסבר תהליך הנתיחה, ומצוין כי הדגימות שתילקחנה מהגופה בזמן הנתיחה, אמורות להישמר במכון עד לסיום ההליך החקירתי או המשפטי, למשך שנתיים לפחות, וכי בן המשפחה המעוניין לקבור דגימות אלה בקבר הנפטר, מתבקש לציין זאת. כן כולל הנוהל נוסח של הסכמה בכתב של בן משפחה לנתיחה, לשם קביעת סיבת המוות, שבו ניתנת אף הסכמה כי דגימות מהגופה תישמרנה כראיה, לפי שיקול דעתם המקצועית של רופאי המכון, למשך הזמן הנדרש לכך, בהתאם להחלטות גורמי החקירה והתביעה. עוד דורשים הנהלים הסכמה מפורשת של משפחת הנפטר, כל אימת שניטלים מהגופה איברים או רקמות לצורך מחקר רפואי.

 

11.     נתיחת גופת המנוח בוצעה בחודש ספטמבר 2001, דהיינו – בתקופה שבין פרסום דו"ח ועדת סגלסון בחודש אפריל 2001, לבין התווית הנהלים המעודכנים בחודש דצמבר 2003.

 

מבט-על אודות ההליכים והראיות

12.     הדיון בשאלות החבות והנזק התקיים במאוחד. במחלוקות בעניין החבות העידו מטעם התובעים: התובע עצמו; מר י' פולצ'ק, ששירת ברבנות הצבאית וטיפל בהבאת רקמות האיברים של המנוח לקבורה; ושני מומחים לרפואה משפטית – ד"ר מ' רוגב וד"ר ח' קוגל. ד"ר רוגב, ששימש בעבר כמנהל המכון  וכראש מדור רפואה משפטית בצה"ל, לא חלק בעדותו על כך שחקירת סיבת מוות, ככלל, מצדיקה ביצוע נתיחה מלאה, לרבות נטילת דגימות של רקמות מהגופה. ואולם לגרסתו, קבלת ההסכמה הנדרשת לנתיחת גופת נפטר, מחייבת מתן הסבר על מהות הנתיחה, לרבות הצורך בנטילת דגימות של איברים, ואין אינדיקציה לכך שהדבר נעשה במקרה דנן. ד"ר קוגל, ששימש כרופא במכון עד לשנת 2005, ציין אף הוא, כי לא ניתנה במקרה דנן הסכמה מדעת לנתיחה, לא כל שכן לנטילת דגימות של רקמות. כן התייחס הלה בהרחבה להתנהלות הבלתי תקינה של המכון, לפני פרסום דו"ח ועדת סגלסון ולאחריו – התנהלות שהיה שותף לה. בכל הנוגע לשיעור הנזק, השמיעו התובעים, בנוסף לעדות התובע, את המומחה הרפואי מטעם התובע, בתחום הפסיכיאטרי, ד"ר י' לריה, שקבע כי לתובע הוסבה נכות נפשית צמיתה בשיעור של 60%, בגין חשיפת דבר קיומן של דגימות האיברים והצורך בעריכת טקס הקבורה הנוסף, ואשר העריך את הנכות התפקודית כמלאה.

 

13.     מטעם הנתבעים העידו בסוגיית החבות: ד"ר ר' נחמן, שביצע את הנתיחה; רס"ן (במיל') י' פרי, קצין הנפגעים שלבקשתו חתם התובע על טופס ההסכמה לביצוע הנתיחה; וד"ר ו' ספיץ, מומחה לרפואה משפטית ממישיגן ארה"ב, אשר ח?ווה דעתו בדבר הצורך בעריכת נתיחה מלאה לשם קביעת סיבת המוות, הן בכלל והן במקרה הנדון. באשר לנזק, השמיעו הנתבעים את המומחה מטעמם בתחום הפסיכיאטריה, פרופ' א' אליצור. הלה ח?ווה דעתו, כי לתובע נכות רפואית נפשית צמיתה בשיעור של 40%; אך קבע, כי 20% נובעים ממצב רפואי קודם, ו-20% - בגין האירועים הנוגעים לנטילת הרקמות ועריכת הקבורה הנוספת. הוא אישר את קביעתו של ד"ר לריה, כי הנכות התפקודית של התובע, בכל הנוגע לכושר עבודתו, ה?נה מלאה. כן הוגשה מטעם הנתבעים תעודת עובד ציבור של מר ח' עידן ממשרד הביטחון, בדבר ריכוז סכומי התגמולים וההטבות שהתובעים קיבלו ממשרד הביטחון, המתבססים על היעדר הכנסות.

 

14.     בטרם החלה שמיעת הראיות, ביקשו התובעים לעיין בחומר החקירה שנאסף על-ידי המשטרה בהליך החקירתי שהסתיים בהעמדה לדין משמעתי של נתבע 1. בהסכמת הצדדים, נמסר החומר הרב לעיוני, על-מנת לבחון אם מדובר בחומר רלבנטי לתובענה ולמחלוקות כפי שנתגבשו בכתבי הטענות. בשלב זה הצהירה ב"כ הנתבעים, כי אינה חולקת על כך, שככלל, בין לפני פרסום דו"ח ועדת סגלסון ובין לאחריו (כולל בתקופה הרלבנטית לנתיחה הנדונה), בכל מקרה שבו ניתנה הסכמה לנתיחה, בין במכון, בין באמצעות גופים כמו צה"ל או המשטרה, ובין במקרים שבהם בוצעו נתיחות על-פי צווי בית-משפט – לא ביקשו גורמי המכון לרפואה משפטית הסכמה ספציפית של המשפחות ללקיחת רקמות ואיברים במסגרת ביצוע הנתיחות, ואף לא יידעו את המשפחות בדבר נטילתם ושמירתם במכון. על-רקע הצהרה זו, שצמצמה את המחלוקת בין הצדדים בסוגיית קבלת ההסכמה מהמשפחות, לא מצאתי במסמכים הרבים שבתיק החקירה המשטרתי, חומר רלבנטי נוסף שהיה מקום להציגו לתובעים (החלטה בבש"א 6271/07 מיום 30.4.06).  

 

15.     התובענה, שהוגשה בשנת 2002, הועברה לדיון לפניי בשנת 2004. בתחילה התקיימו הליכים מקדמיים, שהתמקדו בעיקרם בבקשת התובעים לעיין בחומר החקירה המשטרתי. כאמור, ההכרעה בנושא העיון בחומר ניתנה ביום 30.4.06. בהמשך, נקבעו מועדים לשמיעה רצופה, ועדויות הצדדים נשמעו בחמישה מועדים בחודשים מאי ויולי 2006. עם סיום שמיעת הראיות, נקבע לוח זמנים להגשת סיכומים בכתב; ואולם, לבקשת הצדדים נקבע דיון נוסף לשם עריכת תחשיבי נזק, בכדי למצות הליכים לפשרה. משהודיעו הצדדים, כי לא עלה בידיהם להגיע לפשרה נקבע לוח זמנים חדש להגשת הסיכומים; ולבקשת ב"כ הצדדים, אף ניתנו ארכות להגשתם.  

 

עיקרי טענות התובעים

16.     טענתם המרכזית של התובעים ה?נה, כי הנתיחה, כפי שבוצעה, נעשתה ללא קבלת הסכמת כדין מהמשפחה, כנדרש בחוק ובתקנות. התובעים טוענים, כי היה על רופאי המכון לקבל ישירות את הסכמתם לביצוע נתיחה, על טופס רשמי של המכון, ולא להסתפק בחתימת התובע על הטופס שמולא על-ידי נציג קצין העיר; מה גם, שהטופס שנחתם לפני קצין הנפגעים לא הועבר, לטענתם, לידי המכון ורופאיו עובר לנתיחה, ונותר במשרדי קצין העיר. לטענת התובעים, אין להסתפק בהחתמת בן המשפחה על-ידי נציג קצין העיר, ולו? מן הטעם שנציגי צה"ל נעדרים כלים וידע, על-מנת להסביר למשפחה מהו הליך הנתיחה ומה הוא כולל.

 

17.     בהקשר להסכמה הספציפית, נטען על-ידי התובעים, כי עובר לחתימתו של התובע על טופס ההסכמה, לא ניתן לו כל הסבר על טיב הנתיחה, ועל הכוונה ליטול רקמות וחלקים מהגופה ולשמרם במכון. לפיכך נטען, כי חתימת התובע על טופס ההסכמה לפני קצין הנפגעים אינה מבטאת הסכמה מדעת לביצוע נתיחה מלאה ולנטילת רקמות ודגימות ושמירתן, ועל-כן היא נעדרת כל תוקף. עוד טענו התובעים, כי התובע חתם על טופס ההסכמה, בהיותו משוכנע שהסכמתו ניתנת אך לבדיקה של אזור הירי בראש, ולא לנתיחה. בהקשר זה הם הוסיפו וציינו, כי חתימתו של התובע על הטופס האמור ניתנה בסמוך לאחר קבלת הבשורה המרה אודות מות בנו, כאשר היה במצב של טשטוש, תחת השפעת תרופות הרגעה, ומשכך לא הבחין שהוא חותם על הסכמה כללית לנתיחה, ללא ציון הסתייגותו בדבר הסכמתו לבדיקה באזור הראש בלבד.

 

18.     לאור האמור טוענים התובעים, כי נתיחת גופתו של המנוח במכון בוצעה ללא הסכמה מדעת של קרוב משפחה, כנדרש בחוק; זאת מבלי שנציגי המכון וידאו כי מי מבני המשפחה נתן את הסכמתו לנתיחה מלאה על כל שלביה, לרבות נטילת דגימות וחלקים מהגופה, ומבלי שניתן למשפחה הסבר כלשהו לגבי הליך זה.

 

19.     טענה נוספת שהעלו התובעים מתייחסת לצורך בביצוע הנתיחה, ולמידתיות הנתיחה. הם גורסים, כי בנתיחה לאחר המוות יש ללכת "מן הקל אל הכבד", ולבחון האם ניתן להגיע למסקנות בדבר סיבת המוות באמצעים חלופיים לנתיחה, או בהתערבות ניתוחית מעטה, ככל האפשר. לטענתם, נוכח העובדה שהמנוח נמצא ירוי בראשו, כאשר פצע כניסה בפה ופצע יציאה בקדקוד, ניתן היה בנסיבות המקרה דנן לקבוע את סיבת המוות, באופן ודאי, באמצעות בדיקת אזור הראש, ללא צורך בנתיחה מלאה. על-כן גורסים התובעים, כי ביצוע הנתיחה המלאה בגופת המנוח לא שיקף את האיזון הנכון בין הצורך לברר את סיבת המוות, לבין הערך של שמירת כבוד המת.

 

20.     בנוסף, הלינו התובעים כנגד נטילת דגימות של רקמות מהגופה, ובפרט כשמדובר, לטעמם, בדגימות רבות וגדולות מהנדרש, שלא היו נחוצות כדי לקבוע את סיבת המוות; מה גם, שדגימות אלו כלל לא נשלחו לבדיקות היסטולוגיות, שלשמן לכאורה נלקחו, והן נשמרו במכון זמן רב, ללא סיבה עניינית, ומבלי שהתנהל הליך משפטי שהצדיק זאת.

 

21.     בטיעוניהם הצביעו התובעים על אי-סדרים בהתנהלותו של המכון לרפואה משפטית, בכל הנוגע לביצוע נתיחות ולנטילת איברים, רקמות ודגימות, כפי שעולה הן מדו"ח ועדת סגלסון, והן מעדותו של עד התביעה ד"ר קוגל. על-פי הנטען, נטילת דגימות, רקמות ואיברים, במהלך נתיחות שלאחר המוות שבוצעו במכון, הייתה מעבר לנדרש לשם בירור סיבת המוות, ונעשתה לעיתים לצורך מטרות זרות; כך במקרים שנבדקו על-ידי ועדת סגלסון, וכך – על-פי הנטען – גם בנתיחה דנן, שבוצעה לאחר פרסום דו"ח הוועדה. לטענתם, התנהלות המכון בנתיחה דנן מהווה המשך להתנהלותו הפסולה בעבר, אינה עולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בעולם בתחום זה, ומנוגדת לעולמה של היהדות וחברה בת-תרבות בימינו. התנהלות זו, על-פי הנטען, מנוגדת לדרישות הדין, ופוגעת בזכויותיהם החוקתיות של התובעים ושל המנוח לכבוד, על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בפן הדיוני נטען, כי הימנעות הנתבעים מהעדתו של נתבע 1, מי ששימש כמנהל המכון, נזקפת לחובתם של הנתבעים, ויש בה כדי לחזק את טענות התובעים.

 

22.     לאור האמור, ביססו התובעים את עילת תביעתם על מספר עוולות בנזיקין: הפרת חובה חקוקה – לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין), בכך שהנתבעים הפרו את הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, וזאת משערכו את הנתיחה מבלי שקיבלו לכך הסכמה כדין, כפי שמורה החוק; רשלנות – לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, בכך שהמכון ועובדיו הפרו חובות זהירות כנגד התובעים, משלא קיבלו הסכמתם מדעת לנתיחה, ומשלא קבעו נהלים ברורים בנושא, ובפרט כאשר האירועים המדוברים התרחשו לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון; ותקיפה – לפי סעיף 23 לפקודה הנ"ל, בכך שביצעו נתיחה בגופת המנוח ללא קבלת הסכמת בני המשפחה, כנדרש בחוק. עוד טענו התובעים, כי קמה להם עילת תביעה בעוולה חוקתית, נוכח הפרת הזכות החוקתית של התובעים ושל המנוח לכבוד.

 

23.     בסיכומיהם המפורטים בכתב טענו התובעים, כי הידיעה שניטלו מגופת המנוח דגימות של רקמות, כמו גם הצורך לערוך טקס קבורה לרקמות אלו, הסבה לתובע ולתובעת, הורי המנוח, כנפגעים משניים, נכות נפשית ועוגמת נפש, זאת בגין ביזוי גופת בנם והפגיעה הקשה ברגשותיהם ובכבודו של המנוח. על כן, ביקשו להכיר בהם, כנפגעים משניים, על-פי העקרונות שנקבעו בהלכות שנפסקו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (להלן – הלכת אלסוחה), ובע"א 754/05 לבנה לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק (ניתן ביום 5.6.07; להלן – הלכת לבנה לוי), ולפצותם, כנפגעים משניים, "מעין ישירים", בגין נזקיהם הנפשיים האמורים.

         

24.     על-פי הנטען, האירועים האמורים הסבו לתובע, אביו של המנוח, נכות רפואית בתחום הנפשי בשיעור של 60%, ונכות תפקודית מלאה; ועל כן יש לפצותו כנפגע משני, בהתאם לקריטריונים שנקבעו בהלכת אלסוחה.  באשר לתובעת, אמו של המנוח, נטען כי האירועים גרמו לה לפגיעה נפשית חמורה, שבאה לידי ביטוי בדיכאון עמוק והתנהגות בלתי נשלטת. התובעת נמנעה מלהגיש לבית-המשפט חוות-דעת רפואית להוכחת הנכות הנפשית הנטענת, והסתפקה בהפניה להחלטת המוסד לביטוח לאומי להעניק לה נכות צמיתה בשיעור של 20%. לגרסת התובעים, התובעת, כנפגעת משנית, זכאית לפיצוי – על-פי הלכת לבנה לוי – בגין הנזק הנפשי שהוסב לה, אף אם לא הוכח שיעור נכותה על-פי הקריטריונים שנקבעו בהלכת אלסוחה.

 

25.     בנוסף לנזק הנפשי שנגרם להם כנפגעים משניים, עתרו התובעים, הורי המנוח, לפיצויים כיורשים, בעילה של "נזק לרגשות" נוכח הפגיעה בזכויות החוקתית, שלהם ושל המנוח, לכבוד. לטענתם, נזק מסוג זה הוא נזק שנגרם באופן מובן מאליו כתוצאה מפגיעה בזכויות חוקתיות של כבוד האדם, בזכותו של אדם על גופו, בזכות למות ולנוח בכבוד, ובזכות לאוטונומיה של האדם.

 

כאן המקום לציין, כי במקביל לעילות הפיצויים הנטענות האמורות – הן כנפגעים משניים והן כיורשי המנוח – אשר פורטו בהרחבה בסיכומים בכתב, הוסיפו וטענו התובעים, בסיכומי התגובה, כי יש לראותם גם כנפגעים ישירים, כתוצאה מהפגיעה בכבוד המת.

 

26.     עוד מבקשים התובעים, כי בית-המשפט יחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים מוגברים, אשר נועדו למקרים בהם הוחמרו הנזקים, כתוצאה מהתנהגות פוגענית של המעוולים שגרמה לפגיעה בכבוד הניזוקים. לטענתם, נסיבות המקרה שלפנינו נכנסות לגדרה של אותה התנהגות פוגענית, ומצדיקות את הפעלת מנגנון הפיצויים המוגברים בנוסף לפיצויים בגין הפגיעה ברגשותיהם.

 

27.     בנוסף עותרים התובעים לתשלום פיצויים עונשיים, זאת בטענה כי מכלול מעשיהם של הנתבעים מהווה התנהגות מכוונת, מתוכננת מראש ומחושבת, שפגעה בזכויותיהם החוקתיות של התובעים. הם מוסיפים וטוענים, כי התנהלות המכון נושאת אף גוון פלילי, ובפרט כאשר המעשים בוצעו לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, היינו – תוך מודעות ברורה לפסול שבמעשים ולחומרתם.

 

28.     את סכום הפיצויים העמידו התובעים כדלקמן: סך נזקי התובע – 1,827,525 ¤; סך נזקי התובעת – 682,729 ¤; פיצויים עונשיים – 3,000,000 ¤; פיצויים מוגברים – 500,000 ¤; ופיצויים בגין פגיעה ברגשות והפרת זכויות חוקתיות – 1,400,000 ¤.

 

 

 

עיקרי טענות הנתבעים

29.      הנתבעים גורסים, כי הנתיחה שלאחר המוות בגופת המנוח נעשתה על-פי הסכמה כדין, שניתנה בהתאם להוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה; כי במקרה שלפנינו היה צידוק מקצועי לבצע נתיחה מלאה בגופת המנוח, לרבות נטילת דגימות,  כמקובל על-פי הסטנדרטים המקצועיים הנהוגים והמקובלים; וכי לא דבק כל פסול בהתנהלות המכון כלפי התובעים.

 

30.      באשר להיקף הנתיחה, טוענים הנתבעים כי הנתיחה המלאה נעשתה בהתאם לפרקטיקה הנוהגת בארץ ובעולם, וכי נתיחה במתכונת זו ה?נה ראויה ומוצדקת גם במקרים שבהם סיבת המוות, לכאורה, גלויה ונראית לעין. בהקשר זה ציינו הנתבעים, כי נתיחה מלאה חיונית על-מנת לאסוף כל נתון אפשרי, כדי לאשר או לשלול את סיבת המוות, והדגישו כי זו גם הייתה עמדתם של המומחים מטעם שני הצדדים, המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר ספיץ, והמומחה מטעם התובעים, ד"ר רוגב.

 

31.      בכל הנוגע לנטילת דגימות של רקמות מהגופה, טוענים הנתבעים, כי על-פי סטנדרטים מקצועיים של רפואה משפטית, ועל-פי הנהוג והמקובל בעולם, נטילת דגימות מכל איברי הנפטר, לרבות מאלו שלכאורה אינם קשורים ישירות לסיבת המוות, כמו גם שמירתן, מתחייבת לצורך עריכת בדיקות מעבדה לבירור סיבת המוות, ונוכח האפשרות שהרקמות או הבדיקות עשויות לשמש ראיה בהליך משפטי בעניין סיבת המוות, זאת בין-השאר לצורך שלילת היתכנות של סיבות מוות חלופיות. לטענת התובעים, הדגימות נשמרות במכון עם סימון מזהה של המנוח, גודלן נתון לשיקול דעתו של המומחה לרפואה משפטית, ועל-פי רוב הוא אינו עולה על סנטימטרים ספורים. עוד הדגישו הנתבעים, כי הרקמות שניטלו מגופת המנוח היו דגימות בגודל מזערי יחסית, שנלקחו לבירור סיבת המוות בלבד, ואין מדובר בנטילת איברים למטרות אחרות, כמו תצוגה או מחקר, כפי שגרסו התובעים. באשר לגודל הדגימות, מטעימים הנתבעים, כי מימדיהן היו בגודל סביר, וכי לא ניתן כיום לאמוד זאת במדויק, בעיקר מן הטעם שהרקמות נשמרו בתוך פורמלין – חומר המרחיב באופן משמעותי את גודלן.

 

32.      בעניין קבלת הסכמה לנטילת הרקמות, טוענים הנתבעים, כי נטילת הדגימות היא חלק בלתי נפרד מהנתיחה, ועל-כן אין צורך בהסכמה מיוחדת לעניין זה, אלא די בהסכמה הכללית לביצוע הנתיחה, ממנה משתמעת גם ההסכמה ללקיחת הדגימות. עוד נטען בעניין טיב ההסכמה, כי הואיל ובתקנות האנטומיה והפתולוגיה החדשות, כפי שתוקנו בשנת 2005, לא דרש המחוקק הסכמה לנטילת דגימות לצורך חקירת סיבת מוות, אלא אך לצורך מחקר, הוראה ובקרת איכות, ניתן להסיק, כי ההסכמה לנטילת דגימות, לשם בירור סיבת המוות, נובעת מעצם ההסכמה לביצוע הנתיחה.

 

33.      בעניין מהות ההסכמה הנדרשת לצורך ביצוע נתיחה שלאחר המוות, והיקף ההסבר הנדרש אודות הפרוצדורה הניתוחית, ציינו הנתבעים, כי יש הבדל בין הכללים שנקבעו לגבי קבלת הסכמה מדעת לקבלת טיפול רפואי, על-פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, לבין קבלת הסכמת בן משפחה לביצוע נתיחה שלאחר המוות. לשיטתם, בניגוד לטיפול רפואי, הרי שבנתיחה לאחר המוות לא קמה חובה למסור הסבר מקיף למשפחה, המצויה באבל, אודות פרטי הנתיחה ושלביה. באשר לדרך קבלת ההסכמה, די כי ההסכמה תינתן בכתב, על-פי הנוסח שצוין בתקנות, ואין חובה למלאה בטופס מיוחד. על-כן גורסים הנתבעים, כי בענייננו די היה בחתימתו של התובע על-גבי טופס מטעם קצין העיר, ולא היה כל צורך להוסיף ולפרט באוזני המשפחה, כי במסגרת הנתיחה תינטלנה דגימות מגופת המנוח; וכי הסכמתו של התובע ניתנה מתוך שיקול דעת, לאחר שנרגע מעט מהבשורה המרה אותה קיבל, ולאחר התלבטות ארוכה. בנוסף ציינו הנתבעים, כי אם היו קרובי המשפחה מתנגדים לנתיחה, הרי שממילא הייתה מתקיימת הנתיחה במתכונת שבוצעה, וזאת לאחר שהגורמים המוסמכים בצה"ל היו פונים לשופט צבאי ומבקשים אישור לנתיחה, בהתאם להוראות חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. הנתבעים הוסיפו וציינו, כי למרות שבמועד הרלבנטי לתובענה, הפרקטיקה המקובלת הייתה להסתפק בקבלת הסכמת בן המשפחה שניתנה במשטרה, או כמו בענייננו – בפני קצין העיר, מבלי שהוסברו לאותו בן משפחה פרטי הנתיחה – פרקטיקה העומדת לשיטתם בדרישות הדין – הרי שנוהג זה שונה בעקבות דו"ח ועדת סגלסון, ולבן המשפחה נמסר כיום מידע על מהות הנתיחה, לרבות על נטילת הדגימות במסגרתה, למרות שאין חובה חוקית לעשות זאת.

          

34.      בעניין עילת התביעה, גורסים הנתבעים, בנוסף ולחלופין, כי אף אם הופרו במקרה דנן הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, הרי שעריכת נתיחה בגופת נפטר אינה גורמת לפגיעה בכבוד המת, ונהפוך הוא – הנתיחה נועדה לסייע בחקירת נסיבות מותו; ועל-כן, אין לתובעים עילת תביעה בגין פגיעה נטענת זו. עוד טוענים הנתבעים, כי אף אם הייתה פגיעה בכבוד המנוח, יש להכיר בתובעים לכל היותר כנפגעים משניים בלבד. ואולם, לשיטתם, אף לא אחד משני התובעים עומד בקריטריונים לפיצוי, כנפגע משני, על-פי הלכת אלסוחה, הואיל ולא הוסבה למי מהם פגיעה נפשית חמורה, העולה כדי נכות ניכרת. על-פי הנטען, לא הוכח שלתובעת נכות נפשית הקשורה בנתיחה, ומהראיות עולה כי רק מקצת מההחמרה במצבו הנפשי של התובע נבעה מחשיפתו לידיעה בדבר נטילת דגימות הרקמות מגופת בנו.

          

35.      באשר לתביעתם של התובעים כיורשים, גורסים הנתבעים כי מעשים שבוצעו לאחר מותו של אדם אינם מקימים לו ולעיזבונו עילת תביעה, שכן אדם לאחר מותו אינו עוד אישיות משפטית כשרה לתבוע או להיתבע, כאמור בסעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. על-כן, אף אם נפגעה זכותו של המנוח לכבוד, הוא אינו כשיר לתבוע סעד בגין פגיעה זו, וממילא אין ליורשיו כל עילת תביעה בעניין זה.

 

36.      לשיטתם של הנתבעים, הזכות היחידה המוקנית בענייננו לקרוביו של המנוח, הנה הזכות להביע עמדתם בשאלה מה י?עשה בגופה, ובכלל זה – מתן אישור לנתיחתה.  לגרסתם, המכון לא פגע בזכות האמורה של בני המשפחה ולא הפר את חובת הזהירות כלפיהם, שכן הנתיחה בוצעה בהתאם לדין, ועל-פי הקריטריונים הנוהגים בעולם, זאת לאחר שנתקבלה הסכמה בכתב מהתובע לביצוע הנתיחה, הסכמה המגלמת בתוכה גם הסכמה לנטילת דגימות של רקמות לבירור סיבת המוות.

 

37.      עוד הוסיפו הנתבעים וטענו, כי אם תתקבלנה טענות התובעים בסוגיית החבות,  הרי שהנזקים להם עותרים התובעים הנם מופרזים.

 

           באשר לנכותו הנפשית של התובע, מבקשים הנתבעים לאמץ את חוות דעתו של פרופ' אליצור, המומחה מטעמם, שבה נקבע, כאמור, כי לתובע נכות נפשית בשיעור של 40%, כאשר 20% אינם קשורים לאירועים הנדונים ומקורם בהפרעת אישיות, ו-20% נובעים מתגובת א?בל פתולוגית. לטענת הנתבעים, החמרת נכותו הנפשית של התובע נבעה מריבוי גורמים. הם הציעו בסיכומיהם לחלק את הנכות ולייחסה לארבעה גורמים: 20% מהפרעת אישיות; 10% מחמת אבדן הבן; 5% מצפייה יזומה של התובע בתמונות גופת בנו בזירת ההתאבדות; ו-5% בלבד מחשיפת התובע לעובדת ביצוע הנתיחה ונטילת הדגימות. בהקשר זה ציינו הנתבעים, כי דווקא במקרה שלפנינו חשוב להפריד בין הגורמים לנזק וסוגיו, שכן על הנזקים שנגרמו כתוצאה מהמוות והא?בל, ממילא משלמת המדינה תגמולים לתובעים, כמשפחה שכולה, על-פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן – חוק משפחות חיילים שנספו במערכה). יצוין, כי חלוקה זו של מקור הנכות לארבעה גורמים, ובשיעורים האמורים, לא אוזכרה בחוות-דעתו ובעדותו של פרופ' אליצור. בכל הנוגע לנכותה של התובעת, טענו הנתבעים כי לא הובאה כל ראיה להוכחת טענתה שהאירועים הנדונים הסבו לה נכות נפשית, שכן התובעת נמנעה מלהגיש חוות-דעת רפואית מטעמה ואף בחרה שלא להגיש תצהיר ושלא להעיד.

 

38.      בהתייחסם לסוגיית הפיצויים העונשיים, מציינים הנתבעים, כי פיצויים מסוג זה ניתן לפסוק, אם בכלל, רק במקרים קיצוניים המתאפיינים באש?ם ברמה גבוהה מצד המזיק, כמו, למשל, כאשר המעוול פעל מתוך כוונת זדון. לטענתם, אין כל בסיס לפסיקת פיצויים עונשיים במקרה דנן, שכן התנהלות המכון בנתיחה הנדונה נעשתה לתכלית של קביעת סיבת המוות בלבד, זאת על-פי הסטנדרטים שהיו נהוגים באותה עת בארץ ובעולם, ואין לייחס לעובדיו כל כוונת זדון. עוד הדגישו, כי הסיבה העיקרית לכך שלא נהגו לפרט באוזני קרובי המשפחה את כל שלבי הנתיחה, היא הרצון למנוע מהם עוגמת נפש. כן הוסיפו וטענו הנתבעים, כי דו"ח ועדת סגלסון אודות התנהלות המכון, כמו גם הרשעתו של נתבע 1 בהליך המשמעתי, אינם קשורים לענייננו, שכן אלו התייחסו לנטילת איברים לצורכי מחקר, שעה שלקיחת דגימות הרקמות במקרה דנן נעשתה לצורך חקירת סיבת המוות. בנוסף גרסו הנתבעים, כי אין בנסיבות העניין הצדקה כלשהי להטלת פיצויים מוגברים.

 

דיון

המסגרת החקיקתית

39.     סמכותו של רופא לבצע נתיחה בגופת נפטר, על סייגיה, הוסדרה בסעיפים 6 ו-6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה. סעיף 6 לחוק, המסמיך רופא לבצע נתיחה לאחר המוות, קובע, בין-השאר, כדלהלן:

 

"מותר לרופא לנתח גוויה לשם קביעת סיבת המוות או כדי להשתמש בחלק ממנה לריפויו של אדם, אם נקבע בתעודה שנחתמה על ידי שלושה רופאים שהוסמכו לכך בהתאם לתקנות, כי הניתוח משמש לאחת המטרות האמורות".

 

כוחו של רופא לנתח גוויה לשם חקירת סיבת מוות, לפי סעיף 6 לחוק, צוצמם באופן ניכר בחוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון) תשמ"א-1980, שבו נתווספה רשימת סייגים לסמכות האמורה. הסייגים נקבעו בסעיף 6א לחוק, המורה כדלהלן:

 

"(א) השאיר הנפטר בני משפחה, לא תנותח גווייתו לפי סעיף 6 - למעט ניתוח בנסיבות כאמור בסעיף 6(ג) - אלא אם נתקיימו גם שתי אלה :

(1) הסכים לכך בן זוגו של הנפטר, ובהעדר בן זוג - ילדיו, ובהעדר ילדים - הוריו, ובהעדר הורים - אחיו או אחותו ;

         (2) לא התנגד לכך בכתב בן משפחה שבאותה דרגת קרבה של מי שהסכים כאמור, או בן-משפחה שבדרגת קרבה שלאחריו בנסיבות המקרה בהתאם לסדר דרגות הקרבה ש בפסקה (1).

(ב) התנגד אדם בחייו בכתב שגווייתו תנותח, הרי על אף האמור בסעיף 6 ועל אף כל הסכמה של בן-משפחה לפי סעיף קטן (א) - לא יבוצע הניתוח.

(ג) הסכים אדם שגווייתו תנותח, מותר לנתחה על אף כל התנגדות של בן-משפחה.

(ד) בנסיבות כאמור בסעיף 6(ג) מותר לנתח את הגוויה זולת אם התנגד האדם בחייו בכתב שגווייתו תנותח, או אם התנגד בן זוגו, אחד מילדיו או אחד מהוריו.

 (ה) לא השאיר אדם בני משפחה, לא תנותח גוויתו אלא אם הסכים לכך בחיים.

 (ו) הוראות סעיף זה באות להוסיף על האמור בסעיף 6".

 

40.     משמעותם של הסייגים, אם-כן, ה?נה, כי על-מנת לבצע נתיחה בגופת הנפטר, הרי שמלבד חתימתם של שלושה רופאים על תעודת הנתיחה, נדרשת, במקרים מסוימים, הסכמה – של המנוח בחייו או של בני משפחתו במותו, או היעדר התנגדות של בני המשפחה. מתוקף חוק האנטומיה והפתולוגיה, התקין שר הבריאות את תקנות האנטומיה והפתולוגיה, בגדרן נקבעה הדרך לקבלת ההסכמה האמורה. תקנה 2 לתקנות הנ"ל, כנוסחן במועד הרלבנטי לענייננו, היינו מועד פטירת המנוח, הורתה כי "הסכמה כמשמעותה בחוק תינתן באחד מהטפסים שבתוספת לתקנות אלה, לפי העניין".

 

הטופס הרלבנטי לענייננו, המופיע בתוספת לתקנות, הנו טופס 4, "הסכמת בן משפחה לניתוח שלאחר המוות", שנוסחו אז היה:

 

"אני [שם משפחה, שם פרטי], בעל ת"ז [..........],

מסכים לניתוח שלאחר המוות של [שם משפחה, שם פרטי].

[תאריך]                                                             [חתימה]

קרבת החותם לנפטר (בן זוג/ילד/ ילד/ הורה/ אח/ אחות)"

 

יצוין, כי בשנת 2005, תוקנו התקנות, ונוסח טופס ההסכמה שונה, באופן שנתווספה בו התייחסות לנטילת דגימות לצרכי מחקר, הוראה ובקרת איכות:

 

"אני [......] מסכים לניתוח שלאחר המוות של [.....], ולשימוש בדגימות שניטלו ממנה לצורכי מחקר, הוראה ובקרת איכות. הגבלות [.......]".

 

בהערת שוליים, בעניין ההגבלות, צוין:

"אם ההסכמה מוגבלת רק לנתיחה או לשימוש בחלק מהדגימות יש לציין זאת".

 

ניכר, כי תיקון זה לתקנות בא בעקבות דו"ח ועדת סגלסון, אודות אי-סדרים שנתגלו במכון בכל הנוגע לשימוש בדגימות לצרכי מחקר. כאמור, תיקון זה הנו מאוחר לתביעה דנן, ולא היה בתוקף אותה עת.

 

41.     נוסף לחוק האנטומיה והפתולוגיה, ישנם חיקוקים אחרים המתייחסים לנתיחת גופות. חוק חקירת סיבות מוות, תשי"ח-1958, מאפשר לשופט חוקר לצוות על ביצוע נתיחה בגופה, אם הדבר דרוש לצורך בירור סיבת המוות, זאת לאחר שהודע לאחד מקרובי משפחתו של המנוח על האפשרות, ולאחר שניתנה לו הזדמנות להשמיע את עמדתו בעניין לפני בית-המשפט. כאמור, במקרה שלפנינו לא נעשה שימוש בחוק זה. חוק נוסף העוסק בנתיחת גופה ה?נו חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, המתייחס לחקירת סיבת מוות של חיילים. סעיף 298ו(א) מורה כי "שופט חוקר רשאי, אם היה סבור כי הדבר דרוש לבירור סיבת המוות, לצוות על בדיקתה או ניתוחה של הגוויה על-ידי רופא או מומחה אחר ...". גם בסעיף זה לא נעשה שימוש באירוע הנדון.

 

ערך כבוד המת 

42.     כבסיס לדיון במחלוקות בשאלת הסכמת התובעים לנתיחת גופת בנם המנוח, במתכונת שבה בוצעה, אפנה לסקירת מעמדו החוקתי של ערך כבוד המת. 

 

אדם לאחר פטירתו, אינו בעל כשרות משפטית לתבוע או להיתבע בגין אירועים שהתרחשו לאחר מותו, קרי – פוקעת כשירותו, כאישיות משפטית, להיות נושא לזכויות וחובות חדשים, זאת כאמור בסעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, המורה כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". 

 

יחד עם זאת, הכירה הפסיקה בערך כבוד המת, כזכות יסוד המגינה על היבטים שונים של כבוד האדם לאחר פטירתו. על-פי ההלכה הפסוקה, הערך של כבוד המת זוכה להגנה חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והזכות לכבוד של האדם החי ממשיכה לעמוד לו גם לאחר שהלך לעולמו (ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 520-523; בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 828; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 832); בג"ץ 7583/98 בכרך נ' שר הפנים, פ"ד נד(5) 832, 841; בג"ץ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(4) 155, 158, 168; בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (ניתן ביום 27.10.07; סעיף 10 לפסק-הדין); בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי הא"י נ' מרכז "שמעון ויזנטל" לוס אנג'לס (ניתן ביום 29.10.08; פסקאות 132-151)). את ההגנה על כבוד המת ראתה הפסיקה כנגזרת של כבוד האדם החי: "כבודו של המת הוא עקרון חוקתי הנגזר כפועל יוצא מכבודו של האדם החי, ומזכותו לאוטונומיה אישית. אלה הם שניים שאינם ניתנים לניתוק ולהבדלה.... כבודו של האדם החי נפגע כאשר לא מובטחת לו עוד בחייו, הגנה ראויה על כבודו כאשר שוב לא יהיה בין החיים. פגיעה בכבוד המת היא, אפוא, פגיעה בכבודם של החיים, ובכך היא מהווה פגיעה בזכות חוקתית הראויה להגנה חוקתית" (כב' השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ 52/06 בעניין חברת אלאקסא, לעיל, בפיסקה 135 לפסק-הדין); וכן ראו: בג"צ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות (ניתן ביום 18.4.00)). על-כן, מקובלת המחשבה "כי ההגנה על כבוד האדם כוללת בחובה את ההגנה על כבודו של החי ועל כבודו של המת גם יחד" (בג"ץ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (ניתן ביום 18.1.07).

 

43.     שלושה מעגלי אינטרסים כרוכים בהגנה על כבוד המת – אינטרס הנפטר, אינטרס המשפחה והאינטרס הציבורי, ועמדה עליהם כב' השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ 52/06 בעניין חברת אלאקסא (לעיל, בפסקאות 139-151). המעגל הראשון, המהווה את ל?בת הזכות לכבוד המת, הוא אינטרס הנפטר בעודו בחיים, כי כבודו יישמר גם לאחר פטירתו. המעגל השני "נעוץ בהגנה על בני משפחתו של הנפטר, אשר פגיעה בזכרו ובכבודו אחוזה ושלובה בפגיעה בכבודם שלהם" (לעיל, בפיסקה 139). לשילוב שבין שני המעגלים התייחסה הפסיקה, לא אחת, בראותה את כבוד המת וכבוד משפחת המת כמושגים שלובים זה בזה. עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 294/91 בעניין חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" (לעיל): "כבוד האדם אינו רק כבודו של האדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו וזהו גם כבודם של יקיריו השומרים את זכרו בלבם" (עמ' 523); וחזר על הדברים המשנה לנשיא, כב' השופט ת' אור בבג"צ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד  נח(4) 155, בציינו: "כבוד האדם כולל גם את כבודו של הנפטר עצמו וגם את כבודם של בני משפחתו המבקשים לכבד את זכרו ולהתאבל על אבדנו" (פיסקה 16 לפסק-הדין; וכן ראו: ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2) 793, 801-802; דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195). המעגל השלישי של האינטרסים הנוגעים לכבוד המת הוא בהיבט הציבורי, "הוא משתלב באחריותה של החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם, ולהגן על זכרם ועל כבודם", זאת מתוך החובה "הערכית והמוסרית שביסוד הוויתה של החברה" (בג"ץ 52/06, לעיל, בפסקאות 139, 151). 

 

44.     כן נפסק, כי ככל זכות יסוד חוקתית, "הזכות לכבוד המת אינה מוחלטת, כי אם יחסית בלבד. זכות זו כפופה למערכת איזונים בינה לבין זכויות יסוד אחרות, ובינה לבין אינטרסים אחרים בעלי חשיבות, הראויים להגנה" (בג"ץ 52/06, לעיל, בפסקה 164). בכל הנוגע למצבים שבהם נדרשת נתיחת גופה, בהתאם לחיקוקים שונים – חוק האנטומיה והפתולוגיה, חוק חקירת סיבות מוות וחוק השיפוט הצבאי (בסעיפים 298א – 298יא) – נדרש איזון בין ערך השמירה על כבוד המת ושלמות גופו, לבין האינטרס הציבורי הנוגד שבגינו מתבקשת הנתיחה (לעיל, בפסקאות 167-169). 

                                     

45.     כאמור, בענייננו בוצעה הנתיחה על-יסוד הסכמה בכתב של התובע, לשם בירור סיבת מותו של בנו המנוח, זאת בגדרו של חוק האנטומיה והפתולוגיה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת, בעיקרה, בסוגיית מהות ההסכמה הנדרשת לביצוע נתיחה שלאחר המוות, ובכלל זה – לנטילת דגימות ורקמות מהגופה; ובשאלה, האם ניתנה במקרה דנן הסכמה לנתיחת גופת המנוח וללקיחת דגימות ורקמות מהגופה שתישמרנה במכון.  

         

דרישת ההסכמה לפי חוק האנטומיה והפתולוגיה

46.     תחילה יש לדון בשאלה, מהי ההסכמה הנדרשת, של המנוח בחייו ושל קרובי משפחתו במותו, לפי סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, לשם ביצוע נתיחה שלאחר המוות; ובענייננו – הסכמת אביו של המנוח.

 

          בפסק-הדין בעניין בן צבי, התייחס כב' השופט זילברטל בהרחבה לשאלת ההסכמה הנדרשת לביצוע הנתיחה, לפי חוק האנטומיה והפתולוגיה.

 

          באשר ליסוד דרישת ההסכמה, קבע כב' השופט זילברטל, כי ההסכמה הנדרשת חייבת להיות הסכמה מדעת, וכדבריו:

 

"ביצוע נתיחה בגופת נפטר היא, ברגיל, אקט פולשני, הכולל פתיחה של הגופה ונטילת דגימות ממנה. משום כך, ונוכח החשיבות המיוחסת על-ידי רבים מתושבי הארץ, ובהם אנשים מאמינים בני דתות שונות, לערך של שמירה על כבוד המת, ובכלל זה לעריכת קבורה נאותה לנפטר ולשמירה על שלמות גופו, ביצוע נתיחה בגופתו של נפטר, תוך הפרת דרישת ההסכמה שבחוק האנטומיה, קרי, מבלי שהוא או קרובי משפחתו נתנו את הסכמתם לכך, עלולה לפגוע בזכותו של הנפטר לכבוד – זכות שאין חולק כי היא מוקנית לאדם גם לאחר מותו ולבני משפחת הנפטר – ובזכות לחופש הדת. כן היא פוגעת בכבודם, ברגשותיהם ובחופש הדת של בני משפחתו של נפטר.

.....

נראה, כי מטעם זה, קרי, מתוך הכרה בכך שהנתיחה נתפשת בעיני רבים כאקט פוגעני, קבע המחוקק, כי לצורך נתיחת גופתו של נפטר שלא נתן לכך את הסכמתו בעודו בחיים, נדרשת הסכמת בן-זוגו (ראו פסקה 18 לפסק-דינו של כב' הנשיא ברק בבג"צ 66/81 משטרת ישראל נ' כב' השופט ביזר, פ"ד לה(4) 337, וראו גם דברי ההסבר להצעת חוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון) התשמ"א-1981, במסגרתה נקבעה דרישת ההסכמה כתנאי לביצוע נתיחה, לפיהם: 'החוק המוצע בא לתת תשובה לביקורת ולהתחשב בעמדת הנפטר ובני משפחתו הקרובים').

לעמדתי, נוכח התכלית האמורה שביסוד דרישת ההסכמה, שנועדה למנוע פגיעה בכבוד המת שהיא גם פגיעה בכבודם ורגשותיהם של בני משפחתו, פגיעה העלולה להיגרם כתוצאה מעריכת הנתיחה בניגוד לרצונם, ההסכמה הנדרש על-פי הוראות חוק האנטומיה, חייבת להיות חופשית ומדעת" (פסקה 31 לפסק-הדין).

 

47.       בהתייחס למהותה של ההסכמה מדעת, קבע כב' השופט זילברטל, כי על קרוב המשפחה "לדעת מהי אותה נתיחה שלצורך עריכתה נדרשת הסכמתו. בכלל זה עליו לדעת מהי מטרתו של הליך הנתיחה ואילו פרוצדורות עיקריות הוא כולל"; וכי "על-מנת שיוכל לשקול האם ליתן הסכמתו לביצוע נתיחה, ולהביע את עמדתו האמיתית כלפי עריכתה, יש להסביר לבן המשפחה הרלבנטי דברים אלו" (שם; ההדגשה במקור).

 

            בכל הנוגע למידת הפירוט הנדרש במתן ההסבר האמור, קבע כב' השופט זילברטל, כי יש ליתן מידע, בין-השאר, "למידת חיוניותה של הנתיחה לצורך גילוי סיבת המוות, וכן יש ליתן מידע הנוגע למידת פולשנותה והיקף פגיעתה בשלמות גופתו של המנוח". עוד קבע, כי הואיל ובקרב פתולוגים ורופאים משפטיים מקובל לראות בנטילת חלקים ודגימות מגופת הנפטר חלק אינהרנטי מחייב של הנתיחה, הרי שעל ההסבר לבני המשפחה "לכלול גם התייחסות לפרקטיקה של נטילת חלקים ודגימות מהגופה, שייוותרו לאחר מכן בידי המכון ולא יובאו לקבורה במועד קבורת הנפטר"  (שם, בפסקה 32).

 

48.     כפי שעוד יובהר להלן, לצורך ההכרעה בתובענה שלפניי, אין צורך שאדרש לשאלת היקף המידע אודות הנתיחה, שיש להביא לידיעתו של מי שהסכמתו נדרשת על-פי סעיף 6א לחוק, ודי לי באימוץ מסקנתו של כב' השופט זילברטל, מטעמיה, ככל שהיא נוגעת לחובה להביא לידיעת אותו אדם, כי מתכונת הנתיחה כוללת נטילת חלקים ודגימות מהגופה, שייוותרו במכון ולא יובאו לקבורה במועד קבורת המנוח. אין לראות בהסכמה לנתיחה שלאחר המוות כמגלמת בתוכה הסכמה להוצאת רקמות וחלקים מהגופה ושמירתם במכון, מבלי שניתן הסבר על כך; ובפרט כאשר על-פי הפרקטיקה הנהוגה, אין מדובר בלקיחת דגימות זעירות, אלא בנטילת רקמות וחלקים מהגופה, מאיברים שונים, בהיקף של מספר סנטימטרים כל אחד.

 

האם ניתנה הסכמה לנתיחה במקרה דנן?

49.     בענייננו, הסכמת התובע, אביו של המנוח, לביצוע הנתיחה ניתנה בכתב, על גבי טופס מטעם קצין העיר (נספח א' לתצהיר ד"ר ר' נחמן), שכותרתו "הסכמת בן משפחה לניתוח שלאחר המוות". נוסח ההסכמה היה: "אני הח"מ:... ת' כ'... מסכים לניתוח שלאחר המוות של מ' כ' הנזכר לעיל". טופס זה נחתם ביום פטירת המנוח, בביתם של התובעים, בנוכחות נציג קצין העיר, רס"ן יעקב פרי, מספר שעות לאחר שהלה הודיע לתובע על מות בנו. נוסחו של הטופס עונה לדרישת התקנות, כפי שהיו בתוקף במועד החתימה.

 

50.     באשר למהותה של ההסכמה – כאן הועלו על-ידי התובע, במישור העובדתי, שלוש טענות עיקריות: הראשונה – כי הסכמתו ניתנה כאשר היה נתון להשפעת תרופות הרגעה, שניתנו לו על-ידי הרופא מטעם צה"ל, נוכח תגובתו הקשה למשמע הידיעה על מות בנו, וכשלא היה בדעה צלולה; השנייה – לפיה הסכים אך ל"בדיקה" של הגופה באזור הראש, ולא לביצוע נתיחה; והשלישית – כי ההסכמה שעליה חתם ניתנה מבלי שהבין את מהותה, ומבלי שהוסבר לו מה כוללת הנתיחה, וכי כחלק מהתהליך יילקחו דגימות וחלקים מהגופה אשר יישמרו במכון.

 

51.     באשר לטענה, כי בעת החתימה על טופס ההסכמה היה התובע תחת השפעתן של תרופות הרגעה, הרי שמעדותו של קצין הנפגעים, רס"ן פרי, עולה כי התובע חתם על טופס ההסכמה לנתיחה, כשהיה במצב הכרתי צלול, לאחר ששקל את הדברים ואף התייעץ עם בני משפחתו. מכל מקום, לא הוכח, כי התרופות שקיבל התובע הביאוהו למצב שבו לא היה בדעה צלולה בעת חתימתו על הטופס. כמו כן, לא הוכחה טענתו של התובע, לפיה הסכמתו ניתנה בהסתייגות, וכללה אך הסכמה לביצוע בדיקה של אזור הראש, ללא ביצוע נתיחה. לא נמצאה כל הסתייגות להיקף הנתיחה בטופס ההסכמה עליו חתם; ואף מעדותו של רס"ן פרי, שהייתה מהימנה עליי, עולה כי הסתייגות כזו לא הועלתה, ואם הייתה מועלית – לבטח היה מתעד אותה בכתב.

 

52.     מכאן לעניין ההסבר שניתן לתובע אודות הנתיחה. אין חולק, כפי שאישר רס"ן פרי, כי בטרם חתם התובע על טופס ההסכמה, לא נמסרו לו כל פרטים על הנתיחה, והוא אך נשאל באופן כללי האם יסכים לביצוע נתיחה שלאחר המוות בגופת בנו. לא נמסרו לתובע פרטים כלשהם אודות מהות הנתיחה והיקפה, שכן רס"ן פרי עצמו לא היה מודע לפרטים אלה, וממילא לא נאמר לתובע דבר אודות דגימות וחלקים מהגופה שיילקחו מאיברים שונים ויישמרו במכון גם לאחר קבורת הגופה. המכון עצמו הסתפק בקבלת טופס ההסכמה החתום על-ידי התובע, מבלי למסור לתובע הסברים כלשהם, ומבלי לברר מה ההסבר שניתן לו על-ידי נציג קצין העיר, אם בכלל.

 

53.     כאמור, התובענה דנן מתמקדת בנזק הנפשי שהוסב לתובעים, משנתוודעו לעובדה שבמהלך נתיחת גופת בנם המנוח, ניטלו מהגופה דגימות של רקמות, אשר נשמרו במכון. בנסיבות אלו, לצורך ההכרעה בתובענה שלפניי, אינני נדרש לשאלת היקף המידע בדבר מהות הנתיחה, שיש למסור למי שהסכמתו נדרשת לביצוע הנתיחה, לפי סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה; ודי בכך שאתייחס למידע בדבר הכוונה ליטול רקמות ודגימות מהגופה. כפי שכבר צוין, כל אימת שיש כוונה ליטול במהלך הנתיחה דגימות וחלקים מהגופה, אשר ישמרו במכון ולא יובאו לקבורה במועד קבורת הגופה, יש לקבל הסכמה לכך. על-כן, בטרם תבוצע נתיחה, ובפרט כאשר נתיחה אמורה לכלול נטילת דגימות וחלקים מהגופה, חובה על המכון לוודא כי הפרטים והנתונים הרלבנטיים מצויים בידיעת קרוב המשפחה נותן ההסכמה, ובמידת הצורך עליו להסבירם ולהבהירם לו. למותר לציין, כי נטילת דגימות וחלקים מהגופה, אשר יישמרו במכון ולא יובאו לקבורה במועד קבורת הגופה, הנה פעולה משמעותית, בעלת פוטנציאל לפגיעה ברגשותיהם של בני המשפחה, ובפרט כאשר מדובר במספר דגימות של רקמות במימדים של מספר סנטימטרים כל אחד, כפי שעולה מעדותו של ד"ר קוגל ומעיון בתצלומים. פעולות אלה, הנעשות במסגרת הנתיחה, אינן הליך שיש לצפות כי יהיה מוכר וידוע לקרוב המשפחה הסביר, ולאדם שאינו בעל ידע מקצועי בתחום הרפואה המשפטית. משכך, הרי שיש להסביר למי שהסכמתו נדרשת לצורך ביצוע הנתיחה, כי הליך נטילת הרקמות מהווה חלק בלתי נפרד מהליך הנתיחה, בטרם יתבקש אותו אדם לחתום על טופס ההסכמה. רק כשייפרש לפני קרוב המשפחה המידע הבסיסי אודות הליך זה של נטילת רקמות והותרתן במכון, יוכל הלה לקבל את החלטתו – להסכים לנתיחה במתכונת זו, לסרב לה, או להציב הסתייגויות – באופן מושכל ומדעת. אשר-על-כן, הסכמה לנתיחה אינה מגלמת בתוכה הסכמה לנטילת דגימות וחלקים מהגופה ושמירתם במכון; ובהיעדר הסבר מתאים על נטילת הרקמות, אין לראות בחתימה על טופס ההסכמה לנתיחה, משום הסכמה מדעת לביצוע הנתיחה במתכונת האמורה.

 

54.     מן הכלל אל הפרט: כאמור, אין חולק כי לא ניתן לתובע או למי מבני משפחתו כל הסבר לגבי הליך נטילת דגימות האיברים ושמירתן במכון כחלק מהליך הנתיחה; ועל כן, כשחתם התובע על הסכמתו לנתיחה, לא היה מודע לפעולה משמעותית זו, שפגעה קשות ברגשותיו וברגשות בני המשפחה. כפי שכבר נקבע, לא ניתן היה לצפות כי התובעים ידעו כי נתיחה משמעה, בין היתר, נטילת דגימות איברים ושמירתן, וניתן אף להניח, כי קיימת אפשרות סבירה, לפיה אם היה יודע זאת התובע היה שוקל שוב האם להסכים לנתיחה כזו, אם לאו. על המכון היה להסביר לתובע, או לוודא שהוסבר לו, כי במסגרת הנתיחה יילקחו חלקים ודגימות מהגופה, ולהבהיר לו לשם מה נעשה הדבר. משנמנע המכון מעשות כן, לא ניתן לראות בחתימתו של התובע על טופס ההסכמה לנתיחה, משום הסכמה לנטילת חלקים ודגימות מהגופה ושמירתם במכון. משכך, הרי שהנתיחה במתכונתה האמורה, נעשתה ללא הסכמה כדין.

 

מידתיות הנתיחה

55.     מעבר לכך שלא נתקבלה הסכמה כדין לנתיחה, טענו התובעים כי הנתיחה במקרה דנן הייתה מיותרת, באשר לא היה ספק בעניין סיבת המוות; ולחלופין – כי נתיחה מלאה, לרבות נטילת דגימות מהגופה, כמו גם גודל הדגימות, הייתה מעבר לנדרש, וניתן היה להסתפק לשיטתם אך בנתיחה "מהקל אל הכבד" בפרוצדורה פולשנית פחות.

 

56.     אין בידי לקבל את טענת התובעים, ובסוגייה זו אין לי אלא להצטרף למסקנתו של כב' השופט זילברטל בפסק-הדין בפרשת בן צבי (בפסקאות 41-46), על מכלול טעמיה. במנותק מדרישת קבלת ההסכמה כתנאי לביצוע נתיחה (שכאמור לא נתקיימה במקרה דנן בכל הנוגע לנטילת הדגימות), הרי שמעדויותיהם של המומחים, ד"ר ספיץ מטעם הנתבעים, וד"ר רוגב מטעם התובעים, שניהם מומחים בעלי שם בתחום הרפואה המשפטית, עולה כי נתיחת גופת המנוח, במתכונת של נתיחה מלאה אגב לקיחת דגימות מהגופה, בוצעה בהתאם לסטנדרטים המקצועיים והמדעיים המקובלים והנהוגים בתחום הרפואה המשפטית. כל אחד מהשניים ציין, כי בכל מקרה שמתעורר חשד שמוות נגרם כתוצאה מאלימות, ראוי והולם, מן הבחינה המקצועית, לבצע נתיחה מלאה, שתכליתה לקבוע בוודאות גבוהה ככל הניתן את סיבת המוות ולשלול טענות לסיבות מוות אלטרנטיביות. כעולה מחוו?ת דעתם ומעדויותיהם, נתיחה מלאה כוללת, בין-השאר, את פתיחת הגופה, בדיקת כל האיברים ונטילת דגימות של נוזלי גוף ורקמות. נטילת הדגימות מהווה חלק אינטגראלי של הנתיחה, על-מנת לערוך בהן בדיקות, וכדי שתוכלנה לשמש ראיות בהליכים משפטיים עתידיים; ולא הוכח במקרה דנן שהדגימות נלקחו ונשמרו למטרה אחרת מלבד בירור סיבת המוות. טענת התובעים, לפיה היה ראוי לבצע נתיחה "מהקל אל הכבד", על-פי הקריטריונים שנקבעו בפסיקה, נוגעת לאיזון שיש להפעיל לצורך הכרעה בשאלת היקף הנתיחה, כאשר נשמעת התנגדות מצד בני משפחת הנפטר. ואולם, הטענה אינה רלבנטית לעניין האופן הראוי של ביצוע הנתיחה, במנותק מסוגיית ההסכמה.

 

57.     טענות התובעים, כי גודל הדגימות היה מעל לנדרש, לא הוכחה אף היא. מעדויות המומחים עולה, כי גודלן של הדגימות המקובל בפרקטיקה בארץ ובעולם ה?נו כמספר סנטימטרים. ד"ר רוגב ציין, כי הגודל ההולם הוא כסנטימטר אחד, ואילו ד"ר קוגל חיווה דעתו כי הגודל הראוי הוא כ-2-4 ס"מ. ד"ר ספיץ, המומחה מטעם הנתבעים, הבהיר כי אין סטנדרט מנחה לעניין מימדי הדגימות, כי הדבר נתון לשיקול דעת המנתח בהתאם למאפייניו של כל מקרה, וכי נהוג ליטול דגימות בגודל של 2-4 ס"מ מאיברים שאינם קשורים ישירות לפגיעה, ודגימות גדולות יותר מאיברים הסמוכים למקום הפגיעה. לא הוכח בענייננו, כי הדגימות שנלקחו מגופת המנוח חרגו מהנהוג על-פי אמות המידה המקובלות. לפיכך, במובחן מדרישת ההסכמה כתנאי לביצוע נתיחה, הרי שמתכונת הנתיחה במקרה דנן, קרי – נתיחה מלאה אגב נטילת דגימות מאיברי גופו של המנוח, במימדים שנלקחו, נעשתה בהתאם לאמות המידה המדעיות והמקצועיות הנהוגות בתחום הרפואה המשפטית.

 

העוולות וסיווגם של העותרים כנפגעים

58.     משנקבע, כי נתיחת הגופה במתכונת שבוצעה, דהיינו – אגב נטילת דגימות וחלקים מהגופה לבדיקה ולמשמורת במכון, מבלי להביאם לקבורה יחד עם גופת המנוח – נעשתה ללא הסכמת התובע, עולה השאלה האם קמה למי מהתובעים עילת תביעה נגד המכון, בין כנפגעים ישירים, ובין כנפגעים משניים או נפגעים "מעין ישירים" (על-פי העקרונות שהותוו בהלכת אלסוחה ובהלכת לבנה לוי).

 

59.     כפי שבואר בסקירת הרקע המשפטי לעיל, ערך כבוד המת מגלם הן את כבודו של הנפטר עצמו, והן את כבודם של בני משפחתו השומרים את זכרו והמתאבלים על אובדנו. הדרישה שבסעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, לקבל הסכמה לביצוע הנתיחה, בין מהמנוח לפני מותו, ובין מבני משפחתו לאחר הפטירה, נועדה להגן על ערך זה, הנותן ביטוי, כאמור, הן לאינטרס של המנוח והן לאינטרס של בני משפחתו, השלובים זה בזה, כמו גם לאינטרס של הציבור כולו.    

 

60.     בפסק-הדין בפרשת בן צבי, קבע כב' השופט זילברטל, כי ביצוע נתיחה שלאחר המוות ללא הסכמה כדין של בני משפחה, כנדרש בחוק האנטומיה והפתולוגיה, מקים לבני המשפחה, שהסכמתם נדרשה לפי סעיף 6א לחוק הנ"ל, עילת תביעה, כנפגעים ישירים, קרי – נפגעים עיקריים, הן בעוולה של הפרת חובה חקוקה – לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, והן בעוולת הרשלנות – לפי סעיף 35 לפקודה. מסקנותיו, בדבר ביצוע שתי העוולות האמורות, ממכלול הטעמים שבוארו על-ידו בהרחבה (בפסקאות 50-52), מקובלות עלי וישימות לענייננו.

 

61.       באשר לעוולת הפרת חובה חקוקה, בתמצית ייאמר, כי בחינת עובדות המקרה שלפנינו מביאה למסקנה, לפיה הוכחו יסודותיה של עוולה זו, דהיינו: קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; תכלית החיקוק – לטובת הניזוק; הפרת החובה; גרימת נזק כתוצאה מההפרה; והיות הנזק מהסוג אליו התכוון החיקוק. משבוצעה נתיחה בגופה, הכוללת נטילת דגימות ושמירתן במכון, מבלי שנתקבלה למתכונת זו של נתיחה הסכמה מדעת של התובעים, שהסכמתם נדרשת כתנאי לביצוע הנתיחה, הרי שהופרו הוראות סעיף 6א לחוק. כמבואר בסקירת הרקע המשפטי לעיל, הוראת הסעיף האמור באה להגן, בנוסף לאינטרס המנוח, ובמשולב עמו, גם על אינטרס בני המשפחה, וכפועל יוצא – נועדה לאפשר להם להביע עמדתם באשר לנתיחה ולמתכונתה. על-כן, יש לראות את הפרת הוראת סעיף 6א לחוק כהפרת חיקוק שנועד לטובתם של התובעים. בהקשר זה ציין כב' השופט זילברטל: "דרישת ההסכמה נועדה להביא למצב שבו עמדת הנפטר או בני משפחתו הקרובה תילקחנה בחשבון לצורך ההחלטה האם לערוך נתיחה בגופת הנפטר. משכך, מדובר בהוראה בחיקוק שנועדה לטובת מי שהסכמתו נדרשת" (פסקה 50). אף הוכח בענייננו, כי ההפרה האמורה הסבה לתובעים נזק נפשי, כפי שיפורט בהמשך, משנתגלה להם כי בנתיחה נלקחו דגימות ורקמות שלא הובאו לקבורה יחד עם גופת המנוח. כן הוכח, כי הנזק שהוסב לתובעים הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק.

 

62.       עוולת הרשלנות הוכחה אף היא במקרה דנן. בתמצית יצוין, כי למכון הייתה חובה זהירות, מושגית וקונקרטית, כלפי הורי המנוח, והיה עליו לעדכן את ההורים, שנתיחת גופת בנם כוללת נטילת חלקים ודגימות מהגופה, או לוודא כי הללו מודעים לכך. חובה זו הופרה על-ידי המכון הן במקרה דנן, והן בהתנהלותו הקבועה, שכן עובדיו נמנעו, דרך קבע, מלעדכן את בני משפחות הנפטרים על נטילת רקמות ושמירתן במכון. הוכח גם הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, בין הפרת החובה לבין הפגיעה הנפשית בתובעים; ואף בהקשר להשתכללותה של עוולה זו אין לי אלא להפנות לדברי חברי, כב' השופט זילברטל, בפסק-הדין בפרשת בן צבי (בפסקה 52).

 

63.     במקרה שלפנינו, התייחסו שני הצדדים בסיכומיהם אל התובע והתובעת, כנפגעים משניים, בכל הנוגע לנזק הנפשי שנגרם להם, כתוצאה מחשיפתם לעובדה שמגופת המנוח ניטלו דגימות וחלקים אשר נשמרו במכון. התובעים טענו בסיכומיהם, כי יש לפצותם בגין הפגיעה הנפשית שהוסבה להם, כנפגעים משניים, בהתאם לעקרונות הלכת אלסוחה והלכת לבנה לוי. גם הנתבעים טענו, כי אם תתקבל הטענה שהמכון התרשל בביצוע הנתיחה או שהפר חובה שבדין בעניין קבלת ההסכמה, יש לראות בתובעים משום נפגעים משניים בלבד, אך לשיטתם לא יהיו זכאים התובעים לפיצויים הואיל ולא עמדו בתנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה ובהלכת לבנה לוי. עם זאת, בסיכומי התגובה ביקשו התובעים, בנוסף ולחלופין, להכיר בהם כנפגעים ישירים; ולאחר הגשת הסיכומים המציאו כאסמכתא נוספת את פסק-הדין בפרשת בן צבי, שבו נקבע, כאמור, כי יש לראות בבן המשפחה, שהסכמתו נדרשת לביצוע הנתיחה לפי סעיף 6א לחוק, כנפגע ישיר בעוולות האמורות.

 

64.     במקרה שלפנינו, מתייתר הצורך להכריע בשאלת סיווגם של התובעים, כנפגעים עיקריים, או כנפגעים משניים, לצורך הפיצוי על הנזק שנגרם להם עקב הפרת הוראת סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה; שכן אף אם יש לסווגם כנפגעים משניים, על-פי הסיווג שנעשה בו שימוש בפסקי הדין בפרשת אלסוחה ובעניין לבנה לוי (כגרסת התובעים בסיכומיהם וכטענת הנתבעים), יש לכלול את עניינם בגדר אותם "מקרים קשים", שיזכו בפיצוי, על אף שלא מתקיים לגביהם התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה בעניין שיעור הנזק הנפשי. בפסק-הדין בעניין לבנה לוי (ע"א 754/05, לעיל), קבע כב' המשנה לנשיאה, השופט י' ריבלין (בדעת הרוב, שאליה הצטרף כב' השופט ג'ובראן), כי ייתכן ביצוען של עוולות, שמושאן נעדר כשרות משפטית, כמו למשל עוולות כלפי עו?בר, וכי ניתן בסיטואציה האחרונה להכיר בהורים כניזוקים משניים כתוצאה מהפגיעה הפיזית בעובר: הא?ם – כנפגעת הנמצאת על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי, והאב – כנפגע משני. כן נפסק, כי זכותם של המערערים לפיצוי באותו מקרה נובעת מכללי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87, לעיל). הלכת אלסוחה קבעה, כי ניתן להכיר בנזקו של אדם כנפגע משני בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים: הראשון – קיומה של קרבה מדרגה ראשונה בין הנפגע לניזוק העיקרי; השני – התרשמות הניזוק המשני מן האירוע, בין מכלי ראשון ומבין מכלי שני; השלישי – קרבה סיבתית, במקום ובזמן, בין היווצרות הנזק של הניזוק המשני לבין הפגיעה בניזוק העיקרי; והרביעי – קיומה של פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס), שיש בהן משום נכות ניכרת. באשר לתנאי הרביעי, פסק כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין בפרשת לבנה לוי, כי דרישת שיעור הנזק האמורה מתגמשת ב"מקרים ברורים וקשים", כמו למשל המקרה שנדון באותו הליך, שבו חויבו הנתבעים לפצות את הורי העו?בר, שנפטר בטרם נולד עקב התרשלות הנתבעים, אף אם לא נגרם למי מהם נזק נפשי העולה כדי נכות נפשית ניכרת. נפסק, כי "הפיצוי נועד להטיב בצערם וכאבם של ההורים – צער וכאב שנובעים מהנזק שנגרם אמנם ל'אחר', אלא ש'אחר' זה הוא בשר מבשרם – במובן זה – האב, ולא רק האם, הם נפגעים מעין 'ישירים'" (פסקה 30 לפסק הדין). על-רקע הערך המוגן של כבוד המת, המגלם הן את אינטרס המנוח והן את האינטרס של קרובי משפחתו, ובפרט אלו שהסכמתם לנתיחה נדרשת לפי סעיף 6א  לחוק, מצטרף אני להערתו של כב' השופט זילברטל בפסק-הדין בעניין בן צבי, כי אף אם יש להתייחס להורי המנוח כאל נפגע משני, כמשמעותו בהלכת אלסוחה ובהלכת לבנה לוי, הרי שיש לכלול את עניינם בגדר אותם "מקרים קשים" שיז?כו בפיצוי על אף שלא מתקיים לגביהם התנאי בנוגע לשיעור הפגיעה הנפשית (פסקה 55 לפסק הדין).

 

65.     אשר על כן, סיווגם של התובעים כנפגעים, בין כנפגעים ישירים, ובין כנפגעים משניים – או "מעין ישירים", מוביל לתוצאה זהה, לפיה התובעים זכאים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם עקב הפרת החובה לקבל הסכמה, לפי סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה. משכך, לא נדרשת הכרעה בעניין סיווגם של התובעים כנפגעים. עם זאת, כאמור, מקובלת עלי קביעתו של כב' השופט זילברטל בפסק-הדין בעניין בן צבי, כי נוכח הפרת המכון את החובה שבסעיף 6א לחוק, בדבר קבלת הסכמה מהתובעים לגבי מתכונת הנתיחה, יש לראות בתובעים, כבני משפחה בדרגת קרבה ראשונה למנוח, משום נפגעים ישירים בעוולה של הפרת חובה חקוקה כמו גם בעוולת הרשלנות, ולא נפגעים משניים, זאת ממכלול הטעמים והשיקולים שבוארו על-ידו (בפסקאות 55-54 לפסק הדין). כמו כן, מצטרף אני למסקנתו, כי הקביעה לפיה התובעים הנם נפגעים ישירים בשתי העוולות האמורות, מייתרת את הצורך בהכרעה אם קמה למי מהתובעים עילת תביעה עצמאית בגין תקיפה ופגיעה באוטונומיה, וכי אין עוד משמעות מעשית לבחינת עילת התביעה של עזבון המנוח (פסקאות 53, 56 ו-57 לפסק הדין).

 

הנזק

פיצויים עונשיים

66.     בטרם תידון שאלת נכותם של התובעים, וראשי הנזק הנתבעים על ידם, אבחן את סוגיית הפיצויים המוגברים והעונשיים, להם עותרים התובעים. 

 

67.     התובעים עותרים לחיוב הנתבעים בפיצויים עונשיים, וזאת בטענה כי מכלול מעשיהם של הנתבעים מהווה התנהגות מכוונת, מתוכננת מראש ומחושבת, שפגעה בזכויותיהם החוקתיות של התובעים; וכי אין מדובר בכשל חד-פעמי, אלא חלק משיטת עבודה בה נקט המכון, שהעידה על זלזול בכבוד המת. היבט מחמיר נוסף, המצדיק הטלת פיצויים עונשיים, ראו התובעים בכך שנתיחת המנוח במתכונת הנדונה בוצעה לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, היינו, תוך מודעות ברורה לפסול שבמעשים ולחומרתם.

 

68.     הנתבעים גורסים, כי פיצויים עונשיים יש לפסוק רק במקרים קיצוניים, כאשר המעוול פעל מתוך כוונת זדון, וכי נתיחת המנוח אינה באה בגדרם של אותם מקרים קיצוניים. לטענתם, בנתיחה דנן, לרבות בנושא נטילת הדגימות, פעל המכון על פי המקובל בארץ ובעולם, ואין לייחס לעובדיו כל כוונת זדון; והסיבה שלא נהגו לפרט באוזני קרובי המשפחה את כל שלבי הנתיחה, ולעדכן שהליך הנתיחה כולל אף נטילת חלקים מגופת הנפטר, הייתה הרצון למנוע מהם עוגמת נפש. עוד טענו הנתבעים, בהקשר לעתירה לחיוב בפיצויים עונשיים, כי דו"ח ועדת סגלסון, כמו גם הרשעתו של נתבע 1 בהליך המשמעתי, אינם רלבנטיים למקרה הנוכחי, ובפרט כאשר הדגימות שנלקחו מגופת המנוח נשמרו במכון אך לתכלית של חקירת סיבת המוות, ולא למטרה אחרת כלשהי.

         

69.     פיצויים עונשיים ה?נם פיצויים שאינם נשענים על בסיס "מרפא" או "מתקן", והרציונאל מאחוריהם הוא עונשי, הרתעתי וחינוכי. כפי שמקובל להגדירם, הם מהווים "פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על ידי עוולה, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה" (א' ברק, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, 1976) 579). פסיקת בית-המשפט העליון הכירה בסמכות בית-המשפט לפסוק פיצויים עונשיים, אם כי צמצמה הפעלת סמכות זו למקרים חריגים, מקוממים ומסלידים במיוחד, כמו למשל כאשר התקיים אצל המזיק יסוד נפשי של כוונה או זדון בביצוע עוולה. התייחסות מקיפה של בית-המשפט העליון לסוגית הפיצויים העונשיים הובאה בפסק-הדין בע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ (פ"ד נח(4) 486, בעמ' 560 ואילך), אם כי באותו עניין השאיר בית-המשפט העליון את שאלת פסיקת הפיצויים העונשיים בצריך עיון. בפסק דין מאוחר יותר, בע"א 9656/03 עזבון המנוח ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (ניתן ביום 11.4.05), נקבע כי יש בסמכותו של בית-המשפט לפסוק פיצויים עונשיים, אך יש לנקוט גישה מצמצמת לעניין פיצויים אלו. נפסק, כי "החלטה על פיצויים עונשיים בתיק אזרחי היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה" (שם, פיסקה ל"ד(2) לפסק הדין).

 

70.     בענייננו, לא ראיתי לנכון לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים עונשיים לתובעים, שכן נסיבות ביצוע העוולות האמורות, אינן באות בגדרם של אותם מקרים חריגים המצדיקים הטלת פיצויים עונשיים. זו אף הייתה מסקנתו של כב' השופט זילברטל בפסד הדין בעניין בן צבי.

 

נסיבות ביצוע העוולות של הפרת חובה חקוקה ורשלנות, בעניין נטילת דגימות וחלקים מגופת המנוח ושמירתם במכון, אינן באות בגדרם של המקרים החריגים המצדיקים הטלת פיצויים עונשיים, שכן התנהלות המכון לא נבעה מתוך כוונה או זדון, ולא ניתן להגדירה כמקוממת או כמעוררת סלידה. הליך הנתיחה שבוצע היה בגדרי המקובל והראוי בפרקטיקה המקצועית בארץ ובעולם, והפסול שבהתנהלות המכון בא לידי ביטוי בכך שהסתפק בקבלת הסכמה בכתב של התובע לביצוע הנתיחה, מבלי לוודא שהתובע מודע לכך שמתכונת הנתיחה תכלול נטילת דגימות וחלקים מהגופה ושמירתם במכון. בכך נהג המכון במשפחת המנוח בחוסר רגישות, אך ביצוע העוולות של הפרת חובה חקוקה ורשלנות בעניין זה לא נבע מתוך רצון להרע ולפגוע בכבוד המת ובמשפחתו. אין בסיס לטענת התובעים, לפיה ביצוע הנתיחה במתכונת האמורה, לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, מצדיק הטלת פיצויים עונשיים. בהקשר זה יצוין, כי יש להבחין בין המעשים הפסולים המתוארים בדו"ח ועדת סגלסון, לבין המעשים נושא התובענה שלפנינו. דו"ח ועדת סגלסון עסק רובו ככולו בהתנהלות המכון בכל הנוגע לשימוש בדגימות איברים לצרכי מחקר, ובדרך שמירתן במכון, ולא התייחס לסוגיה המרכזית העולה בענייננו, בנושא טיב ההסכמה הנדרשת לצורך נטילת דגימות מגופה, במהלך נתיחה, ושמירתן לצרכים משפטיים. המעשים המתוארים בדו"ח ועדת סגלסון, של שימוש אסור באיברים לצורכי מחקר, שונים, אפוא, בסוגם, במהותם ובחומרתם, מהמקרה שלפנינו, אשר אינו חלק מאותה מסכת מקרים עליה נסוב הדו"ח. כאמור, הנתיחה דנן בוצעה לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, בתקופה שבה נתגבשו נהלים פנימיים אשר נכנסו לתוקף מספר חודשים לאחר מכן; ונטילת הדגימות מגופת המנוח נועדה אך לשם בירור סיבת המוות ולצרכים משפטיים, זאת אגב סימון הדגימות ושמירתן. נוכח האמור, לא מצאתי כי העוולות דנן בוצעו מתוך כוונה או בזדון, או כי התנהלות המכון בנתיחה הנדונה הייתה חריגה ומקוממת באופן המצדיק הטלת פיצויים עונשיים.

 

פיצויים מוגברים

71.     בנוסף ולחלופין עותרים התובעים לחיוב הנתבעים בתשלום פיצויים מוגברים.

 

פיצויים מוגברים ה?נם פיצויים בגין החמרתם או הגברתם של נזקים בלתי ממוניים שנגרמו לניזוק, וזאת כאשר החמרת הנזק נגרמה כתוצאה מהתנהגותו של המזיק. פיצויים אלו אינם שכיחים בפסיקה הישראלית, והם יושמו בעיקר במסגרת דיני לשון הרע. על טיבם של פיצויים מוגברים עמד כב' הנשיא ברק ברע"א 4740/00 אמר נ' יוסף פ"ד נה(5), 510: "חומרת הפגיעה ברגשותיו של הניזוק ובשמו הטוב נמדדת לעתים בחומרת מעשיו וביטוייו של המזיק. ודוק, אין בכך פיצוי עונשי. זהו נזק מוגבר המביא לפיצוי מוגבר (agrravated) בשל התנהגות המזיק. כך, למשל, מזיק היודע כי דבריו אינם אמת והעושה כל מאמץ בבית-המשפט להוכיח את אמיתותם, עשוי לגרום להגברת נזקו של הניזוק ובכך להגביר את הפיצוי שלו הוא יהיה זכאי" (בעמ' 525).

 

          בפסיקה מאוחרת יותר חידד בית-המשפט העליון את ההבדלים שבין פיצויים מוגברים לפיצויים עונשיים, בציינו כי הפיצויים המוגברים "שונים מפיצויים עונשיים, בכך שעניינם בחומרת התנהגותו של המזיק והשפעתה על הנזק, בעוד שפיצויים עונשיים באים להעניש את המזיק על עצם התנהגותו" (ע"א 9656/03 בעניין עזבון המנוח ברטה מרציאנו ז"ל, לעיל).

 

72.     בפסק-הדין בפרשת בן צבי, מצא כב' השופט זילברטל הצדקה לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים מוגברים לתובעות באותו הליך, זאת נוכח הנסיבות המיוחדות של אותו מקרה, ובכללן: הימנעות המכון מלעדכן את התובעות במשך כחמש שנים בדבר נטילת החלקים מגופת המנוח; קבורת חלק מהאיברים בעבר מבלי להביא הדבר לידיעת התובעות; ואי-סימון הדגימות – דבר שהביא לחשש כי שרידי גופת המנוח שהועברו לתובעות, אינם שייכים למנוח, וכי בידי המכון נותרו חלקים נוספים מהגופה. בנסיבות אלו, סבר כב' השופט זילברטל, כי משלמדו התובעות על התנהלותו של המכון במקרים אחרים שצוינו בדו"ח ועדת סגלסון, היה בכך כדי להעצים את עוגמת הנפש שחשו, ולהביאן לידי חשש כי מעשיו הפסולים של המכון, שזכו לביקורת בדו"ח ועדת סגלסון, בוצעו גם בגופת המנוח. משכך, החליט כב' השופט זילברטל, כי יש ליתן ביטוי להתנהלותו האמורה של המכון במסגרת הערכת הפיצוי שיש לפסוק לתובעות בגין עוגמת הנפש והזעזועים שנגרמו להן כתוצאה מהתנהלות המכון במקרה הספציפי של המנוח, ולהעניק לתובעות פיצוי מוגבר.  

 

73.     במקרה שלפנינו לא קיימות נסיבות המצדיקות הטלת פיצויים מוגברים. לא מצאתי, כי התנהלות המכון, אשר זכתה לביקורת בדו"ח ועדת סגלסון, הביאה להחמרתו של הנזק לתובעים, מעבר לנזק שנגרם להם עם חשיפת דבר נטילת הדגימות. הנזק שנגרם לתובעים מקורו בכך שהללו נחשפו לעובדה כי במהלך הנתיחה ניטלו דגימות וחלקים מגופת המנוח אשר נשמרו במכון, זאת מבלי לקבל את הסכמתם לכך. ואולם, משפנה התובע למכון, בחלוף כארבעה חודשים ממועד ביצוע הנתיחה, וביקש לברר אם נותרו במכון דגימות או חלקים מגופת בנו, לא התכחשו לכך עובדי המכון, ומסרו לו כי אכן קיימות דגימות במכון, שנשמרו בצנצנות מסומנות. מכאן ואילך עובדי המכון שיתפו פעולה עם המשפחה, נענו לבקשותיה, מסרו לנציגי הרבנות הצבאית את כל דגימות האיברים לצורך קבורתן, ולא נמצא כי פעלו בחוסר הגינות או חוסר רגישות כלשהי כלפי בני משפחת המנוח – התובעים. כפי שכבר צוין בדיון   בעניין הפיצויים העונשיים, הנתיחה הנדונה בוצעה לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, ונטילת הדגימות נעשתה אך ורק לשם בירור סיבת המוות ולצרכים משפטיים, ולא למטרה אחרת. בשונה מהמצב שקדם לפרסום הדו"ח, הרי שבמקרה שלפנינו נערך תיעוד של נטילת הדגימות, וכל הדגימות נשמרו במכון וסומנו כדבעי. כל הדגימות שנלקחו מגופת המנוח אף הובאו לקבורה. בנסיבות אלו, כאשר הנתיחה בוצעה לאחר פרסום דו"ח ועדת סגלסון, וכאשר נטילת הדגימות נעשתה אך למטרת קביעת סיבת המוות, אגב תיעוד וסימון הולם של הדגימות, אשר הובאו בסופו של יום לקבורה, תוך שיתוף פעולה מלא עם התובעים, אין בסיס לפסיקת פיצויים מוגברים לתובעים. 

 

נכותו של התובע

74.     אין חולק, כי לתובע נכות רפואית צמיתה בתחום הפסיכיאטרי, וכי השלכתה התפקודית, בכל הנוגע לכושר עבודתו של התובע, ה?נה מלאה. התובע נבדק על-ידי שני פסיכיאטרים, ד"ר יוסף לריה – מטעם התובעים, ופרופ' אבנר אליצור – מטעם הנתבעים. שני המומחים מסכימים, כי התובע סובל מנכות נפשית; ואולם, האבחנה של הנכות ושיעורה, כמו גם השאלה האם הייתה לתובע נכות קודמת לפני האירועים הנדונים, שנויות במחלוקת.

 

חוות דעתו של ד"ר לריה

75.      ד"ר לריה חיווה דעתו, כי התובע היה בריא בנפשו עובר לאירועים הטראגיים הנדונים, וכי כתוצאה מחשיפתו לאירוע רגשי-טראומטי, עת צפה בתמונות האיברים של בנו כארבעה חודשים לאחר קבורתו, פיתח תגובה בתר-חבלתית (פוסט טראומטית). הוא העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 60% – לפי סעיף 34(ה) ו-(ו) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן – תקנות הביטוח הלאומי).

 

76.      על-פי חוות דעתו של ד"ר לריה, מיד לאחר מות בנו פיתח התובע תגובת א?בל סוערת, עוד לפני אירוע קבורת האיברים. לעומת זאת, "בתגובה לחשיפתו לתמונות האיברים, כארבעה חודשים מאוחר יותר, פיתח [התובע] תסמונת נפשית מורכבת ושונה בתכניה (האשמות ומשאלת נקם על "שוד האיברים" במקום אבל על אובדן הבן)" (עמ' 10 לחוות הדעת). מדובר בהתנהגות חוזרת ללא הפוגה, תוך החמרה, ובחזרה כפייתית. ד"ר לריה הדגיש, כי התובע סובל מהפרעה בתר-חבלתית (פוסט טראומתית), שהתפתחה לאחר שנחשף לתמונות האיברים, וכי אירוע החשיפה לאיברים וקבורתם, ולא מות הבן, הוא שהיה "גורם דחק ראשוני ומכריע, אשר בלא נוכחותו, קרוב לוודאי, ההפרעה לא הייתה נוצרת כלל" (עמ' 11 לחוות הדעת). בהקשר זה ציין ד"ר לריה, כי תגובת האבל הנורמטיבית שהתפתחה אצל התובע בעקבות אובדן הבן, החלה להתפוגג בתוך פרק זמן קצר יחסית, לאחר טקסי הקבורה, השבעה והשלושים, עובר לאירוע שבו נחשף לתמונת הרקמות שנלקחו מגופת המנוח.

          

           בעדותו בבית-המשפט, שב והבהיר ד"ר לריה, כי בעניינו של התובע ניתן להפריד בין שני אירועים שגרמו לתגובה נפשית: מות הבן וקבורת האיברים, כאשר בין שני המקרים קיימת הפרדה ברורה בזמן, וכן בתוכן התגובה – א?בל על מות הבן, לעומת הרצון לנקם בעקבות "שוד האיברים". לדבריו של ד"ר לריה, "האבל הלך והתבהר ואז היה אירוע נוסף שבעקבותיו נוצרה התגובה..." (עמ' 67 לפרוטוקול). לסברתו, האבל על מות הבן היה א?בל נורמטיבי, ואלמלא האירועים הטראומתיים הנוספים, של חשיפתם לעובדת נטילת הדגימות והצורך בעריכת קבורה נוספת, היו תגובות האבל מתפוגגות ומותירות את התובע ללא נכות נפשית.

 

חוות דעתו של פרופ' אליצור

77.      פרופ' אליצור, המומחה מטעם הנתבעים, העריך בחוות-דעתו ובעדותו, כי לתובע נכות פסיכיאטרית צמיתה בשיעור של 40%, לפי סעיפים 34(ד) ו-(ה) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי, בגין תגובת אבל קשה על-רקע של הפרעת אישיות קשה.

 

           הוא חיווה דעתו, כי עובר לאירועים הטראגיים הייתה לתובע הפרעת אישיות קשה, מאשכול B, הכוללת הפרעת אישיות גבולית עם נטיות אימפולסיביות ומנגנוני הגנה של השלכה ויכולת ריסון נמוכה; וכי שיעור הנכות הקודמת, בגין הפרעת האישיות, עומד על 20% לפי סעיף 34(ג) לתקנות. לדבריו, תגובתו של התובע למותו של בנו, ובעיקר התגובה לאירוע של הקבורה השנייה של דגימות האיברים, הייתה סוערת ביותר, והתבטאה בסימפטומים טיפוסיים של אבל פתולוגי המלווה בזעם, האשמות וחשדנות בגבול החשיבה הפרנואידית. כן ציין, כי אין כל נתונים קליניים לביסוס אבחנה של תסמונת פוסט-טראומתית. פרופ' אליצור חיווה דעתו, כי לנכות הקודמת של התובע, על-רקע הפרעת האישיות, בשיעור של 20%, נתווספה כתגובה לאירוע השני של קבורת דגימות האיברים נכות נוספת של 20% הנובעת מאבל פתולוגי; ובסך הכל הוסבה לו נכות צמיתה בשיעור כולל של 40%, בגין אבל פתולוגי על-רקע של הפרעת אישיות.

 

           בעדותו בבית-המשפט הבהיר פרופ' אליצור, כי בעת הכנת חוות-דעתו לא התמקד בשאלה היכן התחילה הפתולוגיה הקשה של תגובת האבל, ורק התייחס לשאלת נכותו הקודמת של התובע ולשאלת שיעור נכותו בעקבות קבורת דגימות האיברים. הוא העיד, כי לתובע הייתה נכות קודמת בגין הפרעת אישיות, בשיעור של 20%, וכי ההחמרה של 20% נוספים בנכות באה בעקבות אירוע קבורת הרקמות. לדבריו, גם אחרי מות הבן היו לתובע סימפטומים של אבל פתולוגי; ואולם הוא החל להתגבר על האבל האמור, עד שנחתה עליו "המכה השנייה" (כלשונו), של חשיפת עובדת נטילת הדגימות ועריכת טקס הקבורה הנוסף. על-כן, קבע את הנכות הצמיתה בגין האבל הפתולוגי בעקבות האירוע השני, קרי – הקבורה של הרקמות: "זה נכון שכתוב במסמכים שאחרי תקופה של ארבעה חודשים נהיה מצב יותר קל, אבל המכה השנייה הייתה קשה גם כן וזה הציף שוב את כל הטראומה שהחלה בזמן קבורת הבן, לכן חשבתי שיש החמרה של 20 אחוז. החמרה בעקבות האירוע השני. העשרים אחוז הראשונים היו עוד לפני המוות. אחרי ההתאבדות, הייתה החמרה קשה. הוא התחיל בריצות פרנואידיות לבדוק את זה. הייתה הקלה. אני לא קבעתי את העשרים אחוז על האירוע הראשון אלא על האירוע השני, דהיינו הקבורה השנייה והרקמות" (עמ' 79 לפרוטוקול). פרופ' אליצור הוסיף והבהיר בעדותו, כי לאחר מות המנוח החל התובע להירגע בהדרגה והאבל הפתולוגי החל להתפוגג, כי הנכות הצמיתה בגין האבל הפתולוגי נתקבעה לאחר האירוע השני של קבורת הרקמות, וכי לא בדק, וממילא אינו יודע, אם חלק מהנכות בגין האבל נגרמה בשלב שקדם לקבורת הרקמות (עמ' 79-82). כן העריך פרופ' אליצור, כי נוכח שיעורה הגבוה של הנכות הרפואית, ואופייה של הנכות, נשללה מהתובע, למעשה, היכולת לעבוד (עמ' 93 לפרוטוקול).

 

           את מסקנתו, לפיה לתובע הייתה נכות קודמת, בגין הפרעת אישיות, ביסס פרופ' אליצור על עברו של התובע, על מסמכים מתיקו הרפואי, ועל התרשמותו של הפסיכיאטר שטיפל בתובע במשך מספר חודשים מטעם משרד הביטחון, ד"ר ולד. לפני פרופ' אליצור עמדו, בין-השאר, הנתונים הבאים: בדיקתו של התובע בבית-חולים בעפולה בגיל 13-14, שבמהלכה התרשמו הרופאים כי הוא בעל מנת משכל נמוכה והתנהגות מוזרה; הטלטלה שעבר התובע עקב מות אמו, שאובחנה כטראומה בבדיקתו בבית החולים לחולי נפש בבאר יעקב, שם קיבל טיפול בכדורי "ואליום"; טיפול נוסף ב"ואליום" שקיבל התובע בגיל 25; חוסר הסתגלותו של התובע למקום עבודה קבוע, ועבודתו לסירוגין במקומות שונים, כאשר בין תעסוקה לתעסוקה היה מובטל; אבחנתו של ד"ר ולד, הפסיכיאטר שטיפל בתובע לאחר האירועים הנדונים, אשר ציין, הן במכתביו והן בשיחתו עם פרופ' אליצור, כי התובע סובל מתגובת אבל פתולוגית על-רקע של הפרעת אישיות קשה, שכללה, בין-השאר, היבטים פרנואידיים ואימפולסיביים; תגובותיו הקשות ביותר של התובע בעת שקיבל את הבשורה המרה על מות בנו, עת התפרץ בצורה אלימה כלפי קציני צה"ל כשהוא אוחז סכינים בידו, והחל להאשים את המערכת הצבאית בגרימת מות בנו; וההתרשמות מהתובע בעת בדיקתו. מכלול הנתונים האמורים, וההתרשמות מבדיקת התובע, הביאו את פרופ' אליצור למסקנתו האמורה, לפיה הייתה לתובע נכות קודמת בשיעור של 20% בשל הפרעת אישיות.

 

מהות נכותו של התובע ושיעורה

78.     בסוגיית הנכות מבקשים התובעים להכיר בנכות רפואית של התובע בשיעור של 60% ובנכות תפקודית בשיעור של 100%, בהתבססם על חוות דעתו של ד"ר לריה. מנגד, גורסים הנתבעים, כי נכותו הנפשית של התובע עומדת אך על 40%, כאשר 20% מקורם בהפרעת אישיות קודמת, זאת בהתבסס על חוות-דעתו  הפסיכיאטרית של פרופ' אליצור. כן טוענים הנתבעים, כי מתוך 20 אחוזי הנכות יש לייחס 10% לתגובה למות הבן, 5% לצפייה בתמונות הגופה בזירה, ורק 5% לחשיפה לדבר שמירתן של דגימות הרקמות במכון והצורך בעריכת טקס קבורה נוסף. חלוקה זו של הנכות, על-פי הצעת הנתבעים בסיכומיהם, לא נסמכת על חוות-דעתו של פרופ' אליצור, שכן כאמור הלה הבהיר, הן בחוות-דעתו והן בעדותו, כי לתובע נכות בגין הפרעת אישיות שמקורה לפני האירועים הנדונים, ונכות נוספת של אבל פתולוגי בגין אירועי חשיפת דגימות הרקמות וקבורתן.

 

79.     כאמור, אין מחלוקת בין המומחים, כי הנכות התפקודית, ככל שהיא נוגעת לפגיעה בכושר עבודתו של התובע, ה?נה מלאה. המחלוקת ביניהם התמקדה בסוגיית שיעור הנכות הרפואית, ובשאלה האם לתובע הייתה נכות רפואית עובר לאירועים הטראגיים.

 

באשר לשיעור הנכות הרפואית הכוללת הצמיתה, גרס ד"ר לריה כי זו עומדת על 60%, ואילו פרופ' אליצור סבר כי היא מסתכמת ב-40%. סבורני, כי בעניינו של התובע, שנכותו הרפואית מביאה למצב של חוסר יכולת מוחלט לעבוד, ניתן לקבוע ששיעור נכותו הרפואית הצמיתה עומד בתווך שבין שתי חוות-הדעת, קרי – 50%, זאת לפי סעיף 34(ה) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי, הקובע את שיעור הנכות האמורה בגין הפרעות פסיכונוירוטיות כאשר "ישנם סימנים קליניים מובהקים וקבועים שאין בהם הפסקות המגבילות את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה באופן ניכר".

 

בכל הנוגע לשאלת הנכות הרפואית הקודמת, מקובלת עלי חוות דעתו של פרופ' אליצור, על מכלול טעמיה, לפיה התובע סבל מהפרעת אישיות, והדבר אף נתמך, כאמור, במכתביו של ד"ר ולד, הפסיכיאטר שטיפל בו מטעם משרד הביטחון. עם זאת, נוכח תיפקודו של התובע עד לאירועים הנדונים, כפי שעלה ממכלול הראיות, סבורני, כי יש מקום להעמיד את שיעור הנכות על 10%, לפי סעיף 34(ב) לתוספת לתקנות, המתייחס ל"סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בינוני את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה",  ולא על שיעור של 20% לפי סעיף 34(ג) לתוספת לתקנות הדן ב"סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה".

 

כן מקובלת עלי הערכתו של פרופ' אליצור, לפיה הנכות הרפואית הנפשית שהוסבה לתובע באירועים הנדונים נובעת מאבל פתולוגי, ולא מתסמונת פוסט-טראומתית. זו, כאמור, אף הייתה הערכו של ד"ר ולד, הפסיכיאטר שטיפל בתובע. האבל הפתולוגי בא לידי ביטוי כבר עם מות המנוח, בתגובות קשות ונסערות. עם חלוף הזמן החל האבל הפתולוגי להתפוגג; אך בעקבות חשיפתו של התובע לעובדת נטילת הדגימות מהגופה, שב וחזר במלוא עוצמתו ונתקבע. 

 

סיכומם של דברים בעניין נכותו של התובע: לתובע נגרמה נכות פסיכיאטרית צמיתה בגין אבל פתולוגי על-רקע הפרעת אישיות. שיעור הנכות הצמיתה הכוללת בתחום הפסיכיאטרי עומד על 50%, לפי סעיף 34(ה) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי; ושיעור הנכות הרפואית בגין הפרעת האישיות, שקדמה לאירועים הנדונים, עומד על 10% לפי סעיף 34(ב) לתוספת לתקנות הנ"ל. הנכות התפקודית, הנגזרת מהנכות הרפואית, בכל הנוגע לכושר עבודתו של התובע, ה?נה מלאה.

 

נכותה של התובעת

80.     ב"כ התובעים טען בסיכומיו, כי כתוצאה מהתנהלות המכון בעניין מתכונת ביצוע נתיחה, הוסבה לתובעת נכות נפשית צמיתה בשיעור של 20%, בהתאם לקביעת המוסד לביטוח לאומי.

 

          התובעת לא הוכיחה, כי נגרמה לה נכות נפשית כלשהי הקשורה בהתנהלות המכון. היא לא הגישה חוות דעת רפואית בעניין הנכות הנטענת, וממילא – בדבר הקשר הסיבתי בין נכות נטענת זו לבין התנהלות המכון, ואף נמנעה מלהגיש תצהיר עדות ראשית. התובע ציין בתצהירו, כי לתובעת נקבעה נכות צמיתה בשיעור של 20% במוסד לביטוח לאומי החל מיום 1.3.03, ואף צירף לתצהירו עותק מטופס האבחון הרפואי. דא עקא, שלא ניתן בדרך שכזו להוכיח נכות רפואית; מה גם שבטופס האבחון הרפואי לא מצוין קשר סיבתי כלשהו, בין הנכות הנטענת לבין התנהלות המכון. בנסיבות אלו, לא הוכיחה התובעת נכות נפשית שמקורה במעשי או במחדלי הנתבעים.

 

ראשי הנזק הנתבעים בעניינו של התובע

כושר השתכרותו של התובע

81.     בפתח הדיון בראש הנזק המיוחד של הפסד שכר בעבר, ובראש הנזק הכללי של  הפגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד, אפנה לדיון בעניין כושר השתכרותו של התובע.

 

התובע ה?נו יליד 17.4.61. מתצהירו ומעדותו עולה, כי לא הצליח להתמיד במקום עבודה קבוע לאורך זמן. בתקופות ממושכות היה מובטל מעבודה, והתפרנס מדמי אבטלה ומעיסוק מעת לעת בעבודות מזדמנות. עם שחרורו מצה"ל בשנת 1981 עבד התובע במשך חצי שנה בלבד, בחברת "משא אוויר". לאחר תקופת אבטלה ממושכת, הופנה התובע בשנת 1983, על-ידי לשכת התעסוקה, לעבודה בסופרמרקט "קו-אופ", שם עבד כשלוש שנים. בשנים 1986-1991 לא הייתה לו עבודה קבועה, והוא נאלץ, לדבריו, לעבוד מעת לעת בעבודות מזדמנות, יומיות או שבועיות, רובן בסבלות או בהובלת דירות. בשנים 1991-1994 עבד ברשות שדות התעופה, אך תקופת ההעסקה עמדה בממוצע על כשמונה חודשים בשנה. בשנים 1995-1996 עבד מספר חודשים כמאבטח בחברת "רעם", וכארבעה חודשים כמאבטח בחברת "אגודת השומרים", עד לפיטוריו. בשנים 1997-2000 היה שוב מובטל, אך עבד, לדבריו, בעבודות מזדמנות. מיום 25.5.00 ועד ליום 10.1.01 עבד התובע כמאבטח בחברת "מוקד אבטחה" במפעל "טלרד", ופוטר מעבודתו, לדבריו, בשל סכסוך על הלנת שכר. מאז פיטוריו ביום 10.1.01 ועד למות בנו המנוח, ביום 22.9.01, היה התובע מובטל מעבודה. מאז מות המנוח, לא עלה בידו של התובע למצוא מקום עבודה, ומספר ניסיונות של משרד הביטחון לשיקומו בעבודה – לא צלחו.

 

82.     ב"כ התובע הציע, כי ראש הנזק של הפסד הכנסה בעבר, יחושב על בסיס תלושי השכר של התובע במחצית השנייה של שנת 2000, המשקפים את שכרו בעבודתו האחרונה כמאבטח חמוש, בחברת "מוקד אבטחה", במפעל "טלרד", ומצביעים על כך ששכרו החודשי הממוצע עמד על 4,659 ¤ (נכון לחודש יולי 2000), שהם 5,181 ¤ בערכים של מועד הגשת הסיכומים (15.7.07). הנתבעים גורסים, כי הואיל והתובע עבד באותה חברה רק מחודש מאי 2000 ועד לחודש ינואר 2001, ולפני כן היה מובטל מעבודה קבועה במשך כשלוש שנים, ולאחר מכן היה שוב מובטל במשך כתשעה חודשים, יש לקבוע את בסיס השכר בשנת 2000 בהתאם לשכר הכולל ברוטו במהלך כל אותה שנה, בחלוקה ל-12 חודשים. לפיכך, הציעו להעמיד את בסיס השכר החודשי לצורך חישוב הפסד ההשתכרות על 2,746 ¤ (נכון לחודש יולי 2000), כאשר סכום זה כשהוא משוערך למועד הגשת הסיכומים (31.12.07) מגיע לסך של 3,114 ¤.

 

83.     בהתחשב, מחד – בשכרו החודשי של התובע בשנת 2000 בעבודתו האחרונה כמאבטח, ומאידך – בכך שהלה לא התמיד בעבודה קבועה לאורך זמן, ושבין תקופת העסקה אחת לשנייה, שנמשכה בדרך כלל מספר חודשים בודדים, היה מובטל מעבודה קבועה במשך חודשים ארוכים (אם כי לטענתו עבד לעיתים בעבודות מזדמנות), אאמוד את בסיס השכר, לצורך חישוב הפסד ההשתכרות, בסכום של 4,200 ¤ כערכו של סכום זה היום.

 

הפסד שכר ופגיעה בכושר ההשתכרות

84.     על-יסוד האמור לעיל, בעניין נכותו התפקודית המלאה של התובע ובדבר רמת השתכרותו עובר לאירועים הנדונים, יחושב הפסד ההשתכרות בעבר לפי אובדן מלא של כושר ההשתכרות, על בסיס חודשי של 4,200 ¤ בחודש (כערכו של סכום זה היום), ממועד קבורת האיברים (23.1.02) ועד היום, בצירוף ריבית כחוק מאמצע התקופה.

 

85.     ראש הנזק של הפגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד, יחושב אף הוא לפי הפסד שכר מלא של הכנסה חודשית בסך 4,200 ¤ (כערכו של סכום זה היום), זאת ממועד פסד-הדין ועד הגיעו של התובע לגיל 67, ובהיוון מתאים.

 

הוצאות רפואיות

86.     התובע עתר לפיצוי בראש נזק של החזר של הוצאות רפואיות, לעבר ולעתיד. ב"כ התובעים ציין בסיכומיו, כי על-פי הנחיות הרופאים נדרש התובע לקבל תרופות, בעיקר נגד דיכאון, וכי הוא ממשיך לקחת את התרופות עד היום. ב"כ התובעים הציע להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סכום גלובלי של 100,000 ¤.

 

          הנתבעים טוענים, כי התובע, כא?ב שכול, מקבל ממשרד הביטחון מימון מלא לכל הטיפולים הרפואיים והנפשיים להם הוא נזקק, זאת בהתאם לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה, וכי במסגרת זו אף קיבל טיפול פסיכיאטרי ופסיכולוגי בעבר, כפי שצוין בחוות-הדעת של שני המומחים הרפואיים בתיק. עוד טוענים הנתבעים, כי התובע לא הוכיח, שהתרופות להן הוא נזקק, אינן משולמות לו על-ידי המדינה ממילא; ויתרה מכך – כי התובע עצמו אישר בתשובתיו לשאלון, כי משרד הביטחון משלם לו החזר בגין רכישת תרופות שהוא נזקק להן על-פי הוראות הפסיכיאטר (תשובה 55 לתצהיר התשובות לשאלות נ/1).

 

          הואיל והתובע אמור לקבל מהמדינה מימון מלא לכל הטיפולים הרפואיים והנפשיים להם הוא נזקק, זאת בהתאם לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה, והיות שהתובע אף אישר כי הוא מקבל מימון מלא לכל תרופותיו, לרבות הפסיכיאטריות, אין בסיס לפסיקת פיצויים בראש הנזק של החזר הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד.

 

הוצאות נסיעה

87.     התובע עותר לפיצוי בראש נזק של הוצאות נסיעה בעבר, בגין נסיעותיו לטיפולים פסיכיאטריים אצל ד"ר ולד, שאליו הופנה על-ידי משרד הביטחון ובגין נסיעות יומיומיות לבית העלמין. ב"כ התובע הציע בסיכומיו להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה, לעבר ולעתיד, בסכום גלובלי של 30,000 ¤.

 

          הואיל והנתבעים לא התייחסו בסיכומיהם לראש נזק נתבע זה, והיות שלא נתחוור האם משרד הביטחון, המממן את הטיפולים הרפואיים, אף מממן את הנסיעות לקבלת הטיפול, אפסוק לתובע פיצוי בסכום גלובלי של 20,000 ¤, כערכו היום, בגין הוצאות נסיעה מוגברות, בעבר ובעתיד, הנובעות מנכותו.

 

כאב וסבל

88.       על-רקע שיעור הנכות הרפואית הצמיתה שהוסבה לתובע, העומדת לטענתו על 60%, הציע ב"כ התובע להעמיד את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסכום גלובלי של 500,000 ¤. מנגד, גרסו הנתבעים, כאמור, כי יש לייחס להתנהלות המכון רק  5% מנכות כוללת של 40%.

 

89.       משנקבע, כי שיעור נכותו הצמיתה של התובע בתחום הנפשי עומד על 50%, מהם 40% שנגרמו כתוצאה מהתנהלות המכון בכל הנוגע לנטילת דגימות האיברים, ו-10% מקורם בנכות קודמת, ונוכח מהות הנכות הקשה והשלכותיה, כפי שתוארו בחוות דעת המומחים, אאמוד את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסכום גלובלי של 250,000 ¤, כערכו היום (כולל ריבית).

 

            כאמור, לא מצאתי הצדקה לפסוק לתובע, כמו גם לרעייתו, התובעת, פיצויים עונשיים או פיצויים מוגברים.

 

ניכויים מן הפיצויים

ניכוי קצבת הנכות המשולמת על-ידי המל"ל

90.       התובע הגיש תביעה לקבלת קצבת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי (להלן – המל"ל), בשל נכותו הנפשית (נ/2). המל"ל קבע, כי לתובע נכות נפשית בשיעור של 40%, וכי כתוצאה מנכות רפואית זו איבד הלה לחלוטין את כושרו לעבוד. על-כן, משלם לו המל"ל קצבת נכות כללית בשיעור של 75%.

 

            הנתבעים טוענים, כי יש לנכות מסכום הפיצויים שייפסקו לתובע, את סכום קצבת הנכות הכללית שקיבל התובע בעבר ויקבל בעתיד מהמל"ל. הם ביקשו, בגדרם של הסיכומים, לאפשר להם להגיש חוות-דעת אקטוארית באשר לגובה הניכוי.

 

            ב"כ התובעים טען בסיכומיו, כי אין מקום לניכוי קצבת הנכות מסכום הפיצויים, ולו? מן הטעם ששיעורה לא הוכח, זאת משנמנעו הנתבעים מלהגיש ראיה כלשהי על דבר הגמלאות מהמל"ל שמקבל התובע, לא כל שכן – על שיעורן הכולל או המהוון.

 

91.       סבורני, כי יש מקום להורות על ניכוי קצבת הנכות שמקבל התובע מהמל"ל, מסכום הפיצויים, זאת בשיעור של 80% מסכום הקצבה, שכן 10% מתוך 50 אחוזי הנכות מקורם בנכות שקדמה לאירועים. את קצבת הנכות מקבל התובע מהמל"ל בגין אבדן כושר מלא לעבוד; וכפי שנקבע לעיל, אובדן הכושר לעבוד מקורו בעוולות נושא התובענה, כאשר חמישית מהנכות הרפואית מקורה בהפרעת אישיות שקדמה לאירועים הנדונים, וארבע חמישיות מהנכות מקורה בהתנהלות המכון. משכך, יש מקום לנכות מסכום הפיצויים שייפסקו לתובע 80% מהסכום הכולל והמהוון של קצבת הנכות ששולמה לו בעבר ושתשולם לו בעתיד. אכן, היה על הנתבעים להגיש כראיה מטעמם תעודת עובד ציבור מהמוסד לביטוח לאומי, או חוות-דעת אקטוארית בדבר שיעורה של קצבת הנכות הכוללת והמהוונת. עם זאת, הואיל והתשלומים בגין קצבת נכות ניתנים על-פי דין, והיות שאין חולק כי התובע מקבל קצבת נכות כללית בשיעור של 75%, אורה על ניכוי 80% מקצבת הנכות הכוללת והמהוונת (החל מחודש ינואר 2002 ואילך) מסכום הפיצויים. ב"כ הצדדים יערכו את החישובים המתאימים לביצוע הניכוי האמור. במידת הצורך ניתן להסתייע גם באקטואר מוסכם. עם זאת, במקרה שתיוותרנה מחלוקות, ניתן יהיה לעתור בעניינן לבית-המשפט, ולהציג את העמדות והטענות של שני הצדדים. ככל שיהיה צורך בכך, יינתן פסק-דין משלים, ואפשר שהדבר י?עשה לאחר מינוי אקטואר; כאשר צפוי שלעניין מחלוקות כנ"ל, הצד שעמדתו לא תתקבל יישא בתשלום הוצאות בקשר לכך. 

 

ניכוי תגמולים ממשרד הביטחון

92.       התובע והתובעת הוכרו כהורים שכולים על-פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה. על-פי תעודת עובד ציבור משלימה, מיום 12.11.06, שנערכה על-ידי מר חיים עידן, מהיחידה לזכאות תגמולים והטבות במשרד הביטחון, מקבלים התובעים החל מיום 22.9.01 תגמולים והטבות שונות, כהורים שכולים. בתעודת עובד הציבור צויין, כי כהורים שכולים "נטולי הכנסה", קיבלו התובעים ממשרד הביטחון במהלך התקופה, מיום 22.9.01 ועד למועד מתן תעודת עובד הציבור, תגמולים והטבות בסך כולל של 657,037 ¤; זאת בשעה שהורים שכולים במעמד דומה, בעלי הכנסה משותפת בבסיס השכר הנטען על-ידי התובעים, היו זכאים על-פי החוק בתקופה זו לתגמולים והטבות בסך כולל של 575,565 ¤ בלבד.

 

93.       לטענת הנתבעים יש לנכות מסכום הפיצויים שייפסק לתובע את מלוא סכום התגמולים וההטבות האמור שקיבלו התובעים, בסך 657,037 ¤, וכן את סכום התגמולים וההטבות החודשי, בסך 10,950 ¤ לחודש, שימשיכו לקבל עד תום תוחלת ימי חייהם.

 

94.       ב"כ התובעים גורס, כי אין מקום לניכוי התגמולים וההטבות שמקבלים התובעים ממשרד הביטחון, שכן תגמולים אלו משולמים נוכח מעמדם כהורים שכולים, ולא בזיקה לעילה נושא התובענה, היינו – העוולות שבוצעו על-ידי עובדי המכון. לחלופין, טען ב"כ התובעים כי יש לנכות מתגמולי משרד הביטחון רק את תוספת התשלום שמקבל התובע כ"נטול הכנסה", בהשוואה להורים שכולים אחרים. בסיכומי התגובה הוסיף וטען ב"כ התובעים, כי על-פי תיקון מספר 28 ל?חוק משפחות חיילים שנספו במערכה, שנכנס לתוקף בחודש ינואר 2008, בוטל מבחן ההכנסה בעת התשלום להורים השכולים, וגובה התשלום הפך להיות אחיד לכל ההורים השכולים, ללא קשר להכנסתם (ראו חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מספר 28), התשס"ח-2007, וראו דברי ההסבר להצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מספר 28), התשס"ז-2007, הצעות חוק 332 מיום 23.7.07). הנתבעים לא הגיבו לטיעון האמור שהועלה בסיכומי התגובה, ויש לצאת מן ההנחה שמחודש ינואר 2008 ואילך, לא מקבלים עוד התובעים תגמולים נוספים כ"נטולי הכנסה", ביחס להורים שכולים אחרים שאינם מוכרים ככאלה.

 

95.       אין מקום לנכות מסכום הפיצוי שנפסק לתובע את מלוא סכום התגמולים וההטבות שקיבל ויקבל כא?ב שכול. סכום הפיצוי בתובענה דנן נפסק לתובע בשל עילת תביעה הנסמכת על מעשים ומחדלים, שבוצעו על-ידי הנתבעים בהקשר להתנהלות המכון לרפואה משפטית, בכל הנוגע לנטילת הדגימות מגופת המנוח. התגמולים וההטבות המשולמים על-ידי המדינה לתובעים מקורם בעילה אחרת. הם מוענקים להם כהורים שכולים, על-פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה, ואינם קשורים לעילת התביעה האמורה נגד המכון. עם זאת, רכיב אחד של התגמולים, תוספת גימלה להורה "נטול הכנסה", שולם לתובע עקב אי-כושרו לעבוד, קרי – בזיקה לעילת התביעה הנדונה. על-כן, יש לנכות מסכום הפיצויים 80% מתוספת התגמולים שקיבלו התובעים ממשרד הביטחון בשל סיווגם כ"נטולי הכנסה"; דהיינו – 80% מההפרש שבין התגמולים שקיבלו התובעים, לבין התגמולים שקיבלו הורים שכולים שאינם "נטולי הכנסה". סכום הניכוי, יחושב החל מחודש ינואר 2002 ואילך, ובאי-כוח הצדדים יערכו את החישובים המתאימים בעניין ניכוי זה. ככל שתתעורר מחלוקת בעניין החישוב, תחולנה ההוראות שצוינו בפסקה 91 לעיל בעניין ניכוי קצבאות המל"ל.

           

נזקי התובעת

96.     התובעת עתרה בסיכומיה לפיצויים בשלושה ראשי נזק: כאב וסבל, הוצאות רפואיות ועזרת צד שלישי. משנקבע, כי לא הוסבה לתובעת נכות נפשית שמקורה במעשי הנתבעים או במחדליהם, הרי שנשמט הבסיס מעתירתה לפיצויים בראשי הנזק של תשלום הוצאות רפואיות ועזרת צד שלישי. במאמר מוסגר יצוין,  כי התובעים עתרו בסיכומיהם לפיצויים בראש הנזק של עזרת צד שלישי – לתובעת בלבד, ולא לתובע.

 

          נותר, אפוא, לדון בשיעורו של הפיצוי לתובעת בגין ראש הנזק של כאב וסבל, כתוצאה מהתנהלות המכון, בכל הנוגע לנטילת הדגימות והחלקים מגופת המנוח ללא הסכמתה. כאמור, הגעתי לכלל מסקנה כי אין הצדקה לחייב את הנתבעים בפיצויים עונשיים, ואף לא בפיצויים מוגברים. בהתחשב במכלול הנסיבות, יעמוד הפיצוי לתובעת, בגין נזק לא ממוני, על סכום של 50,000 ¤ כערכו היום (כולל ריבית).

 

 

התוצאה

97.     על-יסוד האמור לעיל, ישלמו הנתבעים לתובעים את הפיצויים שלהלן:

 

לתובע –

א.       הפסדי שכר בעבר – כאמור בפסקה 84 לעיל.

 ב.      אובדן כושר השתכרות בעתיד – כאמור בפסקה 85 לעיל.

ג.       כאב וסבל – 250,000 ¤, כערכו של סכום זה היום (כולל ריבית).

ד.       הוצאות נסיעה בעבר ובעתיד – 20,000 ¤, כערכו של סכום זה היום.

 

לתובעת –

כאב וסבל – 50,000 ¤ כערכו של סכום זה היום (כולל ריבית).

 

מסכום הפיצויים שישולם לתובע, ינוכו 80% מתשלומי קצבת הנכות שמקבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי, וכן 80% מתוספת התגמולים שקיבלו התובעים ממשרד הביטחון בשל סיווגם  כ"נטולי הכנסה" (הכל כאמור בפסקאות 91 ו-92 לעיל).

 

כמו-כן, ישלמו הנתבעים לתובעים את הוצאות המשפט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאת כל הוצאה, וכן את שכר טרחת עורכי דינם בשיעור של 20% מהסכום הנפסק (לאחר הפחתת הניכויים) ובתוספת מע"מ כדין.

 

הואיל ופסק הדין מתייחס לנכות נפשית של התובע, אורה בשלב זה על איסור פרסום פסק-הדין. על באי-כח הצדדים להודיע לבית-המשפט עמדתם בעניין פרסום פסק-הדין במתכונתו הנוכחית, או לאחר ביצוע השמטות (כמו: שמות התובעים ו/או פרטים הנוגעים לנכות). עמדת הצדדים בעניין זה תוגש לבית-המשפט עד ליום 22.3.09.

 

המזכירות תודיע לבאי-כח הצדדים, טלפונית, על מתן פסק-הדין ותמציא להם עותקים ממנו.

 

ניתן היום, י"ז באדר תשס"ט (13 במארס 2009), בהיעדר הצדדים.

 

 

י' נועם, שופט

 

החלטה

 

          אני מתיר פרסום פסק-הדין לאחר השמטת שמות התובעים ואיזכורם בראשי תיבות, זאת על-פי הסכמת הצדדים בהודעתם מיום 21.10.09.

        המזכירות תשלח עותקים מההחלטה לצדדים באמצעות פקסימיליה, ותוודא טלפונית קבלתם.

          ניתנה היום, ד חשון תש"ע (22 באוקטובר 2009), בהיעדר הצדדים.

                                                                               

י' נועם, שופט

 

(נוסח זה של פסק-הדין אושר לפרסום על-פי החלטת בית-המשפט מיום 22.10.09)

Source: 
http://info1.court.gov.il/Prod03\ManamHTML5.nsf/D96E29C5C70EDB9E422576570051FE54/$FILE/1A72A2C678A0B93942257657002FAA94.html
תאריך: 
22/10/09
Case ID: 
4417_2
Case type: 
א
סיווגים
שופטים : י' נועם
י' נועם
עורכי דין : מ' צ'רקה וע' דרור
מ' צ'רקה וע' דרור
Powered by Drupal, an open source content management system