בתי המשפט

החלטה

א.        גלגולו של הליך

בבקשות שבפניי, בקשות שאוחד הדיון בהן, עותרים המבקשים לביטולם של שני צווי הריסה מינהליים, שהוצאו ע"י יו"ר הועדה לתכנון ולבניה שמעונים ביום 20.8.09, לשני מבנים, בשטח של כ- 90 מ"ר כל אחד, עשויים מפח, רצפתם אדמה ולהם פתח אחד לדלת, הממוקמים דרומית לישוב להבים, בנקודת ציון 181602/584652 ובנקודת ציון 181732/584607.

תיקים אלה נפתחו בית משפט השלום בבא שבע, והועברו לבית משפט זה עם המעבר שלי לכהן במקום.

יוער כי, תחילה פתח ב"כ המבקש במזכירות בית המשפט שתי בקשות בש 7733/09 ו-בש 7753/09, להם צורף מתוך טעות צו הריסה מנהלי אחד, זהה בשתי הבקשות. אשר על כן בהחלטה לעיכוב ביצוע צווי ההריסה מיום 26.08.09 הוריתי על איחוד הדיון תוך שאני מציין "כי לא ברור מדוע הוגשו 2 בקשות לגבי אותו המבנה". בדיון במעמד הצדדים ובאי כוחם, הובררה הטעות שבבקשות וכי המדובר בשני מבנים להם הוצאו שני צווי הריסה מינהליים נפרדים.

בפתח הבקשה גולל המשיב את תולדות ההסכמים המשפטיים בין מנהל מקרקעי ישראל (להלן:"המינהל") לבין ג'ומעא אבו ראשד ואחרים, שקיבלו תוקף של פסק דין בבית המשפט השלום בבאר שבע ושמכוחם ,כך על פי הטענה, הוקמה הבנייה נשוא הצו. אציין כי בהחלטתי מיום 9/9/09 הוריתי על הבאת תיקי בית המשפט המקוריים בפניי, אך המזכירות הבהירה בתרשומת בתיק כי כל התיקים בוערו.

וביתר פירוט, ההסכם הראשון בסדרה נועד לפתור סכסוך בין ג'ומעא אבו ראשד ואחרים (להלן:"משפחת אבו ראשד") למינהל בגין זכותם של האחרונים להתגורר במקרקעין הסמוכים לרהט ולעבדם עיבוד חקלאי (להלן:"שטח המריבה").

הצדדים הגיעו להסדר, לפיו משפחת אבו ראשד ואותם אחרים יפנו את שטח המריבה ותחתיו יקבלו שטח מגורים בסמוך לישוב גבעות להב (להלן:"השטח המוקצה").

ההסכם אושר וניתן לו תוקף של פסק דין ביום 17.11.85 (להלן:"ההסכם הראשון").

על יסוד ההסכם הראשון ובהתאם לאמור בו הקצה המינהל למשפחת בו ראשד שטח בסמוך לישוב גבעות להב (כיום הוא הישוב להבים). דא עקא, ובשנת 1995, נצרך המינהל לשטח המוקצה והצדדים הגיעו שוב לפתחו של בית המשפט – ת.א. 7134/95. בדומה למערכה הקודמת, גם הפעם הושג הסדר בין הצדדים, בגדרו מחד, משפחת אבו ראשד תפנה את השטח המוקצה, ומאידך יקבלו פיצוי מוסכם למימון הוצאות המעבר ואף יורשו לשכלל את דרך העפר ולהכשירה למעבר אוטובוסים להסעת תלמידים (להלן:"ההסכם השני").

בכך לא תמו נדודיהם של משפחת אבו ראשד וזו נדרשה לפנות את השטח החלופי בשלישית בשנת 1998. ושוב חוזר חלילה הפרשה נתגלגלה להכרעתו של בית משפט במסגרת תיק ת.א. 4530/98 והושג הסכם נוסף. חלף המקרקעין קיבלה משפחת אבו ראשד מקרקעין חדשים (דרומה למיקום האחרון) ופיצוי כספי (להלן:"ההסכם השלישי").

ב.         טיעוני הצדדים

המבקשים הם בניו של ג'ומעא אבו ראשד.

לטענת המבקש 1 היה צד לשלושת ההסכמים. לשיטתו, נוכח התכלית שבמערכת ההסכמים הנ"ל – פינוי המשפחה בכללותה- ולאור לשונה- הכשרה למעבר אוטובוס להסעת תלמידים- הרי שאין ספק כי זו חלה כלפי כלל המשפחה הגרעינית (האם והילדים).

עוד טוען המבקש, כי ההיגד העתקת המבנים כולל מניה וביה את פירוק המבנים והקמתם מחדש, דהיינו המבנים נשוא צו ההריסה, הינם חליפיהם של המבנה האחרון אשר התבלה והתכלה מחמת הטלטלות והמעברים התכופים שספג.

מוסיף המבקש וטוען, כי פירוש דווקני של ההסכמים, כאילו המדובר הוא בהרשאה חד פעמית להעתקת המבנים למקומם החדש, אינו עולה בקנה אחד עם מטרת ההסכמים (מגורים +עיבוד) שאושררה בהליך שיפוטי.

בהתאם, המסקנה המתבקשת מאליה היא כי הבניה נשוא הצו הוקמה כדין ועל כן דין הוא כי צווי ההריסה יבוטלו מכח העילה הקבועה בסעיף 238א (ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן:"החוק").

כנגד אלה, הקדים המשיב וטען (בתגובתו מיום 3.9.09), כי המדובר בבנייה חדשה רחבת ידיים של שני מבנים נפרדים מפח בשטח כולל של 180 מ"ר דרומית לישוב להבים, בנייתם לא נסתיימה, הם לא אוכלסו ואין להם היתרי בנייה כדין.

טענה מקדמית נוספת היא כי העתקי ההסכמים במלואם לא צורפו לכתב התביעה, כמו גם חתימת המבקש 2 על תצהירו הנלווה לצו. כן הפנו המבקשים את המשיבה לדלות מידע מתיק אחר התלוי ועומד בפני מותב זה.

המשיבה התנגדה לעיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי שכן הסיכוי לקבל היתר ולהכשיר את הבנייה אינו בטווח הנראה לעין.

לגופו של הצו השתית ב"כ המשיבה טיעוניו על שלושה אדנים עיקריים אלה:

הרובד הראשון עניינו בהסכמי הפשרה

לגירסת המשיבה, פסקי הדין שצורפו אינם בגדר היתר בניה למקבץ מבנים בלתי חוקי. יתרה מכך, הבנייה החדשה לכשעצמה ממחישה ומדגישה את חוסר תום הלב של המבקשים, שכן בעוד תלוי ועומד כנגד אביהם הליך משפטי (בש 7205/07) בגין צו הריסה, מקימים הם בנייה בלתי חוקית בשם הסכמים אשר לא היו צד להם.

בנוסף, פרט לכך שהמבקשים לא היו צד להסכם השני, הרי שתוקפו הסתיים זה מכבר ומשכך ניסיון המבקשים להכשיר את הבנייה מכוחו אינה ראויה להגנה משפטית.

כן לא הוכיחו המבקשים אם באמצעות תשריט או כל אמצעי אחר כי מיקום הבניה נשוא הצו הוא אותו שטח חילופי האמור בפסקי הדין .

כך או אחרת, ההסכם השני לא אפשר למבקשים ובני משפחתם לעשות ככל העולה רוחם ביחס למבנה שברצונם להקים, כי אם אישר הקצאת שטח מגורים.

הרובד השני דן בזכות העמידה של המבקשים ועילות הביטול.

לטענת המשיבה, למבקשים אין זכות במקרקעין, הם אינם בגד 'הרואה עצמו נפגע' כמשמעות מונח זה בחוק ובפסיקת בית משפט העליון בפרשת בר יוסף (ע"פ 3249/05). כן לא הוכחה אף לא אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיף 238 א.

הרובד השלישי -  הבניה נשוא הצו אינה חליפתה של הבנייה מושא ההסכמים.

לדברי המשיבה, הבנייה הבלתי חוקית, כל כולה במבנים חדשים שבנייתם טרם נסתיימה. מסקנה זו מתאשרת, הן מתוך התמונות שצורפו לתיק בית המשפט [נספח 2], הן מצו ההריסה המינהלי שהוצא והודבק ביום 20.8.09 (שנפקותו ומהותו הובהרו לאנשי השבט שנכחו במקום) והן מהאמור בדוחות הפיקוח.

כמו כן, לאחר איסוף הנתונים, התקיימה פגישת התייעצות נוספת בה מסר המפקח את מלוא המידע לוועדה, אשר החליטה בסופו של יום להורות על הריסת הבנייה.

ג.         עדות המבקש 1

בפתח הדיון מיום 9.9.09 הסכים ב"כ המבקשים כי בניית המבנים טרם הסתיימה והם לא אוכלסו.

באותה ישיבה נחקר המבקש 1 על תצהירו.

המבקש אישר את דברי בא כוחו - המבנה ריק ונמצא בהליכי בנייה -  והוסיף כי אין בידיו היתר בנייה. עוד מסר המבקש שג'ומעה אבו ראשד הוא אביו וכי נכון למועד עריכת ההסכמים הוא היה ילד.

מעדות המבקש עולה, כי הוא סבור, שבנייה מפח בשונה מבנייה העשויה מבטון, מותרת מכח ההסכמים וזהו ההבדל העיקרי בינו לבין אביו.

עוד הבהיר המבקש, כי הבלאי והכליה הנטענים בתצהירו הוא של המבנים הקודמים שהועברו ממקום למקום ובשל כך הוקמה הבנייה החדשה.

ד.         דיון והכרעה

אקדים ואציין, כי הצדדים אינם חולקים על המסכת העובדתית בעיקרה, כי אם על המשמעות המשפטית הנודעת ממנה ומהסכמי המעבר.

לאחר עיון בבקשה, בתגובה, צרופותיהן, בהסכמי המעבר ובסיכומי הצדדים, באתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

בטרם אדון בעילות הקבועות בסעיף 238 א לחוק, אדון תחילה בטענת המשיבה כי המבקשים אינם בגדר 'הרואה עצמו נפגע'.

מהתשתית הראייתית שהונחה במסגרת בקשה זו, עולה כי המבקשים הם בניו של אותו ג'ומעה ראשד אשר אין חולק לגביו כי הוא היה צד לאותם הסכמי מעבר, ומשכך ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת תוקף ההסכמים, טיב הבנייה, סוגה והיקפה, סבורני כי המבקשים באים בגדר המונח  'הרואה עצמו נפגע'.

כעולה מחקירת המבקש 1, במועד עריכת ההסכמים היה ילד, ומכאן שלא יכול היה לטעון עצמאית כלפי המינהל והפוך. הדעת נותנת וההגיון מחייב כי הסכמת אבי המבקשים כלפי המינהל והתחייבויות המינהל כלפי אביהם  חלות גם עליהם, בודאי ככל שהדבר נוגע לעמידה בתנאי הסף של הסעיף האמור, דהיינו, שיש לראות במבקשים בגדר מי שעלול להיפגע מצווי ההריסה המנהליים. כל הסבר אחר יביא לידי אבסורד. לא ניתן לומר כי המדובר הוא בפולשים לקרקע, באשר אין מחלוקת כי הותר לאביהם של המבקשים להתגורר במקום, הוא, משפחתו ומקנהו. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי מקומם של המבקשים הוא כמי שפלש לקרקע לא לו. מבקשים אלה שבפניי בהחלט עומדים בתנאי הסף האמור שבסעיף 238א, כפי שפורש בעניין בר יוסף ופסקי הדין הנוספים שבאו בעקבותיו. לא ניתן לומר על אדם מהמגזר הבדואי, אשר המדינה התירה לאביו להתגורר בשטח מסוים, על פי הסכמים שקבלו תוקף של פסקי דין מטעם בית משפט בישראל, כי אין לו זכות עמידה לבוא ולבקש ביטול צו הריסה מנהלי שניתן על מבנה שהוא בנה במקום.

בהינתן האמור לעיל, אין ספק כי "זכות עמידה" קיימת למבקשים.

ומכאן למשוכה אחרת והיא העילות הקבועות בסעיף 238 א (ז) לחוק באספקט של המבקשים.

אלה האחרונים ייסדו את בקשתם על כך כי מערך ההסכמים מזכה לא רק את אביהם כי אם גם את הגרעין המשפחתי עליו הם נמנים; ההנחה כי העתקת בית המגורים מקפלת בתוכה גם את פעולת הפירוק והרכבת המבנים מחדש; אישור ההסכמים בבית המשפט וקבלת תוקף של פסק דין שוללים את הטענה כי הבנייה שבוצעה מכוחם נעשתה שלא כדין.

על עיקרי טענות אלה הוסיפו המבקשים טענות המסתעפות מאותם עיקרים כפי שיפורט להלן.

לשיטת המבקשים, משמפקח המשיבה לא טען בתצהירו כי הבנייה נשוא הוקמה מחוץ לשטח החלופי והמבקשים טענו לאורכו ולרוחבו של התצהיר כי הבנייה הוקמה בשטח החלופי, יש לקבל גירסתם.

בנוסף, ברי כי גוף כדוגמת המינהל לא ישלים (גם אם בשתיקה) עם  פלישה לאדמות המדינה עליהן הוא אמון מכוח חוק, וכי ההסכמים לא באו לקיצם.

המבקשים עותרים לביטולו של צו הריסה מנהלי אך הם מאשרים כי טרם הסתיימה הבנייה, המבנים לא אוכלסו וכי אין בידיהם היתר בנייה. במצב דברים זה, נוטה הכף לכאורה לטובת עמדת המשיבה.

ואולם, בסופו של יום, לא מצאתי כי כך הם פני הדברים במקרה שבפניי.

בתי המשפט חזרו והתייחסו במספר פסקי דין לעילות לביטול צו הריסה מנהלי. הבסיס מצוי בהוראות סעיף 238א(ז) לחוק, הקובע כי "בית המשפט לא יבטל צו הריסה מנהלי אלא אם הוכח  שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". מכאן כי המחוקק פתח פתח צר מאוד לתקיפתו של צו הריסה מנהלי, וזאת מתוך הכרה בנחיצותו של מכשיר זה במערכה כנגד הבניה הבלתי חוקית בשלביה הראשונים ועוד בטרם נקבעו עובדות מוגמרות בשטח. ראה למשל ר"ע 273/86 חנניה פרץ נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(2) 445. במהלך השנים, הוספה עילת ביטול נוספת, יצירת פסיקתו של בית המשפט העליון, ונקבע כי בית המשפט מוסמך לבטל צו הריסה מנהלי גם מקום שהוא שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שיש בו כדי להביא לבטלותו של הצו. ראה לעניין זה, למשל, רע"פ 50867/97 בן חור נ. עיריית ת"א יפו, פ"ד נא (4) 625, בר"ע 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ת"א יפו נ. עורקבי פ"ד מח(2) 397, עע"ם 3518/02 רג'בי נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים.

ברור כי עילות הביטול מכוח החוק לא מתקיימות במקרה שבפניי שהרי, כאמור, אין מחלוקת על כך כי המדובר הוא בבנייה טרייה, שטרם הסתיימה, כי המבקשים אינם מתגוררים במבנים, וכי לא ניתן היתר לבניית המבנים נשוא הצווים.

יחד עם זאת, מצאתי כי בעצם הוצאת הצווים נפל פגם מהותי ביותר, אשר יש בו כדי להביא לבטלותם של הצווים. אדגיש כבר עתה כי אין פירוש הדבר כי המבנים נבנו כדין או כי המבקשים לא ביצעו עבירה בבניתם, או כי קיימת להם הגנה שבדין בשל הבנייה הבלתי חוקית. בנושאים אלה אינני מביע דעתי כלל במסגרת זאת וממילא גם לא קובע בהם כל קביעה, פוזיטיבית או נגטיבית. כל אחד מן הצדדים יוכל לשקול את טענותיו ואת צעדיו לעניין זה. משמעות קביעתי האמורה היא כי בנסיבות העניין, לא היה מקום לנקיטת הליך הריסה מנהלי, שהוא קיצוני ונעדר ביקורת שיפוטית מראש.

אני דוחה את הטענה כי ההסכמים אינן חלים על המבקשים. אין להתעלם מכך שהמדובר הוא במשפחות בעלות אורח חיים בדואי ושבטי. אורח החיים השבטי משמעו, בדרך כלל ובין היתר, מגורי המשפחה הגרעינית במקובץ, גם כאשר הצאצאים גדלים ומקימים משפחות משלהם. על כן, לעיניין הבקשה שבפניי, פירוש נכון ותכליתי של ההסכמים השונים, אשר קיבלו תוקף של פסק דין, הוא כי הזכות להתגורר במקרקעין מסויימים ניתנה לא רק לאביהם של המבקשים, אלא גם לאשתו וילדיו. כל פירוש אחר אינו סביר בעיניי.

אני מקבל את טענת ב"כ המבקשים כי ניתן ללמוד על כך מעצם הסדרת עניין מעבר אוטובוסים לילדים על פי אחד ההסכמים, ומהעובדה כי אח אחר של המבקשים, טאלב, היה צד להליכים ולהסכם הפשרה השלישי. 

מכאן אני בא למסקנה כי, כפי שאביהם של המבקשים רשאי היה להתגורר במקרקעין שניתנו לו לצורך כך, כך גם רשאים היו בניו, ביניהם המבקשים שבפניי, להתגורר במקום.

טענה נוספת של המשיבה אשר דינה דחייה היא כי הזכות להתגורר במקרקעין מסויימים אינה כוללת את הזכות לבנות במקום מבנים כלשהם. טענה זו מוטב היה אילו לא הייתה נטענת על ידי נציג המדינה. מן ההסכמים, ולא רק מהם אלא גם משימוש בהגיון בריא עולה כי הזכות להימצא בשטחים אותם הקצתה המדינה למשפחה מפעם לפעם, כוללת בחובה את האפשרות לבנות בנייה קלה במקום. אין להעלות על הדעת אפשרות אחרת, שהרי בבני אדם עסקינן, ולא מצופה כי יגורו הם במקום תחת כיפת השמיים במשך כל ימות השנה.

אין בליבי ספק כי גם המדינה כך סבורה. במסגרת הליך אחר שהתנהל בפניי בבקשה לביטול צו הריסה מנהלי שהגיש אביהם של המבקשים, בקשר למבנה אחר, הוגש תצהיר של עו"ד גיורא עדתו, אשר ייצג את המדינה בהליכים השונים שהולידו את הסכמי הפשרה שקיבלו תוקף של פסק דין. עו"ד עדתו מסר בתצהירו כי עד למעבר ליישוב קבע, הותר למשפחת אביו של המבקשים ואחרים להעתיק מבנים שהם פחונים, צריפונים ובנייה ארעית שלא מבטון ובלוקים למיקומים החדשים.

על כן יש לומר כי זכות המשפחות להתגורר במקום כללה הרשות להעתיק ולהקים מבנים מפח, כדוגמת המבנים נשוא צווי ההריסה שבפניי. הדבר אמור הן לגבי אביהם של המבקשים, והן לגבי המבקשים שבפניי.

אני דוחה את הטענה כי תוקפם של ההסכמים פג. אין ראייה לכך וזו טענה שנטענה בעלמא.

עוד אני דוחה את הטענה כי לא הוכח שהמבנים נשוא הצווים מצויים בשטח החלופי שהוקצה לאביהם של המבקשים. הדבר עולה בעליל מתצהירי המבקשים, אשר לא נסתרו בחקירה נגדית או בכל ראייה אחרת.

התוצאה היא שמצאתי כי קיים פגם מהותי בכך, שבעל תפקיד מטעם המדינה מוציא תחת ידיו צווי הריסה, הסותרים הסכמות קודמות של המדינה, במסגרת הסכמים בכתב אשר קיבלו תוקף של פסק דין בבית משפט מוסמך. זהו פגם היורד לשורשו של עניין, פגם אשר תוצאתי היא אחת – בטלות הצווים המנהליים.

למען הסר כל ספק אחזור על אשר נאמר קודם לכן, והוא כי קביעתי האמורה משמעותה בטלות הצווים ותו לא. אין החלטה זו משום הבעת דעה וגם לא קביעה לעניין השאלה אם מהווה הקמת המבנים נשוא הצווים משום עבירה אם לאו, או כי קיימת למבקשים הגנה כלשהי במשפט פלילי אם לאו.

לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי צווי ההריסה המנהליים נשוא הבקשות שבפניי בטלים.

המשיבה תשלם לכל אחד מהמבקשים הוצאות משפט סך 3,000 ¤.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

ניתנה היום כ"ט בכסלו, תש"ע (16 בדצמבר 2009) בהעדר הנוכחים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.                                                                   

002133/09בש 140 לירז ביטון.