בתי המשפט

פסק דין

1.         הליך זה עניינו השגה על החלטת ועדת המכרזים של משיבה מס' 1 (להלן: ועדת המכרזים) , בה קבעה כי משיבה מס' 2 (להלן מתודה) היא הזוכה במכרז למתן שירותי יעוץ בתחום מערכות המידע שפרסמה; תוך שהצעתה של מתודה גוברת על הצעתה של העותרת (להלן: מטאור). הסעדים שנתבקשו בעתירה הם ביטול זכייתה של מתודה והכרזה על מטאור כזוכה. בקליפת אגוז נציין, כי לב השגותיה של מטאור הינו כי ועדת המכרזים פנתה שלא כדין ובאופן לא שוויוני למתודה, מבלי שהיא מיידעת בנדון את מטאור; ובפניה זו הציעה למעשה למתודה לשפר ולתקן את הצעתה בה נפל פגם, תוך שלאחר מכן היא מקבלת את ההצעה המתוקנת ומאפשרת לה לזכות במכרז.

רקע

2.         וזה הוא הרקע הרלבנטי לעניין: משיבה 1 פרסמה מכרז לקבלת יעוץ בתחום מערכות מידע לתכנית "אורות לתעסוקה" (המוכרת גם כ"תכנית ויסקונסין"). סעיף 10.4.2 למכרז, שהוא רלבנטי ביותר לעתירה שלפני, קבע כדלקמן:

"10.4 ניסיון אנשי הצוות המוצע כולל מנהל הפרויקט

[...]

10.4.2 הצוות המוצע לביצוע השירותים, נשוא מכרז זה, יכלול 3 אנשים לפחות בנוסף למנהל הפרויקט. צוות זה יכול להיות מועסק ביחסי עובד-מעביד על ידי הגוף המציע או בהסכם קבלן עצמאי. על כל אחד מאנשי הצוות לעמוד באחת מהתנאים הבאים:

10.4.2.1 בעל תואר אקדמי ראשון לפחות במדעי המחשב / מנהל עסקים / תעשייה וניהול וגם בעל ניסיון של 2 שעות ניסיון לפחות מ-3 השנים האחרונות בתחום ניהול מערכות מידע ניהוליות, או

10.4.2.2 הנדסאי מחשבים/תכנה או הנדסאי תעשייה וניהול או בעל תואר מקצועי מוכר ע"י גוף ממשלתי וגם בעל ניסיון של 5 שנות ניסיון לפחות ב-8 השנים האחרונות בתחום מערכות מידע ניהוליות.

נציין, כי במכרז עוד סעיף הרלבנטי לענייננו, הוא סעיף 22.1.3 המצוי בסעיף שעניינו "אמות מידה לבחירת הזוכה" ולפיו:

"22.1.3 ניסיון שלושת חברי הצוות המוצעים והשכלתם – 25%

            במסגרת זאת יישקלו, בין השאר, הניסיון של כל אחד מחברי הצוות, במתן שירותי ייעוץ הדומים בהיקפם ומורכבותם למפורט בסעיף 4 לעיל, תינתן עדיפות לבעלי ניסיון בכלי תחקור מחסני נתונים (Data Ware house), לבעלי ידע וניסיון בעבודה מול שרת Biztalk ולבעלי ניסיון בתכנות לניהול ממשקים. כמו-כן תיבחן התאמת השכלת חברי הצוות (לרבות תעודות) לשירותים המבוקשים והמלצות לטוב ולרע. הניקוד שיינתן בקריטריון זה יהיה הניקוד הממוצע של שלושת חברי הצוות שיוצעו על ידי הגוף המציע. על המציע לציין במפורש מי הם 3 אנשי הצוות המיועדים".

3.         נציין, כי הן מטאור והן מתודה ציינו בהצעות שהגישו אנשי צוות כמצוות סעיף 10.4 למכרז: מטאור ציינה שלושה אנשי צוות; ומתודה ציינה ארבעה (לעניין אחרון זה חשיבות, כפי שיובהר בהמשך). משנתבקשה מתודה להבהיר מי הם שלושת אנשי הצוות מבין הארבעה שציינה הם שלושת אנשי הצוות המוצעים, עשתה כן. בהמשך, ומשנתכנסה ועדת המכרזים לדון בהצעות השונות שהוגשו לה במכרז – שש במספר; ולאחר הליכים שונים שאינם מענייננו בעת הזו, סברה ועדת המכרזים בתחילה כי אף לא הצעה אחת עומדת בתנאי הסף במצוי בסעיף 10.4 למכרז. זאת, שכן לא נתקיים האמור בסעיף 10.4.2  שלעיל, בעניין "הנדסאי מחשבים / תכנה או הנדסאי תעשייה וניהול או בעל תואר מוכר ע"י גוף ממשלתי... ". בהמשך לכך החליטה ועדת המכרזים שלא להמשיך במכרז. העותרת לא השלימה עם פסילה זו של הצעתה וביטול המכרז ופנתה לבית משפט זה (עת"מ 1222/09). בסופו של יום, ולאחר דיון שנתקיים, הגיעו הצדדים להסכמה בפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין  בית המשפט (כב' השופט מ' סובל, פסק דין מיום 1.4.2009) ולפיה:

"1. החלטת וועדת המכרזים מיום 10.3.09 לפסול את הצעתה של העותרת מחמת אי עמידתה בתנאי סף, מבוטלת. ממילא, מבוטלת החלטת הוועדה לפרסם מכרז חדש.

2. הצעתה של העותרת תוחזר להמשך דיון בוועדת המכרזים, לרבות בשאלת עמידת העותרת בתנאי הסף שבסעיף 10.4.2.2 לתנאי המכרז, בנוגע להיותה של גב' מסטרמן בעלת "תואר מקצועי מוכר על ידי גוף ממשלתי". מובהר כי ככל שתסבור הוועדה כי המסמכים שהוצגו על ידי העותרים אינם מספיקים לצורך הכרה בעמידתה בתנאי הסף הנ"ל, כי אז יהיה צורך בבירור עובדתי נוסף לפי שיקול דעתה של הוועדה". 

החלטת ועדת המכרזים

4.         לאחר הליכים נוספים, שאינם מעניינו כאן, שבה ונתכנסה ועדת המכרזים בהמשך לפסק דינו של כב' השופט מ' סובל. פעולותיה של ועדת המכרזים מרגע זה הן העומדות ביסוד העתירה דנן: ועדת המכרזים פנתה  למרבית המציעים, לשם בירור נוסף לגבי אנשי הצוות שהציעו ועמידתם בתנאי הסף הנוגעים להשכלתם וניסיונם. לעותרת נעשתה פניה (ביום 6.5.09) בה נתאפשר לבאר אודות קורסים מקצועיים שעברה אחת המועמדות; למתודה נעשתה פניה בה נתבקשה הבהרה לעניין התואר האקדמי שהוצג לגבי אחד מאנשי הצוות שהוצעו (מר שטיינהוף). לחלופין – וזה הוא הנתון החשוב – נתאפשר למתודה  - "לפנים משורת הדין" לבחון ולהודיע אם לאיש הצוות הרביעי שהוצג מטעמה בהצעה המקורית (מר בן-נתן), יש הכשירות הנדרשת על מנת לעמוד בתנאי הסף. וכך היה. מטאור הבהירה את שנדרשה; ומתודה הודיעה כי איש הצוות הרביעי שהציעה הוא שידרש לעמוד בתנאי הסף – ובהם עמד.  בסופו של דבר, החליטה ועדת המכרזים כי מתודה היא הזוכה במכרז. הצעתה זכתה לניקוד הגבוה ביותר (92.27 נקודות). הצעתה של מטאור זכתה לציון השני בטיבו (87.25). ומכאן העתירה לבית משפט זה. טרם נבוא בשערי העתירה לגופה, נציין כי בקשה לצו ביניים שביקשה מטאור, נדחתה בהחלטה מפורטת ומנומקת על ידי כב' השופטת נ' בן אור.

טענות העותרת

5.         לטענת מטאור, זכייתה של מתודה במכרז אינה אלא פרי באושים של תכסיסנות פסולה. לטענתה, פסק הדין של כב' השופט מ' סובל בעת"מ 1222/09, שהחזיר הדיון לוועדת המכרזים,  אפשר רק פעולה אחת – והיא פניה מחודשת למטאור בכדי שתוכל להבהיר את עניין התואר המוכר של אחת משלושת אנשי הצוות שהציעה (גב' מסטרמן). ממשיכה מטאור וטוענת כי לו היתה ועדת המכרזים עושה כן, ופונה בנדון כפי שאכן עשתה -  לא רק למטאור אלא גם למציעות אחרות, דיינו; אלא שוועדת המכרזים עשתה מעבר לכך, ופנתה למתודה בשאלת הבהרה מפורטת בהרבה. מפורטת בהרבה, במובן זה שלא רק אפשרה לה להסביר את הטעון הסבר לגבי איש הצוות מר שטינהוף; אלא גם נתנה לה – ולמעשה הציעה לה – לתקן את הפגם שנפל בהצעתה על ידי החלפת מר שטיינהוף באיש הצוות הרביעי שציינה בתחילה בהצעתה (ובהמשך הודיעה כאמור לבקשת ועדת המכרזים כי אין הוא חלק משלושת אנשי הצוות המיועדים). כך נעשה לבסוף שלא כדין, תוך הפרת עקרון השוויון ומבלי שמטאור מודעת למהלכים שנעשו לפי הנטען, בהיחבא. כך בכלל וכך בפרט נוכח העובדה כי בשלבים מוקדמים יותר של המכרז, כאשר ביקשה מתודה לתקן את הפגם שנפל במועמדותו של מר שטיינהוף, סירבה ועדת המכרזים לאפשר למתודה להציע איש צוות חלופי תוך שהיא קובעת במפורש כי המדובר בפגיעה בתנאי השוויון שבין המציעים והענקת יתרון למציע בהליכי המכרז. ומוסיפה מטאור, מה נשתנתה לפתע עמדת ועדת המכרזים? ומדוע לא בא נימוק וטעם לסטיה זו מעמדתה המקורית? משכך, טענה מטאור, הצעתה של מתודה תוקנה שלא כדין, תוך פגיעה בעקרון השוויון ולפיכך היה עליה להיפסל. ממילא יש לראות בה – במטאור – כזוכה.

דיון

6.         לאחר עיון בחומר שלפני ובטענות בעלי הדין, מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות ואין עילה להתערבות בהחלטתה של ועדת המכרזים על שיקול הדעת המסור לה (וראו לעניין זה למשל, עע"ם 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם,5.7.09, פסקה 50 לפסק הדין). וזה הוא טעם מסקנתי: שתי שאלות מרכזיות דורשות הכרעה במקרה זה: ראשית, כלום רשאית היתה ועדת המכרזים לפנות למציעים השונים, בעקבות פסק הדין בעת"מ 1222/09 במתן אפשרות להבהיר את עניין הניסיון והתואר המוכר של אותם אנשי צוות שצוינו; שנית, ובהנחה והתשובה היא בחיוב, כלום רשאית היתה ועדת המכרזים להציע לאחת המציעות – היא מתודה – להחליף אחד משלושת אנשי הצוות שציינה באיש הצוות הרביעי, שהיה אמנם בהצעה המקורית אולם בהבהרה קודמת שמסרה לא נכלל שמו בקרב שלושת אנשי הצוות מטעמה, תוך שלמעשה חוזרת בה ועדת המכרזים מעמדתה הקודמת. תשובתי לשתי השאלות היא בחיוב.

7.         לעניין הראשון, הוא אפשרות הפניה בשאלות הבהרה לכלל המציעים, ברי בעיני כי הדבר התאפשר מכוח פסק הדין בעת"מ 1222/09. לעניין זה אין אני נסמך רק על טיעוני ב"כ ועדת המכרזים, ולפיהם לבד מפסק הדין והפרוטוקול שנרשם היתה גם "הערה שיפוטית" ממנה עלה בבירור כי העניין מוחזר לוועדת המכרזים, תוך ביטול ההחלטה בדבר ביטול המכרז, לשם בדיקה מחודשת של כל ההצעות שנפסלו בשל אותו הפגם. זאת, שכן ועדת המכרזים, שהעניין הוחזר אליה כאמור בעקבות פסק הדין בעתירתה של מטאור, סברה כי מכוח עיקרון השוויון, בין היתר,  מתחייב לערוך את אותו הבירור שנערך עם חברת מטאור, גם עם המציעים האחרים. החלטה זו נראית סבירה בעיני. משעה שעניין אחד של כשירות בתנאי סף הביא לפסילת מספר הצעות, והדבר מושב לוועדת המכרזים לשם בחינה עקרונית בגין עתירה של אחד המציעים, אין למצוא פסול בנכונות לברר את אותו העניין עם המציעים האחרים שהצעותיהם נפסלו על אותו הבסיס. אכן, נראה כי אף ב"כ מטאור אינו משליך יהבו על עצם הפניה ליתר המציעים באותו העניין בו פנו למטאור. כך הדבר, שכן במענה לטענת השיהוי שהעלו המשיבים בפניה לבית משפט זה רק לאחר ההכרעה במכרז, ולא עם הפניה למטאור ולמציעים האחרים, השיב ב"כ מטאור כי הניח  שהמכתב שנשלח ליתר המציעים היה זהה למכתב שנשלח לו (ראו גם עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 28.1.10).

8.         אכן, נראה כי לב הטיעון גלום לא בעצם הפניה למתודה, אלא באפשרות שהוצעה על ידי ועדת המכרזים להחליף את מר שטיינהוף, שעלה ספק באשר לעמידתו בתנאי הסף, באיש הצוות הרביעי שהיה בהצעה המקורית. זהו, אם כן, העניין השני בו יש להתמקד. כלום נפל פגם של חוסר סבירות המצדיק התערבות בית משפט זה בפעולת ועדת המכרזים בנדון? תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. בראש ובראשונה יודגש, כי אין לדידי לראות את נסיבות המקרה כמתן אפשרות בלתי הוגנת למתודה לתקן את הצעתה המקורית. כך הדבר, שכן מתודה לא החליפה איש צוות שציינה בהצעתה המקורית באיש צוות אחר שזכרו לא בא בהצעתה; אלא החליפה איש צוות אחד באיש צוות אחר שהיה בהצעתה המקורית. נכון הדבר כי בשלב מסוים צמצמה את הצעתה לשלושה אנשי צוות, בהם מר שטיינהוף הנזכר; אלא שהדבר נעשה לפי בקשת ועדת המכרזים עצמה. תנאי המכרז המהותיים לגבי כשירות אנשי הצוות לא שונו; ואנשי הצוות שהוצעו לבסוף  - ובעצם מלכתחילה - על ידי מתודה עמדו בתנאי הכשירות. אין אפוא פגם המצדיק התערבות במתן האפשרות למתודה לחזור להצעתה המקורית. זאת, מכיוון שבנסיבות אלו עניין זה כשלעצמו לא הקנה לה כאמור יתרון על פני הצעות אחרות. לא מצאתי כי יש במתן האפשרות בנסיבות המקרה להתאמת ההצעה לדרישה המקורית משום מתן מרחב תמרון פסול או יתרון הקשור בחשיפת ההצעות האחרות (ראו עוד עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות נ' המועצה המקומית מג'אר (לא פורסם, 9.8.04); בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד נד(1) 467 (1979); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 600-601 (2003); וראו גם דברי כב' השופט ח' מלצר בעע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.11.09); כן ראו  עת"מ 1945/07(ת"א)  מוניות העיר ראשון לציון נ' רכבת ישראל בע"מ (8.12.09)). אמת, ועדת המכרזים עצמה סברה בתחילה כי אין לאפשר החלפת אחד משלושת אנשי הצוות באיש צוות אחר שצוין בהצעה. אולם מקובלת עלי עמדת ב"כ משיבה 1 כי המדובר בטעות של ועדת המכרזים ואין בכך כדי למנוע ממנה לתקן בדיעבד את טעותה, כפי שהדבר נעשה. כך בייחוד נוכח העובדה כי ביני לביני התברר העניין בבית משפט זה והחלטת ועדת המכרזים לביטול המכרז בשל הפגמים בהצעות – בוטלה.

9.         ב"כ מטאור, בדיון שלפני, ניסה לבסס את הטיעון לפיו במתן האפשרות שניתנה למתודה, היתה תכסיסנות ופגיעה בשוויון. כך, שכן ניתן למתודה יתרון כלכלי ברור: היא ציינה בהצעתה המקורית ארבעה אנשי צוות, והדבר הקנה לה גמישות להמשך ההתקשרות עם משיבה מס' 1 במתן שירותי הייעוץ באופן שבו יכולה מתודה להחליף את אנשי הצוות מטעמה.  ממילא, ממשיך ב"כ העותר וטוען, יש לפרש את סעיף 10.4.2 למכרז כך שכל איש צוות שצוין בה, בין שלושה (מטאור); בין ארבעה (מתודה) ובין כל מספר אנשי צוות מוצעים גבוה מזה, יהיה חייב לעמוד בתנאי הסף של המכרז שאם לא כן, ההצעה כולה תיפסל. לבסוף נטען בהקשר זה, כי כל תוצאה אחרת, שאינה חיוב מציע לדבוק בהצעתו המקורית, תביא למצב בו מציע יוכל לציין מספר גדול מאוד של אנשי צוות מוצעים, ובכל פעם שיפסל איש צוות אחד, יציע תחתיו איש צוות אחר.

10.       אין בידי לקבל טענות אלה. ממסמכי המכרז עולה בבירור כי ניתנה הדעת למקרה בו הזוכה יבקש להחליף את אחד מאנשי הצוות תוך שהמחליף עומד בתנאי הסף ובהסכמה מראש ובכתב של משיבה מס' 1 (וראו סעיף 11.3 למכרז). מעבר לכך, נראה כי דווקא קבלת עמדת מטאור מובילה לקושי: שהרי אם למתודה לא היה מתאפשר להחליף אחד מאנשי הצוות שציינה באיש צוות אחר שצוין בהצעה המקורית, יוצא היה כי דווקא מתודה שהציעה בתחילה ארבעה אנשי צוות שעמדו לכאורה בתנאי הסף, מתוכם שלושה אכן עומדים בה לבסוף; תימצא בעמדה נחותה ממציע אחר שהציע רק שלושה אנשי צוות שעמדו לבסוף בתנאי הסף. לשון אחר, ככל שמציע יציע יותר אנשי צוות שהם כשירים לכאורה, יגדל הסיכון שיטול על עצמו כי הצעתו כולה תיפסל בשל פגם שיפול באחד מן המוצעים.

11.       אכן, פרשנות זו לה טען ב"כ מטאור, אינה נראית כסבירה בנסיבות המקרה שלפני. הפגיעה בשוויון יכול והיתה קיימת לו היתה משמעות תחרותית לבחירה בשלושה אנשי צוות מסוימים בשלב של תנאי הסף – מבין אלו שהוצעו – דווקא; וחזרה מבחירה זו יתכן והיתה מקנה למתודה יתרון לא הוגן ולא שוויוני. אלא שלא זה המכרז דנן. תנאי הכשירות של שלושת אנשי הצוות בסעיף 10.4.2 למכרז היו תנאי סף בלבד. לניסיון ולהשכלת שלושת אנשי הצוות ניתן משקל רק במסגרת ניקוד ההצעות, בשלב מאוחר יותר (סעיף 22.1.3 למכרז). אלא שמטאור אינה טוענת כי ניתן למתודה יתרון שכן הוחלף איש צוות אחד באיש צוות אחר תוך ניקוד גבוה יותר או לשם מטרה מעין זו; אלא רק לעניין עמידה בתנאי הסף. משזו הטענה, לא מצאתי בפעולת ועדת המכרזים בנדון משום אי סבירות המצדיקה התערבות בהחלטתה.

12.       מעבר לכך, ולעניין ההנמקה, הרי שועדת המכרזים נימקה בפתח החלטתה (מיום 5.5.09) כי הבנתה היא שהעניין הוחזר לה על ידי בית המשפט לעניינם מנהליים (עת"מ 1222/09) על מנת לפנות לכל המציעים שהצעותיהם נפסלו בגלל הפירוש שניתן על ידה לתנאי הסף הקבוע בסעיף 10.4.2 למכרז. מטעם זה פנתה הן למטאור והן למתודה; ובאפשרות שניתנה למתודה לרפא הפגם של מועמדות מר שטיינהוף בהחלפתו באיש צוות אחר שאין חולק כי עומד הוא בתנאי הסף, אין כאמור פגם המצדיק התערבות. וזו גם התשובה לחשש נוסף שהביעה מטאור בטיעוניה, כנזכר, מפני מניפולציה שיעשה מציע שינקוב בכוונה במספר גדול של כשירים לכאורה, תוך שהוא מחליף כשיר במי שנקבע שאינו כשיר. נסיבות המקרה שלפני שונות הן, לא רק בשל כך שהמכרז עצמו לא אסר על ציון מספר חברי צוות גדול יותר, אלא לשונו ציינה כי תנאי הכשירות הם של "לפחות שלושה אנשי צוות" (סעיף 10.4.2 למכרז). הנסיבות שונות, מעבר לכך, גם בשל כך שהטעם להחזרת העניין לוועדת המכרזים (בעת"מ 1222/09) היה קביעה כי למעשה לא היה מקום לפסילת ההצעות כולן מלכתחילה על ידי ועדת המכרזים - בשל פרשנות דווקנית של סעיף 10.4.2 למכרז -  ובכלל זה הצעתה של מתודה. בכך, ומכוח החלטת בית המשפט, ניתנה להלכה ולמעשה האפשרות למתודה לתקן את הצעתה, אם על ידי הבהרת הנוגע למר שטיינהוף; אם על ידי בחירה באיש צוות כשיר אחר.

13.       משזו מסקנתי, אין אני נדרש לטענות נוספות שהעלו המשיבים לפני, ובהן שיהוי בהגשת העתירה בכל הנוגע לזמן שחלף למן הפניה למציעות השונות ובהן מתודה, ועד הפניה לבית משפט זה; כמו גם הטענה לפיה מר שטיינהוף עצמו עמד בתנאי הסף עוד מלכתחילה ונפסל שלא בצדק וממילא גם אם מתודה לא היתה מחליפה אותו באיש הצוות הרביעי, היתה הצעתה כשרה וזכייתה – כדין.

14.       התוצאה היא אפוא, כי דין העתירה להידחות. העותרת תישא בהוצאות משיבה 1 בסך 15,000 ¤ ובהוצאות וכן בשכ"ט עו"ד משיבה מס' 2, בסך כולל של 15,000 ¤ נוספים (בצירוף מע"מ). סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה כדין מיום פסק דיני ועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

ניתן היום ג' באדר, תש"ע (17 בפברואר 2010) בהעדר הצדדים.