בית הדין לעבודה

 

 

 

 

 

 

 

פ   ס   ק          ד   י   ן

 

1.       הערעור שבפני הוא על החלטתה של הועדה הרפואית לעררים לפי החוק לפיצוי נפגע גזזת, התשנ"ד-1994 (שייקרא להלן: "החוק"), אשר החליטה, ביום 5/9/07, כי דרגת נכותו של המערער, עקב טיפולי ההקרנה שקיבל, היא בשיעור משוקלל של 28%, זאת, לאחר שהחליטה לבטל דרגת נכות שנקבעה למערער לפני כן, בשיעור 20%, דרגה שבעת היותה בתוקף הביאה לנכות בשיעור משוקלל של 43%.

 

2.       הדיון בערעור התנהל בדרך של טיעונים בכתב.

 

הרקע התחיקתי

 

3.       לפי סעיף 9(א) לחוק, אדם שהוכר כמי שקיבל טיפול בהקרנה כנגד גזזת, ייבדק על ידי ועדה רפואית שתקבע אם הוא לקה עקב כך במחלה מן המחלות המנויות בתוספת לחוק ואם כן - מהי דרגת נכותו עקב המחלה. אחוזי הנכות אמורים להיקבע לפי המבחנים שנקבעו על פי סעיף 118 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995.

 

4.       לפי סעיף 9(ב) לחוק, ניתן לערור על החלטת הועדה הרפואית בפני ועדה רפואית לעררים.

 

5.       לפי סעיף 14(ב) לחוק, ניתן לערער על החלטת ועדה רפואית לעררים, בפני בית דין אזורי לעבודה, בשאלה משפטית בלבד. הערעור שבפני הוגש מכח סעיף 14(ב) לחוק.

 

6.       תקנה 17 לתקנות לפיצוי נפגעי גזזת (הגשת תביעה, הכרה בנפגע, קביעת דרגת נכות, הרכבת ועדות וסדרי עבודתן), התשנ"ה-1995 (שתיקראנה להלן: "תקנות הגזזת"), מחילה על קביעת אחוזי נכות לפי סעיף 9(א) לחוק, חלק מהעקרונות שנקבעו לענין סדרי עבודתן של ועדות רפואיות לקביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה, לפי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (שתיקראנה להלן: "תקנות המל"ל").

 

          העקרונות שהוחלו לענין תקנות הגזזת הם אלה האמורים בתקנות 11, 12ב(א), (ב) ו-(ג), 14, 19, 19א, 20, 21, 24(א) ו-(ב) ו-31 לתקנות המל"ל. כן הוחלו המבחנים האמורים בתוספת לתקנות המל"ל (ומבחנים אלה ייקראו להלן: "המבחנים").

 

7.       תקנה 6(ב) לתקנות הגזזת קובעת כי הועדה הרפואית לעררים רשאית לאשר את החלטת הועדה הרפואית, לשנותה או לבטלה, בין אם התבקשה לעשות כך ובין אם לאו.

 

8.       סעיף 5 לחוק מאפשר קביעת דרגת נכות גבוהה יותר, מזו שנקבעה בעבר, בתנאים מסויימים, במצב שבו נמצאה כי היתה החמרה במצבו של הנפגע.

 

          תקנה 9 לתקנות הגזזת, מאפשרת לנפגע  להגיש בקשה לבדיקה מחדש אם חלה החמרה במצב בריאותו. בקשה כזו אמורה להיות מועברת לדיון בפני ועדה רפואית, שגם על החלטתה ניתן לערור בפני ועדה רפואית לעררים.

 

 

המצב המשפטי בענין רדיודרמטיטיס

 

9.       בעניינו של המערער יש להתעכב גם על המצב המשפטי הנוגע לקביעת דרגת נכות בשל רדיודרמטיטיס, וכך אעשה בפרק זה של פסק הדין.

 

10.     פריט 85 למבחנים עוסק בדרמטיטיס בשל הקרנה (רדיודרמטיטיס), ומורה שאת אחוזי הנכות הנובעים מכך - יש לקבוע על פי דרגות הנכות בענין הצטלקות, כאמור בפריט 75 למבחנים.

 

פריט 76 למבחנים קובע נכות בשיעור 0% למי שיש לו התקרחות חלקית, ופריט 77 למבחנים קובע נכות בשיעור 20% למי שלקה בהתקרחות מוחלטת.

 

11.     התוספת לחוק, שבה נקבע מה זו "מחלה" על פי החוק, כוללת את סעיף 2 לתוספת, שבו נאמר שבגדר מחלה יהיה גם: "חוסר שיעור באזורי ההצטלקות בעור הקרקפת".

 

12.     בעבר,  נהגו ועדות רפואיות וכן ועדות רפואיות לעררים לקבוע לנפגעים שסבלו מנזקי רדיודרמטיטיס, דרגת נכות לפי שילוב של פריטים 75 ו- 85 למבחנים, בנוסף לקביעות דרגות נכות בגין ההתקרחות לפי פריט 77 למבחנים.

 

אולם, ביום 2/8/05, ניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה פסק דין שלפיו קביעות אלה אינן כדין, באשר בהתאם לפרשנות שנקבעה באותו פסק דין, "חוסר שיעור" בקרקפת במקום שאינו אזור ההצטלקות - אינו מוכר כ"מחלה" לפי החוק.

 

בית הדין הארצי לעבודה קבע באותו פסק דין, כי ניתן לקבוע לנפגעים דרגות נכות בגין חוסר שיעור לפי פריטים 76 ו-77 למבחנים, בשיעור שבין 0% לבין 20%, בהתאם להיקף חוסר השיעור באזור ההצטלקות.

 

          כוונתי לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה ב בע"ע 1363/04+196/05 מדינת ישראל - בן דוד ואח' (פס"ד מיום 2/8/05, שייקרא להלן: "ענין בן-דוד"). כך, בין השאר, נאמר בפסק הדין בענין בן-דוד:

"חוק הגזזת מעניק פיצוי על 'מחלה', כפי שזו מוגדרת בתוספת לחוק. בעניינינו מדובר ב'מחלה' - או, אם תרצו, 'פגימה' - המוגדרת כ'חוסר שיעור באזורי הצטלקות בעור הקרקפת'. מדובר בהגדרה מיוחדת המתייחסת ל'מחלה' או ל'פגימה' מיוחדת ויש להתייחס אליה ככזו. מטיבה של ההגדרה, היא מתייחסת לליקוי מסויים ומוגדר , הוא ולא אחר.

הגדרת הליקוי מתייחסת ל'חוסר שיעור...' שאינו אלא תופעה של התקרחות. חוסר השיעור אינו מחלת עור ולכן אין יסוד לקשור ליקוי זה למחלת ה'רדיודרמטיטיס' המוגדרת בסעיף 85 לתקנות הבטוח הלאומי. ...

אשר ליחס שבין 'חוסר שיעור' לבין 'הצטלקות' - הגדרת הפגימה בתוספת לחוק הגזזת היא של 'חוסר שיעור באזורי הצטלקות בעור הקרקפת'. הגדרה זו - על פי לשונה - מתייחסת לתופעה של חוסר שיעור (התקרחות) באזור מסויים (אזורי הצטלקות). הפגימה היא חוסר השיער וציון ה'הצטלקות' נועד להגדיר את האזור הרלבנטי לאותה פגימה. מכאן שהפגימה הנכונה בעניינינו  היא שילוב של 'חוסר שיעור' המופיע באזור 'הצטלקות'. מכאן שחוסר שיעור, בפני עצמו, אינו פגימה.

כך, 'חוסר שיעור' באזורים שאין בהם הצטלקות אינם נופלים בהגדרה של הפגימה. אשר ל'הצטלקות' - זו אינה מוגדרת כפגימה בפני עצמה, אלא רק כבסיס הכרחי לקיומה של הפגימה של 'חוסר שיעור'. מכאן ש'הצטלקות' אינה עומדת בפני עצמה ואין לייחס לה אחוזי נכות, לא לעצמה ולא כבסיס לפגימה של 'חוסר שיעור'. מכאן שאת הנכות הרלבנטית לפגימה של 'חוסר שיעור באזור הצטלקות בעור הקרקפת' יש לחפש בסעיפי הליקוי של 'חוסר שיעור' או 'התקרחות' בתקנות הבטוח הלאומי, הם סעיפים 76 ו-77 שנזכרו לעיל ... 

לסיכום נקודה זו יאמר כי הפגימה המוגדרת בתוספת לחוק הגזזת היא פגימה של 'חוסר שיעור' וחוק הגזזת אינו מכיר בנכות הנובעת מ'הצטלקות'. עם זאת, הפגימה של 'חוסר שיעור' שבחוק הגזזת אינה כללית, אלא ממוקדת רק ב'חוסר שיעור באזורי הצטלקות בעור הקרקפת'. רק 'חוסר שיעור' שכזה מוכר כפגימה המזכה בנכות. 'חוסר שיעור' בקרקפת שאינו באזור הצטלקות או 'חוסר שיעור' באזור הצטלקות שאינו בקרקפת - אינם מהווים פגימה לפי חוק הגזזת. כך נקבע בחוק וכך נכון ליישם. הפגימה של 'חוסר שיעור' מפנה אותנו לסעיפים 76 ו-77 לתקנות הבטוח הלאומי. סעיף 76 מתייחס ל'חוסר שיעור' אזורי והוא מזכה בנכות בשיעור 0%. סעיף 77 מתייחס ל'חוסר שיעור' כללי והוא מזכה בנכות בשיעור 20%.

... חוק הגזזת הכיר בפגימה של 'חוסר שיעור באזורי הצטלקות בעור הקרקפת'. פגימה זו - על פי הגדרתה ומעצם טיבה - מתייחסת לחוסר שיעור חלקי (אזורי הצטלקות שבעור הקרקפת). הגדרה זו, על פי לשונה, מתאימה לסעיף 76 העוסק בחוסר שיעור אזורי. לפי זה, חוק הגזזת מכיר לכאורה בליקוי המזכה בנכות של  0%, דבר המביא לסתירה מיניה וביה. זה המקום להפעיל את הוראת ה'גמישות' ולקבוע ... כי הועדות הרפואיות יוסמכו לקבוע אחוזי נכות בין 0% ל-20% לפי היקף 'חוסר שיעור' באזור ההצטלקות. פרשנות זו נכונה בהתחשב בהוראות חוק הגזזת ותכליתו. למעשה, פרשנות זו מתחייבת מן הייחודיות של חוק הגזזת והיא משרתת את תכליתו להעניק פיצוי כלשהו למי שנפגע בפגימה בה אנו עוסקים.".

 

13.     בפסק דינו מיום 2/8/07, דחה בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, עתירה שהוגשה כנגד הפרשנות האמורה של בית הדין הארצי לעבודה בענין בן דוד.

 

העתירה נדונה בבג"צ 625/06 העמותה לקידום ענייני מוקרני גזזת ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'.

 

בפסק דינו אמר בית המשפט העליון, בין השאר, כך:

"פרשנותו של בית הדין הארצי לעבודה היא אף הפרשנות הראויה בעיני לביטוי 'חוסר שיעור באזורי הצטלקות'. פרשנות זו היא העולה באופן ברור מלשון הסעיף, לפיה ניתן ללמוד כי המונח 'באזורי הצטלקות' תוחם את מיקומה הפיסי של הפגימה בגינה ניתן הפיצוי לפי הסעיף, היא ההתקרחות. פרשנות זו אף הולמת את תכלית החוק מאחר והיא לא תוביל לתוצאה של כפל פיצוי בעבור אותה פגימה, כפי שיקרה במידה והסעיף יתפרש בהתאם לפרשנות המוצעת על-ידי העותרים.

אף חלקה השני של העתירה, העוסק בסוגיית הפיצוי בעבור מחלת ה"רדיודרמטיטיס", דינו להדחות. אמנם, כפי שניתן ללמוד מחוות דעתו של פרופסור אינגבר, ישנו קשר ישיר בין הטיפול במחלת הגזזת באמצעות הקרנות, שבוצע במדינה החל משנת 1946 ועד שנת 1960, למחלה. על קשר סיבתי זה אין מחלוקת בין הצדדים לעתירה. אולם, חשוב לזכור כי החוק קובע פיצויים אשר ניתנים ללא צורך בהוכחת קשר סיבתי כלשהו.

משכך, הועדות הרפואיות אינן מוסמכות לקבוע אחוזי נכות בעבור מחלות אשר אינן מנויות בתוספת לחוק הגזזת, אף אם קיים קשר סיבתי בינן לבין ההקרנות.

מחלת ה'רדיודרמטיטיס' אינה מנויה במפורש בתוספת ולא ניתן ללמוד על קיומה מן הביטוי 'חוסר שיעור באזורי הצטלקות' ולכן לא ניתן להעניק בגינה פיצוי.

העובדה שהיו מקרים בעבר בהם קבעו הועדות הרפואיות אחוזי נכות בגין מחלה זו אינה מצביעה על פרשנותו הנכונה של הסעיף, ובודאי שאינה יכולה לשמש תקדים למקרים אחרים.".

 

14.     התוצאה מההלכה הפסוקה כפי שנפסקה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בענין בן דוד, ואושרה על ידי בית המשפט העליון, היא שהתברר בדיעבד כי דרגות נכות שנקבעו לנפגעים בגין רדיודרמטיטיס - נקבעו שלא כדין.

 

15.     ברור שעם קביעת פרשנות המביאה בדיעבד למצב שבו מתברר שדרגות נכות שנקבעו בעבר לא נקבעו כדין - מתעוררת שאלה כיצד לנהוג עם מי שנקבעו לו דרגות נכות כאלה. כך גם בעניינו של המערער, כפי שעוד יפורט להלן.

 

 

ההחלטות בעניינו של המערער

 

16.     המערער עבר טיפול בהקרנה כנגד גזזת והוכר ככזה על ידי ועדת המומחים לפי החוק.

 

17.     ביום 18/3/01, נקבעה למערער, על ידי ועדה רפואית לעררים, דרגת נכות בשיעור משוקלל (ומעוגל) של 43%.

 

שיעור משוקלל זה היה מורכב משלוש דרגות נכות:

האחת - נכות בשיעור 20% בגין התקרחות, תוך יישום מלא של פריט 77 למבחנים.

השניה - נכות בשיעור 20% בשל רדיודרמטיטיס, תוך יישום של פריט 75(2)(ג) למבחנים, על פי הפניה מפריט 85 למבחנים. (כזכור, מדובר על קביעה משנת 2001, בטרם נקבעה ההלכה שנפסקה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בענין בן דוד, בדרך שבו נהגו באותה עת).

והשלישית - נכות בשיעור 10% בגין אי התאמה סוציאלית, לפי פריט 34(ב) למבחנים.

 

18.     במועד מסויים, שלא הוברר, אך היה כנראה במחצית הראשונה של שנת 2007, הגיש המערער בקשה לבדיקה מחודשת בטענה של החמרה במצבו, בהתאם לתקנה 9 לתקנות הגזזת.

 

19.     המערער הועמד לבדיקה על ידי ועדה רפואית בדרג ראשון, ביום 9/7/07. ועדה זו הגיעה למסקנה שאין שינוי במצבו של המערער לעומת זה שהיה ביום 18/3/01, ולפיכך - הותירה על כנן את דרגות הנכות שנקבעו על ידי הועדה הרפואים לעררים שקבעה למערער דרגת נכות בשיעור משוקלל של 43%, כאמור לעיל.

 

20.     המרכז לפיצוי נפגעי גזזת החליט לערור על החלטתה האמורה של הועדה הרפואית מיום 9/7/07. בנוסף לעצם הגשתו של הערר, שלח המרכז מכתב אל המערער, שבו דווח לו על הערר. במכתב נאמר, בין השאר, כך:

"הערר הוא בתחום העור.

בעבר נקבעה נכות בגין רדיודרמטיטיס - שלא כדין. ולא בוטלה.".

 

21.     הערר נדון ביום 5/9/07, על ידי ועדה רפואית לעררים (שתיקרא להלן: "הועדה"). הועדה החליטה לקבל את הערר, לבטל את דרגת הנכות בגין רדיודרמטיטיס, ולהותיר על כנן את הנכות שנקבעה בגין ההתקרחות ובגין המצב הנפשי, כך שדרגת הנכות המשוקללת של המערער הועמדה על 28%.

 

22.     הערעור שבפני הוגש כנגד החלטתה האמורה של הועדה.

 

 

מספר הערות בענין ההליכים שהתקיימו בבית הדין

 

23.     כאמור לעיל, הערעור התברר בדרך של טיעונים בכתב. על סיכומי המשיבה - הוגשה תשובה מאת ב"כ המערער.

 

          בתשובת ב"כ המערער, הועלו טענות שלפיהן, בכל מקרה של בקשה מחדש בטענה של החמרה, בהתאם לתקנה 9 לתקנות הגזזת, נרשמת עמדה של רופא מטעם המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, וכי מאז קביעת ההלכה בענין בן דוד - מביע רופא המרכז את דעתו על קיומה של "החמרה" ב-100% מהמקרים שבהם מוגשת בקשה על ידי מי שנקבעה לו דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס, וזאת - לא בשל כך שהוא סבור שחלה החמרה, אלא בשל רצונו של המרכז לפיצוי נפגעי גזזת להביא לביטול אותה דרגת נכות.

 

24.     בעניינים אלה (ובעניינים נוספים), ביקשתי מב"כ המשיבה להודיע את עמדת המשיבה. מעמדת המשיבה התברר כי אכן (בשנים האחרונות) בכל מקרה של הגשת בקשה בענין החמרה - נרשמת עמדה של רופא מטעם המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, אך אין זה נכון שבכל המקרים שבהם מוגשת בקשה כזו על ידי מי שנקבעה לו דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס - מובעת עמדה של רופא המרכז על כך שחלה "החמרה".

 

25.     בהחלטה נוספת שניתנה על ידי, הבעתי את עמדתי על כך שייתכן שהכרעה במחלוקת עובדתית זו מצריכה קביעת התיק להוכחות, אלא שמאחר שידעתי שהנתונים בענין זה מצויים כולם בידי המשיבה, ולא היה ברור אם המערער מעוניין להביא ראיות לשם הוכחת גרסתו, ביקשתי שבא כחו יודיע אם ברצונו שתיקבע ישיבת הוכחות.

 

          בתגובה, ביקש ב"כ המערער לחייב את המשיבה להגיש תצהיר בענין זה. בקשה זו נדחתה על ידי, מהטעם שלא סברתי שעל המשיבה להגיש תצהיר כדי לשלול את גרסתו של המערער בענין שנטל ההוכחה בו מוטל עליו (אעיר כי מעצם בקשת המערער לחייב את המשיבה להגיש תצהיר, יכול להשתמע שאין למערער אפשרות לבסס את גרסתו על עמדתו של רופא המרכז "ב-100% מהמקרים").

 

26.     על פי החלטה שניתנה על ידי, היה על המשיבה להגיש לתיק את עמדתו של רופא המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, כפי שניתנה בעניינו של המערער. המשיבה לא קיימה את ההחלטה האמורה, וניתנה על ידי החלטה נוספת שבה היא התבקשה לקיים את ההחלטה. בתגובה, ביקשה המשיבה לפטור אותה מהחובה להגיש את המסמך, וזאת - בטענה שמדובר במסמך של התייעצות פנימית חסויה, חסיון שפגיעה בו - תמנע את האפשרות להתייעצות תקינה אצל המשיבה.

 

27.     בנוסף לאמור לעיל, ומאחר שב"כ הצדדים לא התייחסו לשאלה המשפטית בדבר עצם האפשרות לדון בהפחתת דרגת הנכות שנקבעה בעבר, הפניתי את ב"כ המשיבה להבדל שבין תקנות המל"ל לבין תקנות הגזזת. בהתייחס להבדל זה, ביקשתי שב"כ המשיבה יביע את עמדתו בשאלה אם ייתכן שבהליך של בדיקת טענה בדבר החמרה במצב לפי החוק, הועדה הרפואית (וכן הועדה הרפואית לעררים) מנועה מלהפחית את דרגת הנכות.

 

המשיבה לא הגיבה על ענין זה ולא התייחסה לכך.

 

 

התייחסות למספר טענות שעלו בטיעוניהם של הצדדים

 

28.     בחלק זה של פסק הדין אתייחס לחלק מהטענות שהועלו על ידי באי כחם של הצדדים, בין אם בטיעוניהם המקוריים ובין אם בתגובותיהם על החלטות שונות שניתנו על ידי.

 

29.     עמדת רופא המרכז בכל המקרים שבהם נקבעה נכות בגין רדיודרמטיטיס

 

          כאמור לעיל, בין הצדדים יש מחלוקת עובדתית בשאלה אם בכל מקרה שבו מוגשת בקשה לדיון מחודש בטענה של החמרה, על ידי מי שבעבר נקבעה לו דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס, מביע רופא המרכז לפיצוי נפגעי גזזת את עמדתו שאכן יש החמרה.

 

          לדעתי, הנטל להוכיח את גרסתו של המערער על כך שזו עמדת רופא המרכז בכל המקרים, מוטל על המערער. משהמערער לא ביקש לקבוע ישיבת הוכחות לשם כך (אלא רק עתר לחייב את המשיבה להגיש תצהיר מטעמה על כך), איני יכול לראות את המערער כמי שעלה בידיו להוכיח את גרסתו.

 

          על כן, טענתו העובדתית של המערער בענין זה - נדחית על ידי.

 

30.     אי-הגשת עמדתו של רופא המרכז בעניינו של המערער

 

          הדעת אינה יכולה להיות נוחה מהעובדה שהמשיבה בחרה להסתיר את הדברים שנרשמו על ידי רופא המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, בעניינו של המערער לאחר שהמערער הגישה בקשה לבדיקה מחודשת בטענה של החמרה במצבו. בענין זה כוונתי הן לכך שהמשיבה התחמקה תחילה מביצוע ההחלטה בענין זה, בלא לבקש לפטור אותה מהחובה להגיש את המסמך (בקשה שהועלתה על ידי רק לאחר מתן ההחלטה הנוספת בענין זה), והן לעצם ההסתתרות מאחורי הטענה בענין חסיון מסמך הנוגע להתייעצות פנימית.

 

          ספק רב בעיני אם אכן המשיבה רשאית להסתיר מסמך כזו מעיניו של המערער. הבעת עמדה של רופא, הנחשף למסמכים הרפואיים של המערער, בענין השאלה אם חלה החמרה במצבו הרפואי של המערער, נראית לי כפעולה הכלולה במונח "אבחון רפואי", הכלול בהגדרה של "טיפול רפואי" בסעיף 2 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, כך שהמסמך שבו נרשמה אותה עמדה, הוא חלק מהמידע הרפואי שאותו יש לראות את המערער כזכאי לקבל, מכח סעיף 18(א) לאותו חוק.

 

          ככלל, הנסיון השיפוטי בבית הדין מעלה כי המשיבה מגזימה ברצונה להסתיר מהנפגעים מסמכים רפואיים המתייחסים אליהם, וכבר ניתנו בענין זה מספר פסקי דין על ידי בית הדין הארצי לעבודה, ואני קורא למשיבה לבחון את מדיניותה בענין זה.

 

          עם זאת, משהמשיבה בחרה להסתיר את המסמך, ומשאין זו השאלה המרכזית העומדת לדיון בערעור זה, איני מוצא לנכון להשהות את מתן פסק הדין עד לקיומן של ההחלטות שניתנו על הגשת המסמך.

 

          תקנה 9 לתקנות הגזזת, אינה מתנה את הבדיקה המחודשת של הנפגע הטוען להחמרה במצבו, בכך שתהיה עמדה של רופא מטעם המרכז לפיצוי נפגעי גזזת על כך שאכן קיימת החמרה. משכך - מדובר במסמך שאינו מהותי לעצם הדיון בבקשה לבדיקה מחודשת, כך שאין מקום דווקא בערעור זה לעמוד על כך שהמשיבה תקיים את ההחלטה שהיא בחרה שלא לקיים.

 

31.     אזהרה למערער בטרם הפחתת דרגת הנכות

 

          טענה מרכזית בטיעוניו של ב"כ המערער, היתה שהמערער לא הוזהר על ידי הועדה, בדרך של אזהרה ספציפית וברורה, על כך שהועדה עומדת להפחית את דרגת הנכות שנקבעה לו.

 

          טענה זו, המבוססת על ההלכה הפסוקה בענין תקנה 6(ב) לתקנות הגזזת, הלכה שלפיה אף שועדה רפואית לעררים רשאית לשנות החלטה של ועדה רפואית מדרג ראשון גם אם לא התבקשה לעשות כך - הרי שבמקרה שהערר מוגש על ידי הנפגע ולמרות זאת מתכוונים להפחית מדרגת הנכות שנקבעה על ידי הועדה מהדרג הראשון, יש להזהיר את הנפגע לפני כן, כדי שיוכל להתגונן ולנסות לשכנע את הועדה לעררים שלא לממש את כוונתה. (הלכה דומה נפסקה בענין תקנה 30(א) לתקנות המל"ל).

 

אולם, הלכה יפה זו - אינה רלוונטית לעניינו של המערער, באשר לא המערער היה זה שהגיש את הערר על החלטה הועדה הרפואית מהדרג הראשון מיום 9/7/07, אלא הערר הוגש על ידי המרכז לפיצוי נפגעי גזזת. ה"סיכון" למערער נבע מעצם הגשת הערר, ולא מאיזו החלטה של הועדה על פי סמכותה מכח תקנה 6(ב) לתקנות הגזזת.

 

         

פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע בתיק עב' 2353/08, ועניינו של המערער

 

32.     המשיבה הסתמכה בטיעוניה - בין השאר - על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (השופט אילן סופר), בתיק עב' 2352/08 סלמה - מדינת ישראל (פסק דין מיום 11/12/08, שייקרא להלן: "ענין סלמה").

 

33.     בפסק הדין בענין סלמה נדון מקרה דומה למקרהו של המערער שבפני, אך יש (לפחות) הבדל מהותי אחד בין המקרים.

 

          גם המערער בענין סלמה הוכר כמי שעבר טיפולי הקרנה כנגד גזזת, גם לו נקבעה בעבר (בטרם ההלכה שנקבעה בפסק הדין בענין בן דוד) דרגת נכות בשל רדיודרמטיטיס, גם הוא הגיש בקשה לדיון מחודש עקב החמרה, וגם בעניינו - החליטה הועדה הרפואית לעררים להפחית את דרגת הנכות בשל ביטול דרגת הנכות שנקבעה עקב הרדיודרמטיטיס.

 

          בערעורו, טען המערער בענין סלמה כי הוא לא היה מודע למשמעות הסיכון של הפחתת דרגת הנכות שנקבעה לו בגין הרדיודרמטיטיס.

 

          בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע, דחה את ערעורו. מהאמור בפסק הדין ניתן לראות שטרם החלטתה של הועדה הרפואית לעררים בעניינו של מר סלמה, הוחתם מר סלמה על פרוטוקול שבו נאמר כך:

"יו"ר הועדה יסב את תשומת לבו של התובע כי קיימת אפשרות שיופחתו אחוזי נכות אשר ניתנו בעבר שלא ע"פ החוק, וישאל את התובע האם הוא מסכים להמשיך את הדיון / למשוך את בקשת ההחמרה.".

 

          אעיר כי לא ניתן לדעת מפסק הדין בענין סלמה אם "יו"ר הועדה" שעליו דובר בחלק המצוטט לעיל, הוא יו"ר הועדה הרפואית בדרג הראשון, או שמא יו"ר הועדה הרפואית לעררים. המסמך האמור נחתם על ידי מר סלמה כחודש וחצי לפני מועד הדיון של הועדה הרפואית לעררים בענין סלמה. מכל מקום, ברור שבענין סלמה, חתם הנפגע על כך שידוע לו שהוא רשאי למשוך את בקשת ההחמרה.

 

34.     באחת מההחלטות שניתנו על ידי בערעור זה, ביקשתי שב"כ המשיבה יודיע אם גם למערער כאן ניתנה האפשרות למשוך את בקשת ההחמרה. ב"כ המשיבה השיב על כך בחיוב.

 

לפיכך, ביקשתי - בהחלטה נוספת - שהמשיבה תודיע מתי וכיצד ניתנה למערער הזדמנות למשוך את בקשת ההחמרה, אלא שבשל טעות הקלדה שלי כתבתי באותה החלטה את המילה "למערערת" במקום את המילה "למערער".

 

          על כך השיב ב"כ המשיבה בתגובה הבאה:

"לא ברורה בקשת כב' בית הדין, אשר באה כבקשת הבהרה לאחר שהמשיבה כבר הבירה את הדברים לבקשת כב' בית הדין בעבר, אשר באה כתגובה לבקשת הבהרה מטעמו של כב' בית הדין במהלך כתיבת סיכומי תיק זה. בפעם הזו, לא ברורה בקשת ההבהרה לגבי המערערת בתיק. הרי בדיון מיום 5.9.07 הערר הוגש על ידי המרכז.

אנו מניחים שמדובר במערער ולפיכך נשיב שההזדמנות ניתנה לעורר החל מיום 18.3.01 בעת שחתם לאחר שיו"ר הועדה המליץ בפניו למשוך את הערעור והוא חתם על כך והמשיך בהליך. בדיוק גפי שכתוב בעמוד מספר 3 בנספח 'ג' לסיכומינו בתיק זה.".

 

          (במאמר מוסגר אבהיר כי נספח ג' לסיכומי המשיבה, הוא פרוטוקול ישיבת הועדה מיום 5/9/07).

 

          על התגובה המצוטטת האמורה, אעיר כאמור להלן:

 

א.      אני שמח שלמרות טעות ההקלדה שלי שבה נכתב "למערערת" במקום "למערער" עלה בידי ב"כ המשיבה להבין שהכוונה היתה למערער.

 

ב.       אני מודע לכך שהערר בעניינו של המערער הוגש על ידי המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, ולא על ידי המשיבה. אולם, דווקא בגלל זה, סברתי כי נכון לדעת אם למערער ניתנה ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה (ולא מהערר), כפי שניתנה למערער בענין סלמה.

 

ג.       תשובתו של ב"כ המשיבה לא התייחסה כלל לשאלת מתן האפשרות למערער לחזור בו מבקשת ההחמרה.

 

ההפניה להזדמנות מיום 18/3/01, משמעותה הפניה לערר שהמערער הגיש באותו זמן, ולא לענין ההחמרה (שהתבקשה רק לאחר מכן).

 

עמ' 3 בפרוטוקול הועדה מיום 5/9/07, כולל חתימה של המערער על נוסח זה:

"מזכיר הועדה הרפואית לערר הסב את תשומת הלב של התובע/ת כי הועדה רשאית להשאיר, לשנות או לבטל את ההחלטה של הועדה הרפואית בשלמותה או בחלקה. אם יוחלט להפחית את אחוזי הנכות, יווצר לתובע חוב, אותו יידרש להחזיר למוסד לבטל"א.".

 

מכאן, שגם בעת הדיון ביום 5/9/07, לא דובר עם המערער על אפשרות של חזרתו מבקשת ההחמרה (ברור שלא היה רלוונטי לדבר עם המערער על חזרה מהערר, שכן הערר הוגש על ידי המרכז ולא על ידי המערער).

 

ד.       המסקנה המתבקשת היחידה מתוכן התגובה האמורה של ב"כ המשיבה, היא שלמערער כאן, בניגוד למה שנעשה עם מר סלמה, לא ניתנה ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה.

 

35.     לדעתי, יש משמעות נכבדה לעובדה שהמערער לא קיבל הזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה, בניגוד לאופן שבו נהגה המשיבה עם נפגע אחר. אתייחס לכך - להלן.

 

36.     ענין נוסף הראוי להתייחסות ואשר עלה בפסק הדין בענין סלמה, נוגע למדיניות של המשיבה בענין הנפגעים שבעבר הוכרה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס. המערער בענין סלמה (כמו גם המערער שבפני) טען כי העובדה שדרגת נכות זו נשללה לגביו, בעוד היא אינה נשללת לגבי נפגעים אחרים, שלא ביקשו בדיקה מחדש בטענה של החמרה, מהווה אפליה פסולה בין נפגעים שונים.

 

          בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע, דחה טענה זו של אפליה, בין השאר, תוך התבססות על עמדת המשיבה על כוונתה לפעול באופן דומה עם כלל הנפגעים.

 

כך נאמר בסעיף 15 לפסק הדין בענין סלמה:

"עוד אין בידינו לקבל את טענות המערער להפלייתו כנגד נפגעים אחרים המקבלים קצבה עבור מחלת הרדיודרמטיטיס. הצהרת המשיבה בסיבומיה מלמדת כי היא נערכת להחיל את ההלכה על כלל הנפגעים. המשמעות של הצהרת המשיבה היא כי לכל מקבלי הקצבה בגין מחלת הרדיודרמטיטיס יופחתו אחוזי הנכות ... ועל כן אין לראות במערער כמי שהופלה לרעה.".

 

          כלומר - בסיכומי המשיבה שהוגשו לבית הדין בבאר שבע, נטען כי המשיבה נערכת לבטל את דרגות הנכות בגין רדיודרמטיטיס, לכל הנפגעים שנקבעה להם דרגת נכות כזו. עמדה זו של המשיבה שימשה בסיס משמעותי לדחיית טענתו של מר סלמה על אפלייתו לרעה.

 

          בסיכומי המשיבה בעניינו של המערער כאן - לא נטען מאומה בענין היערכות זו של המשיבה, ולא ברור לי אם אכן נעשו פעולות בענין זה לגבי כלל הנפגעים שנקבעו להם דרגות נכות בגין רדיודרמטיטיס.

 

37.     מר סלמה הגיש בקשת רשות ערעור על פסק הדין בעניינו (בר"ע 92/09) אך בקשתו זו נדחתה, תוך שבית הדין הארצי לעבודה אימץ את נימוקיו של בית הדין האזורי.

 

 

גורל הערעור

 

38.     לאחר האריכות הרבה שבה פירטתי את הרקע המשפטי הכללי, והרקע הדיוני בעניינו של המערער, אפנה לפרט את גורלו של הערעור.

 

39.     לדעתי, דין הערעור להתקבל בשל שני פגמים משפטיים שנפלו באופן ההתנהלות עם המערער. אחד מהם - העובדה שלא ניתנה למערער ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה, והשני - אי התייחסותה של הועדה לענין מקור הסמכות שלה להפחית דרגת נכות, כשמדובר על הליך של "החמרה". להלן אתייחס לכל אחד מעניינים אלה בנפרד.

 

 

אי-מתן ההזדמנות למערער לחזור בו מבקשת ההחמרה

 

40.     כאמור לעיל, אחת מהסיבות לדחיית ערעורו של מר סלמה בעת שנדחה הערעור בפסק הדין שניתן בעניינו ובעת שנדחתה בקשת רשות הערעור שהוא הגיש, היתה הסיבה שניתנה לו ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה.          למערער שבפני, כאמור בסעיף 34 לעיל, לא ניתנה הזדמנות כזו.

 

41.     ראוי להדגיש; כמפורט בסעיף 31 לעיל, לא קיבלתי את טענת ב"כ המערער על החובה להזהיר את המערער בטרם ההפחתה של דרגת הנכות, כחובה שהיא רלוונטית לעניינו של המערער באופן הנובע מהפרשנות לתקנה 6(ב) לתקנות הגזזת (בדומה לתקנה 30(א) לתקנות המל"ל). זאת - כמוסבר שם - בשל כך שלא המערער היה זה שהגיש את הערר, אלא מדובר בערר שהוגש על ידי המרכז לפיצוי נפגעי גזזת, כך שהחובה הנובעת מהפרשנות לתקנה 6(ב) לתקנות הגזזת - לא היתה רלוונטית לעניינו של המערער.

 

          אולם, אין להבין מכך שלא היתה חובה לאפשר למערער לשקול אם לעמוד כלל על בקשת ההחמרה (במובדל מהערר) או לחזור בו ממנה.

 

מתן הזדמנות כזו לנפגעים שבעבר נקבעה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס ואשר שביקשו דיון מחודש עקב טענה להחמרה במצבם, מחוייבת, לדעתי, כדי שלא ליצור אפליה בין אותם נפגעים לבין נפגעים אחרים שנקבעה להם בעבר דרגת נכות עקב דרמטיטיס ואשר לא טענו שחלה החמרה במצבם.

 

כפי הנראה, גם המשיבה אינה חולקת על העקרון שלפיו יש לתת הזדמנות כזו. עובדה היא שבעניינו של מר סלמה ניתנה לו ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה, כעולה מפסק הדין בעניינו, וכן - שהמשיבה טענה גם בעת הדיון בערעור הנוכחי שגם למערער ניתנה הזדמנות כזו (אם כי טענה זו - כמסתבר - לא היתה מבוססת, נוכח תוכן תגובת ב"כ המשיבה, שאליה התייחסתי לעיל בסעיף 34 לפסק דין זה).

 

42.     העובדה שנמנעה מהמערער האפשרות לחזור בו מבקשת ההחמרה, אף שכנראה אין חולק על העקרון שלפיו היה צריך לתת לו הזדמנות כזו, ואף שנפגעים אחרים קיבלו הזדמנות כזו, מביאה למצב שבו המערער מופלה לרעה, הן כלפי נפגעים אחרים שנקבעה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס אשר לא ביקשו דיון מחודש בטענה של החמרה, והן כלפי נפגעים אחרים שנקבעה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס, אשר ביקשו דיון מחודש בטענה של החמרה, ולאחר מכן ניתנה להם ההזדמנות לחזור בהם מבקשת ההחמרה.

 

43.     אם בטרם הדיון בעניינו של המערער על ידי הועדה, הוא היה מקבל הזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה, והיה חוזר בו - הרי שכלל לא היה מתקיים דיון על ידי הועדה, ודרגת הנכות של המערער, שנקבעה ביום 18/3/01, היתה נותרת על כנה.

 

          אפלייתו של המערער בכך שלא ניתנה לו ההזדמנות לחזור בו מבקשת ההחמרה, פגעה בו, ויש לתקן זאת.

 

44.     חשוב להדגיש כי אין בכל האמור בפסק דין זה, כדי למנוע מהמשיבה לנהוג עם המערער כפי שתנהג עם כלל הנפגעים שנקבעה להם בעבר דרגת נכות בשל רדיודרמטיטיס.

 

כאמור לעיל בסעיף 36 לפסק דין זה, המשיבה הצהירה בפני בית הדין לעבודה בבאר שבע, בענין סלמה, כי היא נערכת להחלת ההלכה שנפסקה בענין בן דוד, על כלל הנפגעים שנקבעה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס. היערכות כזו, אכן לגיטימית, לשם יישום ההלכה הפסוקה על כלל הנפגעים. שום דבר בפסק דין זה, לא יוכל להתפרש כאילו המשיבה תהיה מנועה מלנהוג עם המערער באופן דומה לאופן שבו היא תנהג עם כלל הנפגעים שבעבר נקבעה להם דרגת נכות בגין רדיודרמטיטיס.

 

אולם, כל עוד המשיבה אינה פועלת לביטול דרגת הנכות בגין רדיודרמטיטיס לכלל הנפגעים, וכל עוד לאלה מביניהם שהגישו בקשה לדיון מחודש בטענה של החמרה במצבם, היא מאפשרת לחזור בהם מבקשת ההחמרה (או לפחות אינה חולקת על כך שהיה צריך לתת להם הזדמנות כזו), לא יהיה נכון להשאיר לגבי המערער את החלטת הועדה על כנה, משהתברר שלמערער עצמו לא ניתנה הזדמנות כזו.

 

45.     אשר על כן, נכון - לדעתי - לקבל את הערעור, להצהיר על בטלות החלטתה של הועדה מיום 5/9/07, ולתת למערער הזדמנות להודיע אם הוא חוזר בו מבקשת ההחמרה. אם המערער אכן יחזור בו מבקשת ההחמרה - יבוטלו ההחלטות שניתנו בעקבות בקשתו. אם המערער לא יודיע שהוא חוזר בו מבקשת ההחמרה, יוחזר עניינו אל הועדה, כדי שתפעל באופן שיפורט להלן, בענין מקור הסמכות להפחתת דרגת הנכות.

 

 

מקור הסמכות להפחתת דרגת הנכות בעת דיון בהליך של החמרה

 

46.     כאמור בסעיף 27 לעיל, ביקשתי באחת מהחלטותי, כי המשיבה תתייחס לשאלה המשפטית בדבר עצם האפשרות לדון בהפחתת דרגת הנכות שנקבעה בעבר, וזאת - נוכח ההבדל בענין זה בין תקנות המל"ל לבין תקנות הגזזת. המשיבה לא התייחסה לענין זה.

 

47.     כאמור לעיל בסעיף 6 לפסק דין זה, תקנה 17 לתקנות הגזזת מחילה על קביעת אחוזי נכות לפי סעיף 9(א) לחוק, רק חלק מהעקרונות שנקבעו לענין סדרי עבודתן של ועדות רפואיות לפי תקנות המל"ל.

 

חלק זה, במפורש, אינו כולל את העקרונות שנקבעו בתקנות 36 ו-37 לתקנות המל"ל.

 

          תקנה 36 לתקנות המל"ל עוסקת בזכותו של המבוטח לבקש בדיקה מחודשת עקב טענתו להחמרה במצבו. מנגד - תקנה 37 לתקנות המל"ל מאפשרת למוסד לביטוח לאומי לזמן את המבוטח לבדיקה מחודשת, בהנחה שחל שיפור במצבו של המבוטח.

 

אביא כאן את נוסח התקנות האמורות:

"36.     דיון מחדש לפי בקשת הנפגע

(א)        עברו ששה חדשים מאז נקבעה לאחרונה דרגת נכותו של נפגע אף אם נקבעה לתקופה קצובה ורופא שאושר במיוחד לכך על ידי שירות רפואי כאמור בסעיף 45(א)(1) או (3) לחוק אישר בכתב בתוקף תפקידו זה כי הפגימה שבקשר אליה נקבעה דרגת הנכות הוחמרה או כי נתגלתה פגימה חדשה, רשאי הנפגע לבקש קביעת דרגת נכותו מחדש והוראות תקנות אלה יחולו בשינויים המחוייבים.

(ב)        בהסכמת רופא מוסמך מותר שהדיון על קביעה מחדש לפי תקנה זו ייערך לפני תום ששה חדשים כאמור.

(ג)        הדיון בקביעת דרגת נכותו מחדש של הנפגע ייעשה רק אם ההחמרה או הפגימה החדשה הן תוצאה מהפגיעה בעבודה שבקשר אליה נקבעה דרגת הנכות.

 37.      דיון מחדש לפי בקשת רופא מוסמך

עברו ששה חדשים מאז נקבעה לאחרונה דרגת נכותו של נפגע אף אם נקבעה לתקופה קצובה רשאי רופא מוסמך לבקש קביעה מחדש של דרגת הנכות והוראות תקנות אלה יחולו בשינויים אשר הענין מחייבם.".

 

          אעיר כי אף שבתקנה 37 לתקנות המל"ל לא מדובר במפורש על ענין של "שיפור", כך שלכאורה זכאי המוסד לביטוח לאומי לזמן את המבוטח לבדיקה מחודשת גם אם הוא סבור שחלה החמרה במצבו, הרי שהנסיון מלמד כי הפעלת תקנה 37 לתקנות המל"ל, נעשתה במקרים שבהם הנחת המוסד לביטוח לאומי היתה שחל שיפור במצבו של המבוטח. כך גם היתה ההתייחסות לתקנה זו בהלכה הפסוקה (ראו לדוגמא דב"ע מג/78-0 שליבו - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טז 211, דב"ע נג/5-0 בוקובזה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כה 220 ופסקי דין שבאו בעקבותיהם).

 

48.     מכאן, שלפי תקנות המל"ל יש מעין סימטריה (גם אם לא מושלמת), בין האפשרות של המבוטח לבקש דיון מחודש בטענה שלאחר הקביעה האחרונה חלה החמרה במצבו, לבין זכותו של המוסד לביטוח לאומי, לזמן את המבוטח לבדיקה מחודשת, כשיש בסיס להנחה שחל שיפור במצבו.

 

          סימטריה כזו אינה קיימת בתקנות הגזזת (ולמעשה - גם לא בחוק).

 

          סעיף 5 לחוק עוסק רק באפשרות של החמרה במצבו של הנפגע, ואינו מדבר כלל על האפשרות של שיפור במצבו.

 

          כך גם תקנה 9 לתקנות הגזזת, שזו לשונה:

"(א)      עברו ששה חודשים מיום שנתקבלה החלטת ועדה רפואית או ועדה רפואית לעררים, לפי הענין, בענינו של הנפגע, וחלה החמרה במצב בריאותו כתוצאה מהמחלה שבה לקה, רשאי הוא להגיש בקשה לבדיקה מחדש; בקשה לבדיקה כאמור תוגש למשרד באמצעות לשכת הבריאות המחוזית באזור מגוריו של הנפגע ויצורפו לה מסמכים רפואיים המעידים על ההחמרה במצבו הבריאותי כתוצאה מהמחלה.

(ב)        קבעה ועדה רפואית או ועדה רפואית לעררים, לפי הענין, בעקבות בדיקה מחדש כאמור בתקנת משנה (א), כי חלה החמרה במצבו הבריאותי של הנפגע, תקבע לו אחוזי נכות חדשים, ואולם לא ייקבעו אחוזי נכות חדשים בעד התקופה שקדמה למועד הגשת הבקשה לבדיקה מחדש.

(ג)        על אף האמור בתקנת משנה (ב), אם קבעה הועדה הרפואית או הועדה הרפואית לעררים, לפי הענין, כי הנפגע היה מאושפז בבית חולים, כתוצאה מההחמרה, ייקבעו אחוזי הנכות מחדש בעד התקופה שלפני מועד הגשת הבקשה, החל ביום שאושפז בבית החולים ובלבד שהבקשה הוגשה תוך 90 ימים מיום ששוחרר ממנו.".

 

49.     כפי שניתן לראות, הוראות תקנה 9 לתקנות הגזזת מקבילות להוראות תקנה 36 לתקנות המל"ל, אולם תקנות הגזזת אינן כוללות תקנה שהוראותיה מקבילות להוראות תקנה 37 לתקנות המל"ל.

 

          לא זו בלבד, אלא שכאמור לעיל, תקנה 17 לתקנות הגזזת, לא החילה על נפגעים מכח החוק את העקרונות שנקבעו בתקנה 37 לתקנות המל"ל.

 

50.     דעתי היא שלא ניתן להתעלם מההבדל בין ההוראות החלות על נפגעי עבודה מכח תקנות המל"ל לבין ההוראות החלות על נפגעי טיפולי הקרנה כנגד גזזת, מכח החוק ומכח תקנות הגזזת, וייתכן שהפרשנות הנכונה של אותו הבדל משמעותי בין ההוראות, הוא שאין אפשרות להפחית דרגת נכות של נפגע גזזת, במסגרת דיון של החמרה במצבו.

 

51.     יתרה מכך; אף אם אני טועה בדעתי האמורה, ואף אם עקרונית, כשחל שיפור במצבו של נפגע גזזת ניתן להפחית את דרגת הנכות שלו גם במהלך דיון בהליך של החמרה במצבו, אין משמעות הדבר שניתן - במסגרת דיון בבקשתו להכיר בו כמי שמצבו הוחמר, להפחית את דרגת הנכות שלו כאשר כלל לא נקבע שחל שיפור במצבו.

 

          כזכור, ההפחתה בדרגת הנכות של המערער,  לא נעשתה בשל קביעה של הועדה שחל שיפור במצבו, אלא בשל כך שהועדה החילה על עניינו של המערער את המתחייב מההלכה שנפסקה בענין בן דוד.

 

          ייתכן, שכאשר משתנה המצב המשפטי (או מתברר המצב המשפטי בעקבות פסיקת הלכה חדשה), נכון להפחית את דרגת הנכות של נפגעים בעקבות השינוי האמור או קביעת ההלכה החדשה, אך אין משמעות הדבר שניתן לעשות זאת במהלך דיון בבקשת החמרה. ייתכן שהדרך הנכונה לביצוע אותה הפחתה היא דרך של החלת המצב המשפטי החדש (או ההלכה החדשה) על כלל הנפגעים שהענין רלוונטי לגביהם (כפי שהמשיבה הצהירה בענין סלמה שבדעתה לעשות).

 

52.     דעתי היא כי על סמך הוראות תקנות הגזזת וההבדל האמור בינן לבין הוראות תקנות המל"ל, אין ועדה רפואית רשאית להפחית את דרגת הנכות של נפגע, בעת קיום דיון בעקבות בקשתו להכיר בו כמי שחלה החמרה במצבו.

 

          אולם, אף שזו היא דעתי, אני סבור שאין זה נכון לקבוע כך כעת בעניינו של המערער, שכן לפני קביעה כזו יש לאפשר לועדה להשתית את עמדתה על בסיס משפטי לאפשרות שלה לעשות כן. רק לאחר מכן, יהיה ניתן - אם יוגש ערעור על החלטתה של הועדה, לקבוע קבי נחרצת בפסק דין בענין זה.

 

53.     (במאמר מוסגר אבהיר כי אני מודע לכך שבית הדין הארצי לעבודה דחה את בקשת רשות הערעור על פסק הדין בענין סלמה (בר"ע 92/09 הנ"ל), תוך אימוץ נימוקיו של בית הדין האזורי, אלא שהשאלות שהעליתי בחלק זה של פסק הדין (שאלת סמכות ועדה רפואית להפחית דרגת נכות בעת דיון בהליך של החמרה ושאלת הסמכות לעשות זאת גם כאשר לא נמצא שחל שיפור במצבו של הנפגע) - כלל לא הועלו לדיון בענין סלמה, כך שאיני סבור שניתן ללמוד שיש הלכה פסוקה הקובעת שיש לועדה רפואית סמכות לנהוג כך).

 

54.     אשר על כן, לדעתי, אם בעקבות האמור בסעיף 45 לעיל, יתברר שהמערער אינו חוזר בו מבקשת ההחמרה, יהיה נכון להשיב את עניינו של המערער אל הועדה, על מנת שהיא תשקול את עמדתה מחדש, תוך שתהיה מודעת לבעייתיות המשפטית הנוגעת לאפשרות הפחתת דרגת נכות של נפגע, בעת שמתקיים דיון בבקשתו להכיר בו כמי שחלה החמרה במצבו. אם הועדה תעמוד על דעתה שיש לה סמכות להפחית את דרגת הנכות של המערער, יהיה עליה להסביר על איזה בסיס משפטי היא משתיתה את סמכותה זו, הן נוכח ההבדל בין תקנות המל"ל לבין תקנות הגזזת, והן - נוכח העובדה שלא נקבע שחל שיפור במצבו של המערער.

 

 

לסיכום

 

55.     אני מקבל את הערעור ומצהיר על בטלות החלטתה של הועדה מיום 5/9/07.

 

56.     כאמור בסעיף 45 לעיל, ניתנת למערער הזדמנות לחזור בו מבקשתו בענין ההחמרה הנטענת במצבו. המערער זכאי להודיע למשיבה, עד יום 30/4/10, אם הוא חוזר בו מהבקשה האמורה. אם המערער יודיע על כך שהוא חוזר בו מבקשתו - יינתן תוקף לאותה חזרה, והוא ייראה כמי שכלל לא הגיש את הבקשה.

 

          אין בכך כדי לגרוע מזכותה של המשיבה לנהוג עם המערער כפי שתנהג עם כלל הנפגעים שבעבר נקבעה להם דרגת נכות בשל רדיודרמטיטיס. המשיבה תוכל ליישם גם בעניינו של המערער, את ההלכה שנפסקה בענין בן דוד, כפי שתיישם זאת עם כלל הנפגעים.

 

57.     אם המערער לא יחזור בו מבקשת ההחמרה, יוחזר עניינו של המערער אל הועדה, אשר תשקול את עמדתה מחדש, ותנהג כאמור בסעיף 54 לעיל.

 

58.     על המשיבה לשלם למערער שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ¤ בתוספת מע"מ. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 16/5/10, אם לא ישולם לפני כן.

 

(בהזדמנות זו, אני שב ומביע את פליאתי, כפי שעשיתי במקרים קודמים, על כך שהמשיבה מצאה לנכון (בסעיף 14 לסיכומיה), לבקש להטיל על המערער הוצאות משפט. הטלת הוצאות על נפגעים, בערעורים מסוג זה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, אם מתברר שהם נהגו בחוסר תום לב קיצוני או ניצלו לרעה הליכי משפט, וכד'. שום דבר מעין זה לא התקיים אצל המערער, כך שמובהר שגם אם ערעורו היה נדחה - הוא לא היה מחוייב בהוצאות משפט).

 

59.     כל אחד מהצדדים זכאי לבקש, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, רשות לערער על פסק דין זה, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו.

 

 

ניתן היום, ג' בניסן תש"ע, 19 במרץ 2010, בהעדר הצדדים.

______________

    חיים ארמון, שופט