בית הדין לעבודה

 

 

 

 

 

פ   ס   ק          ד   י   ן

 

 

תמצית הליכי הדיון בתובענה

 

1.       בכתב התביעה המקורי (שהוגש באמצעות נציג מועצת פועלי טבריה) עתר התובע (שהוא גם הנתבע שכנגד, ולשם הקיצור ייקרא להלן: "התובע") לחייב את הנתבעת (שהיא גם התובעת שכנגד, והיא תיקרא להלן: "הנתבעת"), לשלם לו תמורת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, חוב לקופת גמל ופדיון חופשה. בבסיס אותה תביעה עמדה טענתו של התובע שהוא פוטר מעבודתו אצל הנתבעת על אתר, בעת שלזכותו עמדה עדיין יתרת חופשה לפדיון, וכשטרם שולם כל המגיע בגינו לביטוח המנהלים שהתובע בוטח בו.

 

          הנתבעת הגישה כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. הנתבעת הודתה שהתובע פוטר מעבודתו אצלה בלא שקיבל הודעה מוקדמת, אך לטענתה - הדבר היה בשל כך שהיא גילתה שבמהלך עבודתו אצלה, ביצע התובע עבודות פרטיות וגרם נזקים לנתבעת תוך שיבוש העבודה במשרדה. בקשר לאותם נזקים נטענים הוגשה התביעה שכנגד.

 

2.       לאחר מכן, החל התובע להיות מיוצג על ידי בא כחו הנוכחי (שהגיש בשמו כתב תשובה לתביעה שכנגד - שבו הוכחשו הטענות נגד התובע). אלא שבמקביל, ביקש התובע באמצעות נציג מועצת הפועלים, לתקן את כתב התביעה (בש"א 1236/06). בהתאם להחלטת ראש צוות המנ"ת בבית הדין - הוגשה הודעה שהתובע יהיה מיוצג רק על ידי בא כחו הנוכחי, וכך היה.

 

3.       לאחר שהליך של גישור  (בפני נציג ציבור) לא הביא את הצדדים להסכמה כלשהי, נקבע התיק לדיון מוקדם, אך זמן מה לפני כן, הגיש התובע בקשה נוספת לתיקון כתב התביעה (בש"א 2194/06), שבה הוא עתר לא רק לשנות את הסעדים שנתבעו, אלא גם להוסיף נתבע נוסף; את מר אלי כהן, שהוא בעל השליטה בנתבעת (וייקרא להלן: "אלי"), תוך הוספת טענות העשויות להצדיק את הרמת מסך ההתאגדות בין הנתבעת לבין אלי.

 

          הנתבעת התנגדה לתיקון המבוקש של כתב התביעה.

 

4.       בעת הדיון המוקדם, ביום 23/10/06, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה על אופן תיקון כתב התביעה.

 

          לפי ההסכמה - הותר הגשת כתב תביעה מתוקן, אך זאת כנגד הנתבעת בלבד, ובלא עתירה לפיצוי הלנה.

 

          לפיכך - לא קויים באותו מועד דיון מוקדם של ממש.

 

5.       כתב התביעה המתוקן אכן הוגש, והוגש גם כתב הגנה מתוקן. רכיבי התביעה בכתב התביעה המתוקן - לא היו שונים מאלה שבכתב התביעה המקורי, אך הסכומים היו אחרים (משום מה, בניגוד להסכמה, וכנראה עקב טעות, כלל כתב התביעה המתוקן גם עתירה לפיצוי הלנה). 

 

6.       לאחר מכן, ביום 30/1/07, קויים דיון מוקדם ממצה, שבו נקבעו המוסכמות והפלוגתאות.

 

7.       בתום הדיון המוקדם, הסתמנה כוונה לחייב את הנתבעת להתחיל בהבאת ראיותיה (שכן עליה היה מוטל הנטל להוכיח לפחות את מרבית העניינים שהתבררו כשנויים במחלוקת). בנוסף, היתה כוונה להחליט על הגשת עדויות ראשיות בתצהירים.

 

          אולם, מי שייצגה באותו דיון את הנתבעת, התנגדה לשתי הכוונות האמורות. בסופו של דבר הסכים גם ב"כ התובע לכך שלא יוגשו תצהירים, ובהחלטה - ניתנה לבאת כחה דאז של הנתבעת ההזדמנות להודיע אם היא עומדת על ההתנגדות להגשת תצהירים ואם היא עומדת על ההתנגדות לכך שהנתבעת תתחיל בהבאת הראיות.

 

          בהמשך, הודיעה הנתבעת כי היא מסכימה להתחיל בהבאת הראיות, אך היא מתנגדת להגשת תצהירים. לפיכך, בהתחשב בהסכמתו של ב"כ התובע, נקבע התיק לשתי ישיבות הוכחות, בלא הגשת תצהירים; הישיבה הראשונה להוכחות הנתבעת, והשניה - להוכחות התובע.

 

8.       ענין ההתנגדות להגשת תצהירים התגלה בהמשך כמקח טעות. עם תחילת עדותו של אלי, בישיבת ההוכחות הראשונה, ביום 17/10/07, התברר שהוא קורא את עדותו הראשית מן הכתב. עקב כך - הסכימו ב"כ הצדדים כי הנתבעת תגיש תצהיר עדות ראשית שלו, וכי התובע יגיש תצהיר עדות ראשית שלו, וכך אכן היה.

 

          בשל כך, קויימו בסופו של דבר 3 ישיבות הוכחות, כך שבנוסף לישיבה הראשונה, נשמעו הוכחות גם ביום 2/12/07 וביום 7/2/08.

 

9.       ישיבת ההוכחות האחרונה, התקיימה בהעדרו של נציג המעבידים. בתום הישיבה הוחלט על ידי אב בית הדין ונציג העובדים, שבשל חשיבות העדויות שהיו גם בישיבות הקודמות, יהיה אב בית הדין שותף למתן פסק הדין, אך כמובן - הוא לא ישתתף בהערכת העדויות שנשמעו בישיבה שהוא לא נכח בה.

 

          החלטה זו, תואמת - לדעתנו - את ההלכה הפסוקה . ראו, למשל, דב"ע נו/2-2 לוגי'ק בע"מ - וולשטיין, פד"ע כט 560, שבו נאמר - בין השאר - כך:

"בהליך שבו מתקיימים כל אלה:

(א)        יש מחלוקת עובדתית בהליך;

(ב)        הושמעו עדויות או הוגשו ראיות בהליך;

(ג)        התקיימו מספר דיונים שבהם הושמעו עדויות או הוגשו ראיות;

(ד)        נציג ציבור נכח בדיון אחד לפחות, שבו הושמעו עדויות או הוגשו ראיות;

(ה)       הושמעו סיכומים בעל-פה או הוגשו סיכומים בכתב בהליך,

יש לשתף במתן פסק הדין את נציג הציבור או נציגי הציבור אשר נכחו בדיון האחד לפחות שבו הושמעו עדויות או הוגשו ראיות, למרות שלא נכחו בדיון או בדיונים אחרים בהליך." [שם, 571-570].

 

          על כן, גם נציג המעבידים שותף במתן פסק דין זה.

 

10.     לאחר מכן, הוגשו סיכומים בכתב (סיכומי שני הצדדים - הוגשו - לאחר הארכות מועד), כולל סיכומי תגובה של הנתבעת (שגם החלה בהגשת הסיכומים), וכעת ניתן פסק דין זה.

 

 

מספר הערות בטרם פירוט העובדות

 

11.     בטרם נעבור לפרט את העובדות ברצוננו להעיר מספר הערות בענין מהימנותם של חלק מהעדים שהעידו בפנינו. הערות אלה עשויות להסביר את האופן שבו קבענו את העובדות שתפורטנה להלן.

 

12.     החשיבות הרבה ביותר בענין המהימנות, היא של מהימנותם של התובע ושל אלי; העדים המרכזיים של כל אחד מהצדדים. שניהם - לא היו כליל השלמות בענייני מהימנותם, כך שנמצאו סתירות בגרסאותיהם.

 

          עם זאת, לדעתנו, במהימנותו של התובע נפלו פגמים רציניים יותר, שכן הבעייתיות בגרסתו היתה בדיוק בעניינים המהותיים שמצויים במחלוקת בתובענה זו (שהם - שאלת ביצוע העבודות הפרטיות על ידי התובע בעת עבודתו אצל הנתבעת, ושאלת קבלת התשלום בעבור עבודות אלה). בסעיף 13 להלן נדגים חלק מהבעייתיות בגרסתו של התובע.

 

          אצל אלי, לעומת זאת, התגלתה הבעייתיות במהימנותו רק בעניינים צדדיים לתובענה (כגון מספר העובדים שהועסקו אצל הנתבעת במועדים שונים, הקשר המדוייק בין הנתבעת לבין חלק מבני המשפחה של אלי שהיו רשומים כעובדים אצל הנתבעת וכיוצ"ב). בעניינים אלה, ייתכן שהיה לאלי מה להסתיר בשל חששו מגורמים שלישיים (אולי מס הכנסה וכד'), וייתכן שזה חמור מאד מבחינת התנהגותם של אלי ושל הנתבעת (אין אנו קובעים כך, אלא מניחים שזו אפשרות), אך - אין בכך כדי להשפיע על קביעת העובדות בכל הנוגע ליחסים שבין אלי והנתבעת לבין התובע.

 

(בענין אחד שהוא רלוונטי לתובענה וקשור קשר ישיר למחלוקת בין הצדדים, התגלתה סתירה פנימית גם בגרסתו של אלי. ענין זה נוגע למועד החזרת ה"פלאג" של התוכנה (שעליו עוד ידובר להלן). אולם, הסתירה היתה רק בקשר למשך הזמן שחלף ולא בקשר למהות הענין - שדווקא היא אינה שנויה במחלוקת. סתירה זו יכולה להיות מוסברת גם בכך שבעת שמיעת עדותו של אלי, הוא כבר לא זכר במדוייק את פרק הזמן שחלף עד להחזרת ה"פלאג". אין אנו סבורים שיש לראות את אלי כבלתי מהימן בשל ענין זה).

 

          אין הדבר דומה לבעייתיות בגרסתו של התובע, שכאמור לעיל, התבטאה דווקא בעניינים שבהם יש מחלוקת מהותית ורלוונטית בין הצדדים.

 

13.     כאמור לעיל, נביא כאן מספר דוגמאות לחלקים הבעייתיים בגרסת התובע.

 

א.      עמדתו המקורית של התובע היתה של שלילה מוחלטת של טענת הנתבעת על ביצוע עבודות פרטיות כלשהן במהלך עבודתו (למעט הרצאות במכללות, בהסכמת הנתבעת).

בהמשך, בעת שהוגש תצהירו של התובע (שהיתה כבר לאחר שמיעת חלק מעדי הנתבעת ולאחר הגשת תצהירו של אלי, כך שכבר היו ראיות לכאורה על ביצוע עבודה מסויימת (למר כמיל חביב, על פי בקשתו של מר טארק פאהום), עמדת התובע כבר לא היתה כה נחרצת. התובע אישר בתצהירו כי הוא ביצע עבודה למר חביב לבקשת חברו - מר פאהום, אך טען - כי הדבר נעשה בהתנדבות, בלא קבלת תמורה. (ראו סעיפים 16 ו-18 לתצהיר התובע).

לאחר מכן, בישיבת ההוכחות הנוספת, כבר נשמעה עדותו של מר פאהום, על כך ששילם לתובע, והוגש המסמך נ/4 המלמד על כך שהיתה התחשבנות בין מר פאהום לבין התובע, כולל אישורו של התובע, בחתימתו, על הסכומים. ענין זה הביא לשינוי נוסף בגרסת התובע. בעת חקירתו הנגדית, אף שתחילה אמר התובע כי הוא אינו חזור בו מכל מה שרשום בתצהירו (שו' 20 בעמ' 40 לפרוטוקול), ואף שבהמשך שב התובע על גרסתו שזה היה "בלי כסף" (שו' 9 בעמ' 44 לפרוטוקול), הרי שבהמשך משעומת התובע עם עדותו של מר פאהום, הוא כבר אישר את קבלת הכסף, אך הגדיר זאת (שם, בשו' 10), כ"כסף לבנזין" (משמע, כביכול רק החזר הוצאות נסיעה).

ברור ששינוי זוחל זה בגרסתו של התובע, בענין שהוא לב לבה של המחלוקת בין הצדדים - משפיע מאד על הערכתנו את מהימנות גרסתו.

 

ב.       בענין הקשר של התובע עם חברת "אלרון", גרסתו המקורית היתה (בסעיף 19 לתצהירו), כי כלל לא מדובר בעבודות שהוא ביצע בעבור אותה חברה, אלא להיפך; הוא קיבל ממנה קבצים, באמצעות סטודנטית שלו, שרון, שעבדה ב"אלרון", והביאה לו קבצים כדי שישמשו את התובע לצרכי הוראת סטודנטים. גרסה זו החזיקה מעמד בתחילת חקירתו הנגדית של התובע (שו' 28-25 בעמ' 41 לפרוטוקול).

 

          אולם, בהמשך החקירה הנגדית של התובע, נראה שנשכחה ממנו אותה גרסה, שכן גם על הקשר שלו עם "אלרון" העיד התובע עדות שמשמעותה היא שמדובר בעבודה שהוא עשה בעבור "אלרון", אלא שהוא ציין שמדובר בהתנדבות (ראו את עדותו בשו' 12 לעמ' 44 לפרוטוקול).

 

בעיות דומות מצויות בגרסת התובע גם בענייני עבודות אחרות שהוא ביצע לבקשת מר פאהום, וגם בענין הפער העצום בין האופן שהוא העריך את משך הזמן שהיה צריך להקדיש לעבודות הפרטיות שהוא ביצע לבין הערכתו את משך הזמן שהיה צריך להקדיש לעבודות שהוא ביצע בעבור הנתבעת ולשינויים שהתבקשו באותן עבודות.

 

14.     התוצאה מהאמור בסעיפים 12 ו-13 לעיל, היא שאנו במצב שבו קל לנו הרבה יותר לאמץ את גרסתו של אלי, מאשר לאמץ את גרסת התובע. מצב זה השפיע, כמובן, על האופן שבו קבענו את העובדות שאותן נפרט להלן.

 

15.     גם עדויותיהם של חלק מהעדים האחרים לא היו נקיות מבעיות.

 

          כך למשל האופן הבולט שבו ניסה מר פאהום להעיד עדות שנראה בעיני שתסייע לתובע, תוך שגם הוא ניסה להמעיט בערך הכספי של ההתחשבנות בינו לבין התובע, ויחד עם זאת, לא שם לב לכך שדבריו בענין האפשרות לשיתוף פעולה עתידי (שמוכחשים על ידי התובע), שיתוף פעולה שכנראה אכן התממש (מר פאהום דיבר גם על התקופה המאוחרת יותר שבה התובע כבר הוציא לו חשבוניות)  - אינם מועילים לתובע.

 

          כך למשל גם האופן שבו לא ניתן לראות עקביות בעדותה של אשת התובע בשאלה אם בעת שהתובע מצא את הפלאג והתחיל להתקשר לאלי כדי להחזירו - היא היתה ליד התובע או שמא היא היתה בעבודה.

 

16.     לא מצאנו פגמים בעדויותיהם של מר כמיל חביב, של מר דודו שוויפל ושל מר פבל קולבץ.

 

17.     לאחר ההקדמה הממושכת - נפנה כעת לפרט את העובדות שאנו קובעים.

 

 

אלה העובדות

 

18.     התובע הוא מהנדס בנין  מנוסה, והוא נחשב למומחה בתכנון קונסטרוקציות ובחישובים סטאטיים. אין חולק שהתובע הוא בעל מקצוע מעולה.

 

19.     גם אלי הוא מהנדס בנין. אלי אינו מתעסק בתכנון, אלא עוסק בעיקר בעבודות של פיקוח בניה.

 

20.     אלי עבד בעבר כמהנדס עצמאי.  בעת שהוא ביצע עבודת פיקוח על פרוייקט בניה גדול, נערכה היכרות בינו לבין התובע שהיה אז עולה חדש.

 

21.     התובע החל לעבוד אצל אלי ביום 1/5/92. ביום 8/12/96, הוקמה הנתבעת, המצויה בשליטתו של אלי, ואלי  העביר אליה את עסקי ההנדסה שלו. גם התובע עבר לעבוד אצל הנתבעת.

 

22.     בתחילת עבודתו, עסק התובע בעבודות פיקוח. במשך השנים, עלה מינון עבודות התכנון שהוא ביצע, כך שמספר שנים לאחר תחילת עבודתו, עסק התובע כמעט רק בעבודות תכנון. אלי, המשיך לעסוק בעבודות פיקוח בלבד.

 

הכנסות הנתבעת מעבודות התכנון, היו בשיעור של כ-30%-25% מהכנסותיה.

 

לעתים הועסקו אצל הנתבעת מהנדסים נוספים, אך הם הועסקו בעבודות פיקוח ולא בעבודות תכנון.

 

23.     עבודות התכנון בוצעו בעזרת תוכנה בשם "עתיר" שנרכשה על ידי הנתבעת (או על ידי אלי) בעלות של עשרות אלפי ¤. לשם שימוש בתוכנה היה צורך ב"פלאג" מיוחד שהתחבר למחשב. בלי החיבור הפיזי של הפלאג למחשב - לא היה ניתן להשתמש בתוכנה. מעת לעת, על פי החלטותיו של התובע, רכשה הנתבעת עדכונים לתוכנה זו. בשל חשיבותו של אותו פלאג, נהג התובע להסיר אותו בסוף יום העבודה, ולהחביא אותו בקופסא שהונחה באחת מהמגירות שהתובע השתמש בהן בעבודתו.

 

24.     בנוסף לתוכנת "עתיר" היתה אצל הנתבעת בשימוש גם תוכנה נוספת ששימשה לחלק מעבודות התכנון - תוכנת סטראפ.

 

25.     אלי לא ידע להשתמש בתוכנות האמורות לצרכי תכנון. היחיד במשרד שהשתמש באותן תוכנות היה התובע.

 

26.     היחסים האישיים בין התובע לבין אלי - היו טובים מאד ולא הסתכמו ביחסי עבודה בלבד. אלי עזר לתובע, לעתים, כשנזקק לעזרה. מאידך - התובע המשיך לעבוד אצל הנתבעת גם כשהנתבעת נקלעה לקשיי נזילות ולא שילמה לו את שכרו במועד (הדבר קרה מעת לעת).

 

27.     בחודש נובמבר 1994, החל אלי לבטח את התובע בביטוח מנהלים בחברת "מגדל". הנתבעת המשיכה את הביטוח. אלי והנתבעת הפרישו לחברת הביטוח את הסכומים המפורטים במסמך של "מגדל" אשר בהתאם למה שסוכם בין הצדדים בדיון המוקדם מיום 30/1/07 - הוגש לתיק בעת ישיבת ההוכחות האחרונה, ביום 7/2/08.

 

28.     שכרו של התובע עלה מעת לעת. השכר ששולם בגין התקופה שמשנת 1999 ואילך, מפורט במסמכי ריכוזי המשכורות, שהוגשו בעת הדיון ביום 7/2/08 (טופס הריכוז לשנת 2001 היה אמור להיות מוגש בעת הדיון, ומשהתברר בעת ניסוח פסק הדין שהוא לא הוגש, פנתה העוזרת המשפטית של אב בית הדין אל ב"כ הנתבעת, אשר שלח את הטופס).

 

(בחודש מרץ 2005 השתנה אופן רישום המשכורת בתלוש, כך שבאופן פיקטיווי הופחת החלק של השכר והועלה החלק של דמי ההבראה. באופן תמוה, טענה הנתבעת תחילה (בעת הדיון המוקדם מיום 30/1/07) כי מדובר בשינוי שנעשה בהסכמת התובע, אך לאחר מכן התעשתה הנתבעת והודיעה כי היא מסכימה לגרסתו של התובע בענין השכר הקובע).

 

לפיכך, שכרו הקובע של התובע הוא - כגרסת התובע - בסך של 6,205 ¤ לחודש.

 

29.     במקביל לעבודתו של התובע אצל הנתבעת, הוא גם שימש מרצה במכללה בכרמיאל, ולאחר מכן - במכללה בקרית ביאליק. עבודתו של התובע כמרצה היתה מתואמת עם אלי, ובאישורו.

 

          לעתים, בשל העבודה בהוראה, היה על התובע לצאת ממשרד הנתבעת בטרם סיום שעות העבודה הרגילות. דבר זה היה מקובל על אלי. לעתים, לאחר שעות העבודה הרגילות, הגיעו סטודנטים של התובע למשרדי הנתבעת, והתובע ישב עמם שם. גם ענין זה היה מקובל על אלי.

 

30.     כעת נגיע למחלוקת העיקרית בין הצדדים. מחלוקת זו נוגעת, כאמור, לשאלת ביצוען של עבודות פרטיות על ידי התובע, בעת שעבד אצל הנתבעת.

 

31.     לדעתנו, הוכח לא רק כי התובע אכן ביצע עבודות פרטיות בעת שעבד אצל הנתבעת, במהלך זמן העבודה שלו, ותוך שימוש באמצעיה של הנתבעת, אלא שהוכח גם שהוא קיבל תמורה בעבור עבודות אלה, וכי תשלום זה לא היה רק לכיסוי "הוצאות בנזין", כדבריו.

 

          אמנם, חלק מהעבודות נעשה, כנראה, בחינם. לפחות העבודה שנעשתה בעבור מר פבל קולבץ, שבינו לבין התובע יש יחסי חברות. אולם, חלק אחר של העבודות (וכנראה - כל שאר העבודות), נעשו בתמורה ממשית. בין אם תמורה כספית ששולמה לתובע, ובין אם תמורה בדרך של חיזוק קשרים עם הלקוחות, בבחינת "שלח לחמך על פני המים", במטרה לבסס אפשרות לעבוד עמם בעתיד, אפשרות שבסופו של דבר, כנראה התממשה (לפחות ביחס למר טארק פאהום).

 

          עוד הוכח, שלתובע יש מה להסתיר בענין העבודות הפרטיות שהוא ביצע, ולא רק שיש לו מה להסתיר, אלא שהוא בפועל - הסתיר את אשר עשה. עצם ההסתרה (בנוסף לבעייתיות בגרסת התובע כאמור בסעיפים 12 ו-13 לעיל), מחזקת מאד את גרסת הנתבעת על הפגמים בהתנהגותו של התובע.

 

          כפי הנראה, התובע סמך על כך שאלי אינו בעל גישה למחשב שבו הותקנה תוכנת "עתיר" (כלומר - מבחינה מעשית אלי לא השתמש במחשב זה, באשר הוא לא ידע להשתמש בתוכנה לצרכי תכנון), כך שהתובע הרשה לעצמו לשמור לפחות חלק מהעבודות הפרטיות שביצע  בכונן הקשיח של אותו מחשב.

 

לטענת אלי, בדיקה שנערכה במחשב הנתבעת, גילתה שהתובע מחק עוד קבצים נוספים. לא ברור לנו איזו בדיקה נערכה בענין זה, וכיצד הבדיקה העלתה שהתובע מחק קבצים, ולפיכך, אנו נמנעים מלקבוע זאת.

 

עם זאת בדיסק שהוגש לנו במצורף לתצהירו של אלי, מצויים קבצים רבים שלא נמחקו, ואשר מתועדות בהם עבודות פרטיות שהתובע ביצע. מדובר בדיסק הכולל 6,065 קבצים, המאוחסנים ב-59 תיקיות, המסודרות בתוך 32 תיקיות ראשיות.

 

כל אחת מהתיקיות הראשיות (למעט אחת) קרויה בשם המשקף שם או כינוי של לקוח (או של פרוייקט עבור לקוח שיש בשבילו מספר תיקיות ראשיות).

 

אחת התיקיות הראשיות אינה מתייחסת לעבודה פרטית שהתובע ביצע. מדובר בתיקיה בשם mila אשר כפי הנראה מכילה קבצים השייכים לאשתו של התובע (ששמה מילה). התיקיה אכן כוללת קבצים שאינם קשורים לעבודתו של התובע אצל הנתבעת (כולל ספר בישול), אך ברור כי אין מדובר בעבודות פרטיות שהתובע ביצע בעבור לקוחותיו, כפי שמשתקף מ-31 התיקיות הראשיות האחרות.

 

בחינת תאריכי השמירה של הקבצים (בניגוד לתאריכי השמירה של התיקיות הראשיות), יכולה לתת גם כיוון של הערכת משך הזמן שנדרש לשם העבודה, וזאת הן על סמך פער הזמנים בין מועדי שמירת קבצים שונים באותה תיקיה ראשית (פער המאפשר להעריך עבודה רצופה של שעות על אותו פרוייקט), והן בשל פערי התאריכים של שמירת הקבצים (המאפשרים להעריך שעל חלק ניכר מהפרוייקטים, בוצעה עבודה שנמשכה מספר ימים, לעתים עם הפסקות ארוכות בין קבוצת ימים אחת לקבוצת ימים אחרת). נעיר, עם זאת, כי לא ניתן לתת משקל בלעדי לתאריכי הקבצים, שכן הדבר תלוי גם באופן עדכון התאריך במחשב בעת שמירתו של הקובץ. חלק מתאריכי הקבצים - אינם נכונים בעליל (כך למשל חלק מהקבצים בתיקיה הראשית Avney - רשומים כאילו נשמרו בשנים 1985 ו-1987).

 

32.     הנתבעת סברה כי לפי הראיות שבידיה, תחילת העבודות הפרטיות נעשתה בשנת 2001 (עבודה בעבור "אבני גזית"). לדעתנו, על פי בדיקת הקבצים בדיסק שצורף לתצהירו של אלי, ייתכן שההתחלה היתה עוד לפני כן, שכן בתיקיה Amar יש גם קבצים משנת 1998. מכל מקום, מקובלת עלינו גרסת הנתבעת שלפיה החלק הארי של העבודות הפרטיות, בוצעו על ידי התובע בשנים 2004 ו-2005.

 

          על סמך הערכתו של אלי, המהימנה בעינינו יותר מאשר הערכות משך הזמן של התובע (וראו את ההערה בסוף סעיף 13 לעיל), אנו קובעים כי העבודות הפרטיות שהתובע עשה בשנים 2004 ו-2005 - ארכו לפחות מאות שעות עבודה, כך שהתובע השקיע 40%-30% מזמן העבודה שלו, בביצוע העבודות הפרטיות.

 

33.     לגרסתו של אלי, הוא החל לחשוד בתובע כי הוא כבר אינו מקדיש את מלוא זמן עבודתו לעבודה, בשל תלונות של לקוחות על כך שהם ממתינים זמן רב לעבודות שהיו אמורים לקבל מהתובע. התובע גורס כי אותה המתנה נבעה מארגון לקוי של העבודה על ידי אלי. אין אנו צריכים להכריע במחלוקת זו, ודי אם נקבע שבאמצע שנת 2005 החל אלי לחשוד בתובע שהוא מבצע עבודות פרטיות.

 

          החשד התחזק בעקבות שמועות שהגיעו אל אלי (ולא ברור מה מקורן), והתחזק עוד יותר במהלך חול המועד סוכות תשס"ו, כשהתברר שהתובע שהה במשרד בזמן חופשה מרוכזת של העובדים. אלי הגיע לחדרו של התובע ומצא גליונות תוכנית שהתובע הכין לאחד מלקוחותיו (טארק פאהום).

 

34.     בשל היחסים המיוחדים שהיו בין אלי לבין התובע, התקשה אלי להאמין שהתובע מועל באמונו. עם זאת, הוא החליט להתחקות אחר הקבצים במחשב שעליו עבד התובע, ומצא (בעזרת קרוב משפחה) את הקבצים שהועתקו לדיסק שהוגש במצורף לתצהירו.

 

35.     בנוסף, התברר במהלך שמיעת העדויות (מעדותו של מר כמיל חביב ומהמסמך נ/1 שהודפס בבית הדין בעת ישיבת ההוכחות הראשונה, מתוך כתובת הדואר של מר חביב באתר hotmail, כי התובע שלח את התוכנית שהוא הכין בעבור מר חביב (לבקשת מר פאהום), מכתובת הדואר האלקטרוני של משרד הנתבעת.

 

36.     לשם ביסוס החשדות, שכבר החלו להתגבש מול עיניו של אלי, החליט אלי לשכור חוקר פרטי. אלי התקשר עם החוקר הפרטי דודו שוויפל (שייקרא להלן: "דודו"), המיודד עמו. דודו הגיע למשרדי הנתבעת ביום 29/11/05, ושוחח עם התובע. בהמשך - שוחח דודו, טלפונית, שוב עם התובע וגם עם אבי מרלל (שייקרא להלן: "אבי"), אשר עבד במשרה חלקית אצל הנתבעת. אבי הוא הנדסאי שעסק בשרטוט, אך הוא הציג את עצמו בפני דודו כארכיטקט.

 

          דודו התחזה ללקוח פוטנציאלי שבא למשרדי הנתבעת, והתעניין בקשר לתוכניות לשם בניית מבנה תעשייתי קטן בסמוך לבית.

 

          התובע מסר לדודו שנראה לו שאלי לא יהיה מעוניין בקבלת העבודה (אם כי בעדותו אישר התובע שהוא לא היה מוסמך לקבוע אילו עבודות יתקבלו לביצוע במשרדי הנתבעת), והציע לדודו כי העבודה תבוצע על ידיו ועל ידי אבי באופן פרטי, ובלא קשר עם אלי ועם הנתבעת.

 

          להמחשת ההצעה, נביא כאן קטעים מהשיחות שנוהלו בין דודו לבין התובע ולבין אבי.

 

          ראשית - מהשיחה במשרד:

"דודו: ... קניתי עכשיו בית ... אני רוצה לעשות איזה מבנה תעשייתי...

...

דודו:      זה משהו בעייתי?

התובע: לא יודע. אבל צריך רשיון לעשות את זה.

...

דודו:      אני צריך, אבל, להביא תוכנית של הבניה, בשביל להתחיל את התוכנית הזאת. לא?

התובע:  אתה צריך ...

...           אבל אני יכול לחתום על הבקשה.

...           יש פה כזה דבר, עורך הבקשה.

...           ויש מתכנן.

...           זה כבר הבוס שלי הוא לא כל כך רוצה לקחת. ... באופן פרטי אולי אפשר לעשות.

...           עכשיו רגע, אני אדבר עם איזה בחורצ'יק שלי. ... יותר צעיר.

דודו:      תגיד לי מה צריך לעשות. עבוה פרטית זה עבודה פרטית. ...

...

               להתקשר אליך ולבוא לפה, או לא לבוא לפה?

התובע:  לא. אנחנו ניפגש במקום אחר.

...

דודו:      תשמע, כל כך הרבה כסף. ... אתה תעשה לי הנחה ואני אוריד לך את המע"מ.

התובע: יהיה בסדר, עזוב. ...

...".

 

 

          כעת - מהשיחה הטלפונית:

"התובע:           ... תדבר עם בחורצ'יק שלי ...

...

[הטלפון מועבר לאבי ודודו משוחח עמו]

...

אבי:       ...כן, אני במשרד של אלי עובד.

...

דודו:      אני דיברתי עם הזלמן הזה ...

...           ומי עושה את זה, אתה והוא?

אבי:       כן.

...           טוב, אני בוא נגיד ... הוא מהנדס.

...

דודו:      וכמה זמן זה לוקח?

אבי:       להכין תוכנית להיתר בנייה זה לוקח בערך בין שבוע לשבועיים.

...           תחליט שזה מתאים לך, ואתה רוצה את זה, נעשך לך. ניפגש פיזית נעשה לך הנחה, אבל סוגרים.

...

דודו:      ... תגיד לי, הוא אמר לי לא לבוא למשרד, אמר למקום אחר.

אבי:       זה לא משנה. זה לא משנה. תרצה לפגוש אותי תרשום את הפלאפון שלי.

...           כעקרון אני עבדתי עם אלי, אבל אני לא קשור לאלי. אם אתה רוצה אצל אלי אין בעיה. תעשה אצל אלי. אני נפרד ממנו. אתה מבין?

דודו:      מה אכפת לי מאלי?

...

אבי:       ... בכל מקרה בעסקה הראת אתה מקבל במחיר של מהנדס גם אדריכל וגם מהנדס.

דודו:      טוב אז אני לא קשור לאלי. לא לפנות לאלי ...

אבי:       אם אתה רוצה איתי - לא קשור לאלי. אם אתה רוצה את אלי, אז הנה יש לך את אלי.

...

דודו:      אני לא אכפת לי ... אני סוגר עם זלמן כל העסקה או איתך?

אבי:       לא, איתי, עכשיו.

דודו:      איתך אני סוגר את העסקה?

אבי:       איתי, זה אני וזלמן ביחד. בסדר.

דודו:      לא אכפת לי, שאלי יישרא מחוץ לתמונה ...

אבי:       אני לא יודע, אני רק אומר לך עכשיו, אם אתה רוצה תכלס, ולהיפגש איתי - אז תקבע איתי. בכיף.

...".

 

          מהאמור לעיל עולה כי כשהגיע דודו, כלקוח פוטנציאלי של הנתבעת, ושוחח עם התובע, הודיע לו התובע כי לא נראה לו שהנתבעת תקבל את העבודה, והניח בפניו את האפשרות שהתובע יבצע אותה, באופן פרטי, ביחד עם אבי.

 

          התובע השתבח בכך שהיה מדובר בעבודה שלדעתו אלי לא היה מעוניין לקחת, ולכן הפנה את ה"לקוח" (דודו) לאבי. ייתכן שאכן כך, אלא שהתובע, אשר הודה כי הוא לא היה מוסמך לקבוע אם לקבל לקוח או אם לאו, לא הסביר מדוע הוא לא השאיר לאלי להחליט אם לקבל את העבודה או אם להפנות את ה"לקוח" לאבי. מה גם, שהתובע ידע שאבי בעצמו לא יהיה מסוגל לבצע את עבודות התכנון שה"לקוח" ביקש, והכוונה היתה שהתובע יבצע זאת.

 

37.     לאחר שממצאיו של דודו הובאו לידיעת אלי, החליט אלי לפטר את התובע (אבי פוטר עוד לפני התובע).

 

38.     ביום 12/12/05, כשהתובע הגיע למשרדי הנתבעת, קרא לו אלי והודיע לו על פיטוריו. התובע (שבדיון המוקדם סתר את עצמו בשאלה אם ניסה להתעניין מה סיבת הפיטורים) ביקש לקבל מכתב פיטורים. אלי מסר לו מכתב (שהוכן מראש) בדבר הפסקת עבודתו. לאחר מכן, התובע ארז את חפציו, ועזב את המקום.

 

39.     לגרסת התובע, המקובלת עלינו בהעדר ראיה שתסתור אותה, בשל טעות, הוא לקח עמו גם את הפלאג של תוכנת "עתיר".

 

40.     למחרת, הזמין התובע מהנדס אחר, גמלאי, מר מוריס רסקינזי (שייקרא להלן: "מוריס") כדי שיבצע בעבורו, כ"פרילאנסר", עבודות תכנון שהתובע לא הספיק לבצע עד פיטוריו. מוריס הבחין כי הפלאג לא נמצא, ולכן - לא היתה אפשרות להפעיל את תוכנת "עתיר".

 

אלי הניח שהתובע לקח את הפלאג בכוונה. משהפלאג לא הוחזר, הגיש אלי תלונה במשטרה. סמוך למועד הגשת התלונה, החזיר התובע את הפלאג, לאחר שיחה טלפונית בינו לבין אלי.

 

          התובע גורס כי אין קשר בין התלונה במשטרה (שעליה - לטענתו - לא ידע כלל עד לאחר הגשת כתב ההגנה) - לבין החזרת הפלאג, וכי הוא ניסה במשך מספר ימים להשיג את אלי טלפונית, כדי לתאם עמו את החזרת הפלאג.

 

          אין בפנינו ראיות מספיקות כדי לקבוע שהתובע החזיר את הפלאג רק בשל הגשת התלונה במשטרה או כי הוא ידע על הגשת התלונה בטרם החזרת הפלאג. לפיכך, אנו נמנעים מלקבוע כך.

 

 41.    מכל מקום, את הימים שבהם הפלאג לא היה אצל הנתבעת, כך שלא היה ניתן לבצע עבודות תכנון, ניצל אלי לשם העברת תכולת המשרד, ממקומו (בחדרי משרד שכורים), אל המקום החדש של פעילות הנתבעת, מתחת לביתו של אלי.

 

42.     גם לאחר העתקת מקום המשרד - המשיכה הנתבעת בפעילותה, והיא היתה פעילה גם בעת שמיעת העדויות בתובענה.

 

43.     לטענת הנתבעת, הכנסותיה בשנים 2004 ו-2005, ירדו משמעותית, כמוכח מהמאזנים שהיא הגישה, וזאת - בשל העובדה שהתובע הקדיש חלק ניכר מזמנו לעבודותיו הפרטיות. בשנת 2006, לאחר פיטורי התובע, ההכנסות עלו שוב, למרות שבחלק מהשנה - לא בוצעה עבודה בשל מלחמת לבנון השניה. 

 

          אף שלדעתנו ניתן לקבוע שגרסת הנתבעת נכונה בכל הנוגע לשיעור ההכנסות, אין אנו סבורים שעלה בידי הנתבעת להוכיח את הקשר הסיבתי בין עבודותיו הפרטיות של התובע לבין הירידה בהכנסות בשנים 2004 ו-2005.

 

          מהראיות עולה כי הכנסות הנתבעת תלויות בגורמים רבים; לעתים היא זוכה במכרזים של עבודות פיקוח על פרוייקטים גדולים (כמו בתחילת שנות ה-90'), לעתים היא מבצעת עבודות בעבור רשויות מקומיות, ולעתים - היא אינה מצליחה לקבל פרוייקטים כאלה.

 

          ראוי לזכור שעבודתו של התובע התמקדה בעיקר בחלק התכנון, שהביא, כאמור לעיל, לשיעור של 30%-25% מהכנסותיה של הנתבעת. לא ניתן ללמוד מהמאזנים שהוגשו כי הירידה היתה דווקא בחלק ה"תכנון". יתרה מכך, ירידה נטענת בהיקף הכנסות של כ-200,000 ¤ לשנה (ראו סעיף 63 לתצהירו של אלי), אינה יכולה כלל להיזקף רק לחובת הירידה בהכנסות של חלק ה"תכנון". גם אלי היה מודע לכך כשציין (באותו סעיף לתצהירו) ש"חלק ממשי" מהירידה בהכנסות נבע מפעולותיו של התובע, אך לא פירט איזה חלק.

 

          לטענת הנתבעת, בשל העיכובים בעבודות שנגרמו בעטיו של התובע, בשנת 2005, הפסיק המשרד החיפאי של האדריכל ברנדפיין, לעבוד עם הנתבעת, ובשל כך נגרעו מהנתבעת הכנסות של כ-80,000 ¤ לשנה. אולם, הפסקה  זו היתה צריכה להשפיע דווקא על ההכנסות בשנת 2006, אשר - התברר כי היו גבוהות יותר מאשר בשנים 2004 ו-2005.

 

          בנוסף, מעדותו של אלי עולה כי חלק נכבד מהצמיחה בהכנסות הנתבעת בשנת 2006, אמור להיזקף לזכות עבודות פיקוח נוספות שהנתבעת קיבלה. אם כך, ברור שאין ללמוד מאותה צמיחה שההכנסות בשנתיים שקדמו לכך היו נמוכות מדי דווקא בחלק התכנון.

 

          מעבר לכל אלה, נציין כי הנתבעת התחשבנה עם חברה אחרת שאלי שותף בה (א"ב כהן הנדסה ובנין בע"מ), בהתחשבנויות שונות שמטרתן נעלמה מאיתנו, אך יש בהן כדי להשפיע על המאזנים, באופן שמקשה עלינו עוד יותר לראות את הנתבעת כמי שעלה בידיה להוכיח קשר סיבתי בין הירידה בהכנסות בשנים 2004 ו-2005, לבין העובדה שהתובע הקדיש חלק ניכר מזמן העבודה שלו לביצוע עבודות פרטיות.

 

          על כן, כאמור, אין אנו רואים את הנתבעת כמי שעלה בידיה להוכיח את הנזקים שלטענתה נגרמו לה בעטיו של התובע.

 

44.     עד כאן, קבענו את העובדות. מכאן ואילך - נעבור לבחון את הרכיבים השונים של התביעות.

 

 

זכאות התובע לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת

 

45.     העבודות הפרטיות שהתובע ביצע, תוך שימוש במשרדי הנתבעת, במחשבה?, בתוכנות שלה, ובזמן העבודה שלו אצלה - היו לדעתנו בבחינת הפרת משמעת חמורה.

 

          חומרה מיוחדת יש בכך שהתובע, למעשה, ניצל לשם עבודות אלה, את מעמדו הבכיר אצל הנתבעת. התובע היה המוציא והמביא של הנתבעת בענייני תכנון. התובע היה היחיד אצל הנתבעת שידע להפעיל את התוכנות ששימשו לתכנון, והיחיד שהיתה לו גישה ממשית למחשב שבו הותקנה תוכנת "עתיר".

 

התובע גם ידע, שלאור היחסים הטובים בינו לבין אלי, אין חשש מיוחד שאלי יעקוב אחרי מעשיו של התובע.

 

          מהחקירה שנערכה על ידי דודו, עולה כי לא זו בלבד שהתובע ניצל את זמן העבודה שלו ואת משאבי הנתבעת לשם ביצוע עבודות פרטיות ללקוחותיו, אלא שהוא גם לא בחל בנסיון להתקשר עם לקוח פוטנציאלי של הנתבעת, ולהעביר אותו להיות לקוח פרטי של התובע.

 

          בכל אלה, לדעתנו, התובע מעל באופן חמור באמון  שניתן בו על ידי אלי והנתבעת.

 

46.     אפשרות פיטורים תוך שלילה (מלאה או חלקית) של פיצויי הפיטורים, יכולה להיות רק על פי סעיף 16 או על פי סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (שייקרא להלן: "חוק פיצויי פיטורים").

 

          סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים עוסק בענף שיש בו הסכם קיבוצי. סעיף 17 לאותו חוק עוסק בענף שאין בו הסכם קיבוצי.

 

          בענייננו, נראה לנו שעבודות מסוג תכנון בניה וכן עבודות של פיקוח באתרי בניה, מצויים במסגרת ענף הבניה והעבודות הציבוריות. בענף זה, קיים הסכם קיבוצי כללי, המצוי בידיעה שיפוטית של בית הדין לעבודה. על כן, לכאורה, היה עלינו לבחון את זכאותו של התובע, על פי סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים ולפנות להוראות ההסכם הקיבוצי, אלא שלדעתנו - לא יהיה זה נכון לעשות כך, וזאת בשל האמור להלן:

 

לא הוכח (ואף לא נטען) אם יש הסכם קיבוצי החל על הצדדים, שאינו דווקא ההסכם הקיבוצי הכללי בענף. החלופה הראשונה בסעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים עוסקת בהוראות ההסכם הקיבוצי החל, ורק בהעדר הסכם כזה - יש לפנות להסכם החל על מספר העובדים הרב ביותר בענף. משלא הוכח אם חל הסכם קיבוצי כלשהו, אין לדעת לאיזה הסכם קיבוצי יש לפנות (ולכאורה - אין עדיפות להסכם הקיבוצי הכללי בענף הבניה והעבודות הציבוריות).

 

ואכן, בהלכה הפסוקה נקבע כי בהעדר ראיה על חלות ההסכם הקיבוצי על הצדדים או ראיה בדבר ההסכם הקיבוצי החל על המספר הרב ביותר של העובדים בענף - אין מקום לפעול על פי סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים. ראו בענין זה למשל את האמור בדב"ע לא/3-3 רים בע"מ - נסים, פד"ע ב' 215.

 

כך, בין השאר, נאמר בו:

"אין חולק כי בא-כוח המערערת לא הביא בפני בית הדין קמא הסכם קיבוצי החל על הצדדים, או הסכם קיבוצי על המספר הגדול ביותר של העובדים בענף המסחר. על כן לא הוכיח כי ניתן היה להפעיל את הוראות סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים ... רשאי היה אפוא בית הדין להניח שהמדובר בענף עבודה שאין בו הסכם קיבוצי ...".

 

47.     על כן, נדון בפסק דין זה לאורו של סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, שבו נאמר:

"בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא-פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים.".

 

          בהתאם להלכה הפסוקה, עלינו להיות מונחים בענין זה על פי הוראות תקנון העבודה הכלול בהסכם הקיבוצי הכללי שבין התאחדות התעשיינים לבין ההסתדרות הכללית. לתקנון זה ייקרא להלן: "התקנון".

 

          התקנון כולל פירוט של הפרות משמעת שונות, המנוסחות באורח כללי ביותר, עם מדרג עונשים הנע בין הסנקציה הקלה ביותר - "התראה" לבין הסנקציה החמורה ביותר, שהיא פיטורים בלא הודעה מוקדמת ובלא פיצויי פיטורים". התקנון מייחס משמעות גם לשאלת ה"זדון" אל מול ה"רשלנות", ולשאלת הישנות הפרות המשמעת.

 

48.     הנתבעת טוענת שהיא היתה זכאית לפטר את התובע, תוך שלילה מוחלטת של פיצויי הפיטורים ובלא הודעה מוקדמת. סנקציה זו, הסנקציה המשמעתית החמורה ביותר, ניתנת להפעלה על פי סעיף 53 לתקנון. כך, בין השאר, נאמר בסעיף 53 לתקנון:

"עשה העובד אחת מאלו -

א.         הפר משמעת באופן חמור;

ב.         ...

ג.          גנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה;

ד.         ...

ה.         בזבז חומרים בזדון;

ו.          ...

ז.          ...

ח.         עבד במקום אחר ללא רשות מאת ההנהלה ויש בכך משום גרימת נזק למפעל;

ט.         ...

י.          עבר עבירה פלילית חמורה.

יהיה צפוי:

א.         להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום;

ב.         לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים;

ג.          לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים.".

 

49.     בטרם נקבע אם הוכח שהתובע עבר עבירה כאמור בחלק הראשון של סעיף 53 לתקנון, נעמוד מעט על שאלת נטל ההוכחה ומידתה. אמנם, את פירוט העובדות כבר קבענו לעיל, אך לדעתנו נכון להתעכב קמעה על שאלת נטל ההוכחה.

 

          הנטל להוכיח את הטענה שהתובע עבר עבירה מעין זו שפורטה בתקנון - מוטל על הנתבעת. לא התובע צריך לשכנע שהוא לא עבר עבירה כזו.

 

          בית הדין לעבודה עמד על כך כבר בתחילת דרכו, בפסק דינו בדב"ע ל/6-3 שמואלי ואח' - שרייר, פד"ע א 69, 74:

"מעביד הטוען כי בנסיבות פיטורים אין לשלם פיצויי פיטורים או שיש להפחיתם חייב להביא טענתו זאת במסגרת ד' אמות של סעיף 16 לחוק או לבקש את בית הדין להפעיל את סמכותו מכוח סעיף 17 לחוק וכאמור אין לדרוש מהעובד שהוא יוכיח כי לא התקיימו התנאים לשלילת זכותו.".

 

          באשר למידת ההוכחה הנדרשת, קיימות גישות שונות; האם להסתפק במידת ההוכחה הנדרשת בדין האזרחי (כלומר - מאזן ההסתברויות), האם לדרוש מידת הוכחה הנדרשת בדין הפלילי (כלומר - הוכחה מעבר לכל ספק מלבד ספק שאינו סביר) או האם לנקוט דרך ביניים בין שתי הגישות האמורות. אנו סבורים שההלכה שנפסקה על ידי בית הדין הארצי לעבודה נוקטת דרך ביניים. בית הדין הארצי לעבודה התייחס לכך בהרחבה בדב"ע נה/60-3 חמיד - הלמן ואח' (לא פורסם), שם נאמר כך:

"מידת ההוכחה הדרושה; האם במקרה דנן הוכחה גניבה במידת ההוכחה הדרושה האשמת עובד בגניבה ממעבידו אינה קטלא קניא. שאלה היא, מה מידת הוכחה יש להטיל על המעביד בעניין כגון דא, האם כמידת ההוכחה במשפט אזרחי, האם כמידת ההוכחה במשפט פלילי או מידת הוכחה שונה משתי אלו. יש לזכור, שכאשר במסגרתו של משפט אזרחי בבית הדין לעבודה, מועלית טענה שבוצע מעשה פלילי. הסנקציה, הסעד המבוקש, אינה סנקציה פלילית.

מדובר בסעד אזרחי. זוהי סנקציה של שלילת זכות סוציאלית המוקנית לעובד על פי חוק מגן קוגנטי. זוהי סנקציה שעשויה להיות לעתים קשה. על מנת לבחון את מידת ההוכחה הדרושה לענייננו, נבחן מה הן אמות המידה לפיהן פועל בית הדין לעבודה בשאלות של ראיות.

סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה מתיר לבית הדין לנהוג שלא לפי דיני הראיות, בכפוף לחריגים...

בית הדין מאמץ לעצמו את העקרונות הבסיסיים של דיני הראיות ונוהג בהתאם, אלא שהוא גמיש בדיני הראיות כשהדבר דרוש לעשיית צדק ולא פוגע, לדעתו, בחקר האמת. לאור ההלכות בדיני הראיות באשר למידת ההוכחה הדרושה, אימץ לעצמו בית הדין את ההלכה, כי במשפט בענייני עבודה שבסמכותו, נדרשת בדרך כלל מידת הוכחה כבמשפט אזרחי. הן בית הדין הארצי לעבודה והן בית המשפט העליון פסקו, שלא די בהוכחה במעבר לספק סביר כנדרש במשפט אזרחי, ובבית הדין לעבודה, אלא דרושה מידת הוכחה מוגברת על מנת לשכנע את בית הדין בעצם קיום העבירה.

בית דין זה עמד על כך, ש-

'מעביד הטוען כי אינו חייב בתשלום פיצויי פיטורים כאשר פיטר את העובד בשל מעשה פלילי, צריך להוכיח את טענתו במידת הוכחה גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה' (דב"ע לו/1-3 יגאל הלמן - יוסף וישנגרד - לא פורסם; צוטט בדב"ע מז/4-3 שרה שלפי ואח' - "אגד" פד"ע כ"ט 49, 56).

בדב"ע נד/31-3 ד"ר אדוארד אוסוסקין ואח' - מוטורולה ישראל בע"מ (לא פורסם) פיתח בית הדין לעבודה רעיון זה בהסתמכו על הלכת בית המשפט העליון בעניין זיקרי (זיקרי - "כלל" חברה לביטוח בע"מ (ע"א 81/475 פ"ד מ(1) 589. נעמוד עליו בהמשך.

בית הדין הארצי לעבודה ציין, כי ראיות נסיבתיות באשר לביצוע גניבה צריך לבסס כדבעי:

'נציין במקום זה כי ראיות נסיבתיות שעל אדניהן מן הראוי לבסס ממצא עובדתי - צריך שתובלנה בעליל למסקנה בדבר קיום העובדה השנויה במחלוקת, ובענייננו למסקנת הגניבה, ממילא צריך שתשלולנה, ברמת הסתברות גבוהה, מסקנה שונה, דהיינו, אי קיום העובדה השנויה במחלוקת ולבל תותרנה ספק מי משתי המסקנות היא הנכונה.

לשון אחר: אם מאותן ראיות נסיבתיות מתאפשרת, במידת סבירות משמעותית גם הסקת מסקנה אחרת (בענייננו למשל טעות, רשלנות, אי-סדרים וכיו"ב) - כי אז אין להשתית על הראיות הנסיבתיות את הממצא העובדתי הנטען' (דב"ע נג/79-3 לובה יונייב ואח' - חברת וייסמן תמרוקים בע"מ - לא פורסם).

... מכאן, הלכה פסוקה היא בבית הדין לעבודה, כי מידת ההוכחה הדרושה להוכחת מעשה פלילי בדיון בין עובד למעבידו אין די כי תישקל על פי מידת הסבירות.

הלכה זו בוססה במשפט הכללי. בית המשפט העליון עמד בשורה של פסקי דין, עוד לפני עניין עזיקרי, על מידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי שנטענת בו טענה של עבירה פלילית.

בע"א 292/64, משה כהן נ. ירמיהו אשד פ"ד י"ט(1) 414, מקום שם נידונה תביעה כספית המבוססת על טענת תרמית ומעילה, ציין השופט ברנזון (בעמ' 416 של פסק הדין, מול האותיות ה-ז):

'יש לשים לב, כי התביעה לא היתה למתן חשבונות, אלא תביעה כספית רגילה בסכום קבוע המבוססת על טענת תרמית ומעילה. טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור ....

את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי'.

בעניין זיקרי - "כלל" חברה לביטוח בע"מ (ע"א 81/475 פ"ד מ(1) 589 ניתח בית המשפט העליון שאלה זו של מידת ההוכחה הדרושה לטענה של עבירה פלילית במשפט אזרחי. השופט בך קבע, כי במקרים כגון דא יש לדרוש רמת הוכחה שלישית שהיא רמת ביניים בין דרישת ההוכחה במשפט אזרחי למידת ההוכחה במשפט פלילי. הוא אף העריך אותה כרמה שבין 80%-70% של ודאות. כך הדבר בארצות הברית (כפי שהדבר מובא בספרו של הרנון, 'דיני ראיות', כרך א', בעמ' 216):

'לצידן של שתי מידות-ההוכחה הידועות, האזרחית והפלילית, התפתחה בארצות הברית מידת-הוכחה שלישית במשפטים אזרחיים, שהיא מעין רמת ביניים: יותר מ'עודף הסתברות' אך פחות מאשר 'מעבר לכל ספק סביר'. ... מידת השכנוע צריכה להגיע לדרגה של הסתברות גבוהה ... היו שפסקו, כי המידה השלישית חלה בכל הליך אזרחי בו צריך להוכיח ביצוע עבירה פלילית.'

...

מסקנתו של השופט בך היא, כי ... על פי ההלכות שנקבעו בפסיקה, המשיבה יכולה להצליח בהגנתה זו רק באם יעלה בידה לבסס את טענתה ואת חשדה במידה העולה על מאזן ההסתברות כנהוג במשפטים אזרחיים.

...

הגישה הרצויה החוזרת בפסיקה בעולם והתקבלה בארץ, היא גישה גמישה הבוחנת כל עניין לגופו וקובעת את מידת ההוכחה הדרושה על פי האינטרסים המוגנים.".

 

          בהתאם להלכה זו, ננסה לנהוג גם אנו. כלומר, נביא בחשבון שמצד אחד אין מדובר במשפט פלילי, אך מאידך - מדובר בענין משמעותי שיש לו השלכות העשויות לפגוע בזכויות של התובע הנובעות מחוק מגן קוגנטי.

 

50.     בענייננו -  על סמך העובדות שקבענו לעיל, ותוך שאנו מביאים בחשבון גם את נסיונות ההסתרה של התובע (ואת השינויים בגרסתו שהתפתחו במהלך ההתדיינות), נראה שאנו יכולים לקבוע, במידה רבה של סבירות, מידה הקרובה לוודאות, שהתובע פעל במשך שנים, במזיד, תוך מעילה באמון שניתן בו על ידי אלי והנתבעת.

 

העובדות שאותן קבענו לעיל, אינן מתאימות למעידה חד-פעמית או לאיזו רשלנות. העובדות האמורות מצביעות על שיטתיות בהתנהגות התובע, אשר באופן שיטתי ניצל את זמן העבודה שלו ואת משאבי הנתבעת, כדי להפיק רווחים אישיים (כספיים מיידיים ותוך בניית קשרים עסקיים לעתיד), בביצוע עבודות פרטיות ללקוחותיו.

 

 

51.     לפיכך, דעתנו היא כי הוכח - במידה רבה של סבירות - שהתובע עבר, באופן חוזר ונשנה, ובמזיד עבירות משמעת כמפורט בסעיף 53 לתקנון. עבירות משמעת אלה הן (לפחות) אלה האמורות בס"ק א' (הפרת משמעת באופן חמור), ג' (מעילה), ה' (בזבוז חומרים בזדון), ו-ח' (עבודה במקום אחר תוך גרימת נזקים לנתבעת. (אמנם קבענו כי אין אנו רואים את הנתבעת כמי שעלה בידיה להוכיח את גובה נזקיה, אך ברור כי נזקים נגרמו לה)).

 

52.     החומרה המיוחדת של התנהגותו של התובע, שעליה עמדנו לעיל בסעיף 45 לפסק דין זה, אכן מצדיקה לדעתנו את הפעלת הסנקציה החמורה ביותר, הסנקציה של פיטורים בלא פיצויי פיטורים ובלא הודעה מוקדמת.

 

53.     בענין תמורת ההודעה המוקדמת, יש להבהיר כי סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים וכן גם התקנון - חוברו בטרם חקיקת חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (שייקרא להלן: "חוק הודעה מוקדמת").

 

אולם, משלדעתנו מוצדק לשלול - שלילה מוחלטת את זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים, הרי ששלילת תמורת ההודעה המוקדמת מתיישבת גם עם חוק הודעה מוקדמת, וזאת על פי האמור בסעיף 10(2) לחוק הודעה מוקדמת, שבו נקבע כי ההוראות על חובת מתן הודעה מוקדמת לא יחולו על מעביד:

"בנסיבות שבהן העובד שפוטר אינו זכאי לפיצויים, על פי הוראות סעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים...".

 

54.     בסעיף 48 לסיכומיו, העלה ב"כ התובע לראשונה טענה בענין אי-עריכת שימוע לתובע. אכן, כיום כבר לא צריכה להיות מחלוקת על החשיבות שבמתן זכות טיעון לעובד, בטרם פיטוריו, במיוחד אם הפיטורים נעשים בשל טענות כנגד העובד עצמו. אולם, אין אנו רואים את עצמנו יכולים לקבל טענות המתבססות על העדר השימוע, וזאת בשל העובדה הפשוטה שהתובע לא העלה טענות אלה בטרם סיכומיו, כך שלמעשה - לא התקיים דיון בענין זה.

 

          ואין מדובר בתובע שלא היתה לו הזדמנות לעשות זאת. התובע, כזכור, הגיש כתב תביעה מקורי ולאחר מכן - כתב תביעה מתוקן. בתובענה קויים דיון מוקדם ממצה, שבו נסקרו המוסכמות והפלוגתאות. ענין השימוע לא הועלה בו.

 

          אילו היה התובע מעלה את טענתו בדבר אי-עריכת שימוע, קרוב לוודאי שכבר בדיון המוקדם היה נעשה נסיון רב יותר לברר עמו את גרסתו המדוייקת בדבר שיחתו עם אלי ביום 12/12/05, עת הודע לו על פיטוריו. כזכור, גרסת התובע על תוכן השיחה, לקתה בסתירה פנימית. אילו היה התובע מעלה את טענתו בענין השימוע, ייתכן שהיה מתברר שיש לראות את אותה שיחה כמיצוי של זכות הטיעון. ייתכן גם שלא, אך במצב כזה, היתה לנתבעת האפשרות להתגונן כנגד הטענה.

 

          התובע לא הזכיר את ענין השימוע גם לא בתצהירו ולא בעדותו.

 

          בנסיבות אלה, כאמור, משענין השימוע הועלה לראשונה בסיכומים, ומשלא ניתנה לנתבעת ההזדמנות להתגונן בפני הטענה - אין אנו יכולים לקבל את הטענה בדבר אי-עריכת שימוע.

 

55.     לסיכום פרק זה - בשל המוסבר לעיל, ונוכח החומרה המיוחדת שבה לדעתנו יש לראות את הפרות המשמעת של התובע, אנו דוחים את תביעתו בענין פיצויי פיטורים ובענין תמורת הודעה מוקדמת.

 

55.     אנו מודעים לכך שמדובר בסנקציה חריפה מאד. אנו מודעים לכך שהתובע עבד אצל הנתבעת ואצל אלי במשך למעלה מ-13 שנה, עד אשר פוטר על אתר, אך לדעתנו, כמוסבר לעיל, בשל החומרה שבה יש לראות את התנהגותו של התובע, מדובר אכן במקרה קיצוני המצדיק את הפעלת הסנקציה החמורה ביותר.

 

 

פדיון חופשה

 

56.     בעת הדיון המוקדם מיום 30/1/07, הוסכם בין הצדדים שאם תתקבל גרסת התובע בענין השכר הקובע, הרי שהוא ייראה כזכאי לפדיון חופשה בסך 1,394 ¤. אכן, כיום כבר אין חולק שגרסת התובע בענין השכר הקובע היא הנכונה, כך שהתובע זכאי לפדיון חופשה בסך 1,394 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 13/12/05 ועד התשלום בפועל.

 

 

ההפרשות לביטוח המנהלים

 

57.     בהתאם להסכמה בין הצדדים, יש לבחון את כל ההפקדות שהנתבעת העבירה לחברת "מגדל" החל מאוגוסט 1999 (החודש שכבר לא היה כפוך לטענת ההתיישנות במועד הגשת כתב התביעה המתוקן), ואם יתברר כי בחודשים מסויימים הסכום שהופרש לחברת הביטוח היה נמוך מהסכום שהיה אמור להיות מופרש, ייראה התובע כזכאי לכך שההפרש ישולם לו.

 

אולם, בענין אותן הפרשות, יש להבחין בין שלושה סוגים של הפרשות.

 

לחברת הביטוח הועברו תשלומים משלושה סוגים; האחד - על חשבון פיצויי פיטורים (בשיעור 8.33% מהשכר המבוטח). השני - הפרשות הנתבעת על חשבון תגמולים (בשיעור 5% מהשכר המבוטח). השלישי - העברת ניכויים משכר התובע על חשבון תגמולים (בשיעור 5% מהשכר המבוטח).

 

בכל הנוגע לחלק שנועד לבוא על חשבון פיצויי פיטורים, הרי שמשקבענו לעיל שהתובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים - אין מקום לחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכומים שהיא היתה ממילא יכולה לקבל בחזרה מחברת הביטוח.

 

בכל הנוגע לחלק התגמולים על חשבונה של הנתבעת, הרי שיש ליישם את ההסכמה האמורה במלואה,  כך שלגבי כל חודש שבו הנתבעת לא העבירה סכום מתאים (בשיעור 5% מהשכר הנכון) לחברת הביטוח - יהיה עליה להשלים את ההפרש.

 

בכל הנוגע לחלק התגמולים שהיה אמור להיות מועבר כניכוי משכרו של התובע, הרי שיש ליישם את ההסכמה האמורה רק לגבי החודשים שבעבורם כלל לא הועבר הניכוי. אם הניכוי הועבר, אין מקום לחייב את הנתבעת לשלם את ההפרש בין השכר המבוטח לבין השכר הנכון, שכן הפרש כזה - אמור היה ממילא להיות על חשבונו של התובע.

 

58.     בטבלה שלהלן נפרט את סכום המשכורת בכל אחד מהחודשים שמאוגוסט 1999 ועד דצמבר 2005, את הסכום שנוכה משכרו של התובע בכל אחד מאותם חודשים, את הסכום שהיה אמור להיות מועבר על חשבון הנתבעת (5% מהשכר), את הסכום שהועבר בפועל על ידי הנתבעת, בין כהפרשה על חשבונה ובין כניכוי משכר התובע, וכן את ההפרשים שנותרו לתשלום.

 

          בענין הנתונים שבטבלה נעיר את ההערות הבאות:

 

א.      כל הסכומים ב-¤.

 

ב.       המשכורת שהובאה בחשבון  היא המשכורת כפי שמופיעה בטפסי הריכוז, לא כולל רכיבים של "רכב" ו"הבראה". אולם, לגבי התקופה שמחודש מרץ 2005 ועד חודש נובמבר 2005, נלקחה בחשבון המשכורת הקובעת המוסכמת, בסך 6,205 ¤, בהתעלם מהנתונים הפיקטיוויים שנרשמו.

 

ג.       הניכויים שנוכו משכר התובע נלקחו מטפסי הריכוז.

 

ד.       הנתונים לגבי הסכומים שהגיעו לחברת הביטוח - נלקחו מהמסמך של "מגדל". חלק מהתשלומים היו כאלה שפוצלו על פני מספר חודשים, ונעשה סיכום שלהם על פי החודש המופיע כ"זמן פרעון".

 

ה.      לעתים, הסכומים ששולמו לחברת הביטוח (במיוחד כשנעשה סיכום של התשלומים המפוצלים, אך לא רק במקרים כאלה), גבוהים מהסכומים שהיו אמורים להיות מועברים אליה. התלבטנו אם לרשום סכומים אלה ב"מינוס", בטבלה, ובכך להפחית מחובה של הנתבעת, אך החלטנו שאין לעשות זאת, כי הנחנו שהסכום ששולם ביתר, שולם כשערוך, בשל כך שחלק גדול מהסכומים שהועברו לחברת הביטוח, הועברו באיחור. לפיכך, במקרים של סכום קרן העולה על מה שהיה אמור להיות מועבר לחברת הביטוח, פשוט לא רשמנו יתרה לתשלום.

 

 

59.     לאור האמור לעיל, על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים האמורים בטורים (5) ו-(8) של הטבלה שלעיל, כשכל אחד מהם נושא הפרשי הצמדה וריבית החל מהמועד הנקוב לצידו בטור (9) בטבלה, ועד התשלום בפועל.

 

 

התביעה שכנגד

 

60.     כאמור בעובדות שנקבעו לעיל, אף שברור לנו שלנתבעת נגרמו נזקים בשל מעשיו של התובע, אין אנו יכולים לראות את הנתבעת כמי שעלה בידיה להוכיח את נזקיה.

 

          בכל הנוגע לירידה בהכנסות, כבר הרחבנו לעיל בסעיף 43 לפסק דין זה, בענין בחינת המאזנים והסברנו מדוע לדעתנו הנתבעת לא הצליחה להראות קשר סיבתי בין התנהגות התובע לבין אותה ירידה בהכנסות.

 

          בכל הנוגע לימים שבהם הפלאג לא היה אצל הנתבעת, הרי שכאמור בסעיף 41 לעיל, ימים אלה נוצלו גם לשם העתקת המשרד (העתקה שממילא היתה מתוכננת), ומכל מקום - לא הוכח הפסד מסויים של הכנסות בגין העדר האפשרות לבצע עבודות תכנון באותם ימים ספורים.

 

61.     על כן, אנו סבורים שדין התביעה שכנגד - להידחות.

 

 

לסיכום

 

62.     אנו דוחים את תביעתו של התובע בכל הנוגע לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.

 

63.     אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך 1,394 ¤, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 13/12/05 ועד התשלום בפועל.

 

64.     אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים שהיה עליה להעביר לחברת הביטוח, כפי שהם מפורטים בטבלה שבסעיף 58 לעיל. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים האמורים בטורים (5) ו-(8) של הטבלה האמורה, כשכל אחד מהם נושא הפרשי הצמדה וריבית החל מהמועד הנקוב לצידו בטור (9) בטבלה, ועד התשלום בפועל.

 

65.     אנו דוחים את התביעה שכנגד.

 

66.     בענין הוצאות המשפט - עומדים בפנינו שיקולים מנוגדים.

לחובתו של התובע יש לזקוף את הפער הרב בין תביעת התובע לבין מה שקיבלנו ממנה בסופו של דבר, וכן את דעתנו על כך שהתביעה שכנגד מוצדקת עקרונית (ודחייתה היתה רק בשל אי-הוכחת הסכום הנתבע).

לחובתה של הנתבעת יש לזקוף את העובדה שהתביעה שכנגד נדחתה במלואה, וכן את העובדה שמהלך ההתדיינות שובש במשהו בשל העמדות שהציגה מי שייצגה את הנתבעת בעת הדיון ביום 30/1/07, כך שייתכן שבשל כך "בוזבז" דיון אחד של הוכחות (שכן התברר שאין זה יעיל שעדותו של אלי מוקראת מן הכתוב, בלא שהוא הגיש תצהיר).

לאור זאת, אנו סבורים שנכון לקבוע שכל צד יישא בהוצאותיו, ואין אנו מחייבים מי מהצדדים בהוצאות משפט.

 

67.     על התובע לשלם לבית הדין את האגרה הדחויה.

 

106.   כל אחד מהצדדים זכאי ערער על פסק דין זה, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו.

 

 

 

 

ניתן היום, כ"ב באדר תשס"ט, 18 במרץ 2009, בהעדר הצדדים.

 

 

    ______________                     _______________               ________________

    חיים ארמון, שופט                נציג ציבור (עובדים)           נציג ציבור (מעבידים)